Nederlandse mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 2745-73 Betreft zaak: Vill'ABB Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar van Vill ABB tegen zijn besluit van 14 december 2001, kenmerk 2745/16 I. Het verloop van de procedure 1. Op 25 oktober 2001 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) van de stichting Vill ABB een klacht wegens schending van de Mededingingswet (hierna: Mw) door de gemeente Den Haag. In aansluiting hierop heeft Vill ABB schriftelijk en telefonisch aanvullende informatie verstrekt, waarbij zij haar klacht heeft aangevuld in de zin dat deze ook betrekking heeft op schending van de Mw door de stichting Kinderopvang Humanitas, de stichting Centrale voor Kinderopvang Triodus en de stichting Instituut Branchebelangen Kinderopvang De(n) Haag(landen) (hierna: stichting IBBK). 2. Vill ABB voelt zich door de gemeente Den Haag benadeeld. Vill ABB krijgt geen toestemming of ontheffing van de gemeente Den Haag om groepsleidsters in opleiding formatief in te zetten. Het gaat hier om de interpretatie van het begrip functionaris in de zin van de Verordening op de Kindercentra 1995 van de gemeente Den Haag. Vill ABB ontvangt, in tegenstelling tot de stichting Kinderopvang DAK (hierna: DAK), de stichting Centrale voor Kinderopvang Triodus (hierna: Triodus) en de stichting 2Samen, geen subsidie van de gemeente Den Haag voor de realisatie van kindplaatsen inclusief de bijbehorende personele en organisatorische voorzieningen. De afdeling Toezicht op de Kinderopvang van de GGD Den Haag maakt zich volgens Vill ABB schuldig aan ongelijke behandeling, onder andere door overmatige dossiervorming over en inspectie bij Vill ABB. 1 Openbaar
Ook door diverse andere gedragingen van de gemeente Den Haag acht Vill ABB zich benadeeld, zoals het voornemen van de gemeente Vill ABB in te doen lijven bij de koepelorganisaties voor kinderopvang DAK, Triodus en 2Samen, de exclusieve samenwerking van de gemeente met de hiervoor genoemde koepelorganisaties, weinig medewerking bij de realisering van de uitbreidingsplannen van Vill ABB en negatieve uitlatingen in de Haagsche Courant en op Radio- en TV-West. 3. Voorts is volgens Vill ABB de fusie van de stichting Kinderopvang Humanitas (hierna: Humanitas) en de stichting Triodus aanmeldingsplichtig, maar desondanks door partijen niet bij de NMa aangemeld. De jaaromzet van Humanitas komt volgens Vill ABB boven de NLG 60 miljoen uit en de omzet van Triodus wordt door Vill ABB geschat op NLG 25 miljoen. 4. Tenslotte voelt Vill ABB zich door de stichting IBBK, met name ten opzichte van DAK, Triodus en 2Samen, benadeeld. Vill ABB wordt door de stichting IBBK buitengesloten van een campagne die de stichting IBBK voor de werving en selectie van groepsleidsters voor DAK, Triodus en 2Samen organiseert. 5. Bij besluit van 14 december 2001 (hierna: het bestreden besluit) is de klacht van Vill ABB afgewezen. 6. Op 27 december 2001 heeft Vill ABB een bezwaarschrift ingediend tegen het bestreden besluit. In aansluiting hierop heeft Vill ABB schriftelijk en telefonisch aanvullende informatie verstrekt. 7. Op 2 mei 2002 heeft een hoorzitting plaatsgevonden ten kantore van de NMa. Tijdens deze hoorzitting heeft Vill ABB haar bezwaren mondeling toegelicht. De gemeente Den Haag, de Stichting IBBK, DAK, Triodus en 2Samen zijn tevens in de gelegenheid gesteld te worden gehoord. Alleen de gemeente Den Haag heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. II. Betrokken partijen 8. Bezwaarmaker, de stichting Vill ABB, verzorgt kinderopvang in de regio Den Haag. 9. De gemeente Den Haag is verantwoordelijk voor de uitvoering van het rijksbeleid inzake kinderopvang. Zij heeft daartoe onder meer de Verordening op de Kindercentra 1995 vastgesteld, voert deze uit en ziet toe op de naleving ervan. Met dit laatste is belast de afdeling Toezicht op de Kinderopvang van de GGD Den Haag (hierna: Tokin). De gemeente Den Haag maakt gebruik van de Regeling uitbreiding kinderopvang en buitenschoolse opvang van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. 2 Openbaar
In het kader van deze Regeling is de gemeente Den Haag een uitkering verstrekt ten behoeve van de in de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 2002 gerealiseerde kindplaatsen. De gemeente Den Haag heeft besloten voor de realisatie van de nieuwe kindplaatsen samen te werken met de koepelorganisaties voor kinderopvang DAK, Triodus en 2Samen. 10. De stichting Kinderopvang Humanitas verzorgt kinderopvang in Nederland. De stichting Kinderopvang DAK, de stichting Centrale voor Kinderopvang Triodus en de stichting 2Samen zijn koepelorganisaties voor kinderopvang in de regio Den Haag. 11. De stichting IBBK stelt zich ten doel het ondersteunen van de Haagse instellingen voor kinderopvang die mede gefinancierd worden door de Gemeente Den Haag met inbegrip van de instellingen voor kinderopvang waarmee één of meer van de voornoemde instellingen een formele samenwerkingsrelatie onderhoudt, alsmede het ondersteunen van andere instellingen die centra voor kinderopvang beheren in Haaglanden voor welker ondersteuning de stichting een subsidie of donatie ontvangt, door het geven van informatie en adviezen over, alsmede door het coördineren van projecten, en al hetgeen in de ruimste zin daarmee verband houdt. 1 DAK, Triodus en 2Samen zijn tezamen verbonden via de Stichting IBBK. III. De gronden van bezwaar 12. Vill ABB heeft in haar bezwaarschrift en aanvullingen daarop kort weergegeven de volgende bezwaren aangevoerd en nader toegelicht tijdens de hoorzitting. 13. Vill ABB wijst op een litanie van narigheden, overinspecties, negatieve uitlatingen tegenover ouders/verzorgers, relaties en media en bedreigingen in de vorm van aankondigingen en intrekkingen van vergunningen en aankondigingen van het sluiten van vestigingen 2 door de gemeente Den Haag. Ook in aanvullingen op haar bezwaarschrift geeft Vill ABB voorbeelden van haars inziens onjuiste uitlatingen van de gemeente Den Haag met betrekking tot Vill ABB. 14. Volgens Vill ABB gaat de d-g NMa voorts in het besluit van 14 december 2001 geheel voorbij aan de bij de d-g NMa gemelde klacht, dat de drie, door de gemeente Den Haag gesubsidieerde, koepelorganisaties voor kinderopvang, DAK, Triodus en 2Samen, begin 2001 actief dan wel passief hebben meegewerkt aan schriftelijke en mondelinge aansporingen van Tokin aan het adres van de cliënten van Vill ABB om hun kinderen niet langer te laten opvangen door Vill ABB, maar door de genoemde koepelorganisaties. 1 Artikel 2 Statuten Stichting IBBK. 2 Bezwaarschrift van 27 december 2001. 3 Openbaar
IV. Beoordeling van het bezwaar 15. Met betrekking tot het eerste onderdeel van het bezwaar, de beweerde benadeling van Vill ABB door de gemeente Den Haag, heeft de d-g NMa in het bestreden besluit overwogen dat de Mw alleen van toepassing is op ondernemingen. De gemeente Den Haag oefent in het onderhavige geval bij het vaststellen, uitvoeren en toezien op de naleving van de Verordening op de Kinderopvang 1995, het gebruik maken van de Regeling uitbreiding kinderopvang en buitenschoolse opvang van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en het verstrekken van subsidies voor het realiseren van kindplaatsen geen economische activiteiten uit, maar handelt in haar hoedanigheid van overheidsorgaan. De gemeente Den Haag kan derhalve niet als onderneming in de zin van de Mw worden aangemerkt. De gedragingen van de gemeente Den Haag vallen daarmee buiten de reikwijdte van de Mw. De d-g NMa ziet in het bezwaar van Vill ABB geen aanleiding voor een ander oordeel hieromtrent. In haar bezwaarschrift draagt Vill ABB hiervoor geen argumenten aan en ook tijdens de hoorzitting heeft zij geen onderbouwing kunnen geven. 16. Wat betreft het tweede onderdeel van het bezwaar, inhoudende dat begin 2001 de drie koepelorganisaties voor kinderopvang, DAK, Triodus en 2Samen, zouden hebben meegewerkt aan aansporingen van Tokin aan het adres van de cliënten van Vill ABB hun kinderen niet langer te laten opvangen bij Vill ABB, maar bij de genoemde koepelorganisaties, stelt de d-g NMa het volgende vast. Vill ABB heeft de gemeente Den Haag op 6 februari 2001 verzocht om een ontheffing van de Verordening op de Kindercentra 1995. De gemeente Den Haag heeft dit verzoek op 15 februari 2001 afgewezen, onder andere omdat zij van oordeel is dat Vill ABB zich niet aan de vergunningsvoorwaarden houdt. Tokin heeft vervolgens de drie koepelorganisaties voor kinderopvang gevraagd of deze in staat waren om de cliënten van Vill ABB op korte termijn kindplaatsen aan te bieden, mocht dit nodig zijn. De drie koepelorganisaties voor kinderopvang hebben deze vraag bevestigend beantwoord. Ingevolge de Verordening op de Kinderopvang 1995 zijn vergunninghouders verplicht aan de toezichthoudende ambtenaren alle medewerking te verlenen die zij redelijkerwijs ter uitvoering van hun bevoegdheden kunnen verlangen. Het door de koepelorganisaties beantwoorden van de hiervoor genoemde vraag van Tokin past binnen deze medewerkingsplicht. Het is de d-g NMa niet gebleken dat aan de antwoorden een overeenkomst of onderling afgestemd gedrag ten grondslag ligt. De d-g NMa is daarom van oordeel dat deze handelwijze van de koepelorganisaties niet onder het toepassingsbereik van de Mw valt. 4 Openbaar
V. Besluit 17. Gelet op het vorenstaande verklaart de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit de bezwaren van Vill ABB gericht tegen zijn besluit van 14 december 2001 ongegrond. Datum: 14 juni 2002 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit betrokken is, binnen zes weken na Bekendmaking van dit besluit een beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam 5 Openbaar