Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van de bezwaren van Heijmans Beton- en Waterbouw B.V. gericht tegen het besluit van 3 september 2002, kenmerk 3075-32.b187. Nummer : 3075-71 Betreft zaak: Heijmans I. Verloop van de procedure 1. Op 24 juni 2002 is op grond van artikel 77, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) een rapport opgemaakt van een overtreding door Heijmans Beton- en Waterbouw B.V. (hierna: Heijmans) als bedoeld in artikel 69, eerste lid, Mw. 2. Bij fax van 31 juli 2002 heeft Heijmans schriftelijk haar zienswijze omtrent het rapport naar voren gebracht. Op 9 augustus 2002 heeft Heijmans voorts mondeling haar zienswijze naar voren gebracht. 3. Bij besluit van 3 september 2002 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) aan Heijmans een boete opgelegd van 4500,--. 4. Bij brief van 17 september 2002, bij de NMa ingekomen op 18 september 2002, heeft Heijmans tegen dit besluit bezwaar gemaakt. 5. Op 15 november 2002 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar Heijmans is verschenen. Van het horen is een verslag gemaakt. II. Achtergrond 6. Aanleiding van het rapport was het bezoek dat ambtenaren van de NMa op 27 maart 2002 aan het kantoor van Heijmans hebben gebracht. Dat bezoek was onderdeel van een onderzoek naar gedragingen van ondernemingen in het kader van de aanbesteding van de Noord-Zuidlijn Amsterdam, vanwege een klacht van de gemeente Amsterdam. De directe reden voor de klacht vormde een e-mailbericht over de Noord-Zuidlijn dat de heer 1
[vertrouwelijk, X] had gestuurd, en dat per ongeluk ook bij anderen terecht was gekomen, waaronder de gemeente Amsterdam. 7. Bij brief van 21 maart 2002 heeft de NMa het bezoek aangekondigd en is Heijmans verzocht de direct betrokkenen bij het voornoemde e-mailbericht, waaronder de heer [vertrouwelijk, X], ter beschikking te stellen om te kunnen worden gehoord. Bij brief van 22 maart 2002 heeft Heijmans aangegeven dat zij zelf zou bepalen wie namens haar de NMa te woord zou staan. Bij brief van 25 maart 2002 heeft de NMa het verzoek herhaald. Bij brief van 26 maart 2002 heeft Heijmans haar standpunt herhaald. Daarbij heeft zij aangegeven dat in dit geval namens haar kon worden gehoord de heer Van Lith, secretaris van de Raad van Bestuur van Heijmans N.V., die zich naar verwachting zou laten assisteren door de heer [vertrouwelijk, Y]. 8. Tijdens het bezoek van 27 maart 2002 heeft een ambtenaar van de NMa aan de heer [vertrouwelijk, X] verzocht medewerking te verlenen aan het onderzoek door middel van het verstrekken van inlichtingen. Overeenkomstig de instructies van Heijmans en haar gemachtigde weigerde de heer [vertrouwelijk, X] medewerking te verlenen, onder verwijzing naar de heer Van Lith. Vervolgens heeft de ambtenaar van de NMa gevorderd medewerking te verlenen aan het onderzoek en inlichtingen te verschaffen. De heer [vertrouwelijk, X] weigerde opnieuw, onder verwijzing naar de heer Van Lith. 9. In het bestreden besluit heeft de d-g NMa geoordeeld dat deze weigering een overtreding door Heijmans oplevert van artikel 5:20, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 5:16 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Om die reden heeft de d-g NMa een boete opgelegd, conform het bepaalde in artikel 69 Mw. III. Beoordeling van de bezwaren Juridisch kader 10. De d-g NMa stelt voorop dat de Mededingingswet en de Algemene wet bestuursrecht de bevoegdheden bepalen van de ambtenaren van de NMa die krachtens artikel 50, eerste lid, Mw zijn aangewezen. Anders dan Heijmans in onderdeel II van het bezwaarschrift betoogt, is een vergelijking met de bevoegdheden van ambtenaren die bij de Europese Commissie werkzaam zijn, niet aan de orde. In deze zaak zijn uitsluitend nationale onderzoeksbevoegdheden uitgeoefend. 11. Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. 2
12. Ingevolge artikel 5:16 Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. 13. Ingevolge artikel 5:13 Awb maakt een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. 14. Ingevolge artikel 53 Mw, voorzover hier van belang, is er geen verplichting aan de zijde van een bepaalde onderneming ter zake een verklaring af te leggen, indien de in artikel 52, eerste lid, Mw bedoelde ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat die onderneming een overtreding heeft begaan. Medewerkingsplicht voor onderneming en werknemers 15. De d-g NMa is van oordeel dat uit de artikelen 5:20, eerste lid, en 5:16 Awb voortvloeit dat in het kader van onderzoek naar een mogelijke overtreding van de Mededingingswet inlichtingen kunnen worden gevorderd van een ieder, dus behalve van de onderneming ook van individuele werknemers van die onderneming. Dat alleen de onderneming de overtreder van de Mededingingswet kan zijn, zoals Heijmans stelt in onderdeel II van het bezwaarschrift, doet aan de medewerkingsplicht van anderen dan de overtreder niet af. De voornoemde bevoegdheden zouden sterk aan effectiviteit inboeten, wanneer werknemers niet zouden kunnen worden gehoord, althans wanneer de onderneming zou kunnen bepalen aan wie de ambtenaren van de NMa inlichtingen mogen vragen. 16. Daargelaten de juistheid van de stelling van Heijmans in onderdeel II van het bezwaarschrift dat artikel 5:13 Awb meebrengt dat slechts in uitzonderlijke gevallen artikel 5:16 Awb zou kunnen worden toegepast jegens derden, doet deze niet af aan de omstandigheid dat de heer [vertrouwelijk, X] verplicht was mee te werken. Gelet op het eerdergenoemde e-mailbericht had de NMa vóór het bezoek aan Heijmans van 27 maart 2002 al aanwijzingen die duidden op directe betrokkenheid van de heer [vertrouwelijk, X], in zijn hoedanigheid van medewerker van Heijmans, bij de gedraging waarop het onderzoek van de NMa was gericht. De vordering van medewerking gericht aan de heer [vertrouwelijk, X] had tot doel inlichtingen te verkrijgen van een persoon binnen Heijmans die rechtstreeks kennis droeg van de feiten en omstandigheden die vermoedelijk voor het onderzoek naar de Noord-Zuidlijn van belang zouden kunnen zijn. Gelet hierop stond artikel 5:13 Awb dan ook niet in de weg aan de bevoegdheid van ambtenaren van de NMa om van de heer [vertrouwelijk, X] inlichtingen te vorderen. Wijze van vordering van inlichtingen van werknemers 17. De bevoegdheid om inlichtingen te vorderen van werknemers van een onderneming kan op twee manieren worden uitgeoefend. De vordering kan ofwel rechtstreeks tot de werknemer worden gericht, ofwel tot de onderneming, waarbij de ambtenaren van de NMa degene aanwijzen die de inlichtingen moet verstrekken. In dat laatste geval dient de onderneming 3
het de ambtenaren van de NMa mogelijk te maken de door hen aangewezen persoon te horen. Naar het oordeel van de d-g NMa verdient deze wijze van uitoefening van de bevoegdheid van artikel 5:16 Awb de voorkeur. Reden daarvoor is dat in zo'n geval de werknemer een beroep kan doen op het zwijgrecht dat de onderneming ingevolge artikel 53 Mw toekomt, zodat de werknemer niet gedwongen wordt vragen te beantwoorden waarop de onderneming had willen zwijgen. Deze manier om inlichtingen te vorderen vormt uit een oogpunt van de rechten van de verdediging de minst belastende uitoefening van de bevoegdheid van artikel 5:16 Awb. 18. Gezien het bovenstaande zijn niet rechtstreeks van de heer [vertrouwelijk, X] inlichtingen gevorderd, maar via de onderneming. Zoals uit het voorgaande blijkt, kan het betoog van Heijmans in onderdeel II van het bezwaarschrift dat vordering van inlichtingen het zwijgrecht van de onderneming uitholt, niet slagen, juist omdat de individuele werknemer, indien hij door ambtenaren van de NMa wordt verhoord als betrokkene namens de onderneming, het zwijgrecht wel degelijk toekomt. Daarbij stelt de d-g NMa vast dat de verplichting om medewerking te verlenen door inlichtingen te verstrekken, niet afdoet aan het recht van de onderneming om op concrete vragen niet te antwoorden indien daardoor een belastende verklaring zou worden afgelegd. Bevoegdheid om inlichtingen te vorderen 19. Wat betreft de stelling van Heijmans in onderdeel I van het bezwaarschrift dat er geen bevoegdheid bestond om inlichtingen te vorderen, aangezien Heijmans al had aangegeven vrijwillig te zullen meewerken, overweegt de d-g NMa dat hiermee wordt miskend dat Heijmans gehouden was inlichtingen te laten verstrekken door de heer [vertrouwelijk, X]. Of Heijmans al dan niet bereid was wel op andere wijze medewerking aan het onderzoek te verlenen, doet niet af aan de plicht van Heijmans om desgevorderd de heer [vertrouwelijk, X] beschikbaar te stellen voor de beantwoording van vragen. 20. Heijmans voert verder in onderdeel II van het bezwaarschrift aan dat ambtenaren van de NMa pas inlichtingen mochten vorderen, nadat zij duidelijk hadden gemaakt waarom de heer [vertrouwelijk, X] voorwerp van onderzoek was. De d-g NMa stelt vast dat het hebben van de bevoegdheid van artikel 5:16 Awb niet afhankelijk is van voorafgaande mededeling over het specifieke onderzoek in het kader waarvan de inlichtingen worden gevorderd. De in artikel 5:13 Awb vermelde toets dient door de toezichthouder te worden uitgevoerd voordat tot gebruik van de bevoegdheden wordt overgegaan, welke toets in een latere procedure door de rechter dient te worden beoordeeld. Voor een noodzaak van voorafgaande beoordeling door betrokkenen kan noch in de Awb, noch in de Mw, noch ook in het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) een grondslag worden gevonden. Overigens wijst de d-g NMa erop dat voorafgaand aan het bezoek van ambtenaren van de NMa aan Heijmans is 4
medegedeeld dat het onderzoek betrekking had op gedragingen van ondernemingen in het kader van de aanbesteding van de Noord-Zuidlijn Amsterdam. Uitoefening van de bevoegdheid 21. Wat betreft de stelling van Heijmans in onderdeel III van het bezwaarschrift dat bij de uitoefening van de bevoegdheid van artikel 5:16 Awb het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel zijn geschonden, ziet de d-g NMa daarvoor geen grond. Niet kan in zijn algemeenheid worden volgehouden dat pas inlichtingen kunnen worden gevorderd van een werknemer als inzage in gegevens en bescheiden onvoldoende oplevert. Heijmans heeft geen redenen aangevoerd waarom in dit geval het vorderen van inlichtingen van de heer [vertrouwelijk, X] een onevenredig zwaar middel zou zijn geweest, en ook overigens is de d-g NMa van oordeel dat de bevoegdheid op een proportionele wijze is uitgeoefend. Verder is de d-g NMa van oordeel dat het verkrijgen van inlichtingen over mogelijke overtreding van de Mededingingswet wel degelijk een gerechtvaardigd doel is waarvoor de bevoegdheid van artikel 5:16 Awb mag worden ingezet. 22. Heijmans heeft in onderdeel III van het bezwaarschrift verder aangevoerd dat de vordering van inlichtingen in strijd is met artikel 8 EVRM. Ingevolge het eerste lid van die bepaling heeft een ieder recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 23. Anders dan Heijmans lijkt te betogen, brengt artikel 8 EVRM niet mee dat een onderneming het recht zou toekomen zich te verzetten tegen het verkrijgen van inlichtingen van een werknemer. Een vergelijking met het door Heijmans genoemde arrest Colas Est 1 gaat niet op. De d-g NMa benadrukt dat de verplichting om mee te werken door inlichtingen te verstrekken, het zwijgrecht van de onderneming, dat uit artikel 6 EVRM voortvloeit en waarop overigens in dit geval geen beroep is gedaan, onverlet laat. Zo in dit geval al sprake is van schending van een van de rechten genoemd in artikel 8, eerste lid, EVRM, staat dit artikel niet in de weg aan de bevoegdheid die de ambtenaren van de NMa op grond van artikel 5:16 Awb toekwam. 24. Gezien al het bovenstaande is de d-g NMa van oordeel dat ambtenaren van de NMa op 27 maart 2002 bevoegd waren van Heijmans te vorderen dat de heer [vertrouwelijk, X] inlichtingen verstrekte. Overtreding van de medewerkingsplicht 1 Arrest van 16 april 2002 van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. 5
25. Zoals al aangekondigd in de brieven van Heijmans van 22 en 26 maart 2002, heeft de heer [vertrouwelijk, X] tijdens het bezoek van 27 maart 2002 geweigerd aan de ambtenaren van de NMa inlichtingen te verstrekken. Aldus is sprake van een overtreding van artikel 5:20, eerste lid, Awb. Oplegging en hoogte boete 26. De naleving van de medewerkingsplicht is van wezenlijk belang om de Mededingingswet doeltreffend te kunnen toepassen en de naleving ervan te kunnen controleren. De d-g NMa hanteert daarom het beleid dat in geval van overtreding van artikel 5:20, eerste lid, Awb het op grond van artikel 69, eerste lid, Mw geldende maximum van 4500,-- als boete wordt opgelegd, tenzij sprake is van verzachtende omstandigheden. 27. De stelling van Heijmans in onderdeel IV van het bezwaarschrift dat haar van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt, omdat zij niet kon weten dat voor haar een verplichting bestond zoals hierboven vermeld, kan er niet toe leiden dat van oplegging van de boete wordt afgezien. Het enkele feit dat Heijmans de artikelen 5:16 en 5:20 Awb anders uitlegt dan de ambtenaren van de NMa, ontheft haar niet van de verplichting om mee te werken, te meer nu de uitleg door de ambtenaren van de NMa voor Heijmans van meet af aan duidelijk is geweest. 28. Wat betreft de stelling van Heijmans in onderdeel V van het bezwaarschrift dat de boete moet worden verminderd, omdat Heijmans over het algemeen wel medewerking heeft verleend, oordeelt de d-g NMa dat hij daartoe geen aanleiding ziet, aangezien die medewerking, daargelaten of daarvan sprake is geweest, niet kan worden aangemerkt als verzachtende omstandigheid voor de overtreding waarvoor deze boete is opgelegd. 29. Heijmans heeft in onderdeel III van het bezwaarschrift verder gewezen op twee andere besluiten waarbij boetes zijn opgelegd voor een soortgelijke overtreding. De d-g NMa stelt vast dat de algemene bepaling van artikel 5:16 Awb door de ambtenaren van de NMa in dit geval is geconcretiseerd tot de voor Heijmans geldende verplichting om de heer [vertrouwelijk, X] inlichtingen aan de NMa te laten verstrekken. Deze verplichting moet worden onderscheiden van de geconcretiseerde normen waarvan overtreding tot de twee andere besluiten heeft geleid, te weten het verstrekken van inlichtingen door respectievelijk de heer [vertrouwelijk, Y] en de heer [vertrouwelijk, Z]. Dat ieder van die drie personen weigerde, doet er niet aan af dat sprake is van verschillende concrete normen die ieder afzonderlijk zijn overtreden. Publiciteit 6
30. Ten slotte stelt de d-g NMa vast dat de klacht van Heijmans over de publiciteit die door de NMa aan het onderzoek is gegeven, niet is gericht tegen het bestreden besluit als zodanig en geen afbreuk kan doen aan de rechtmatigheid van het besluit. Ook in dit argument kan geen reden worden gevonden om de bezwaren van Heijmans gegrond te verklaren. IV. Besluit De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart de tegen zijn besluit van 3 september 2002, kenmerk 3075-30.b187, gerichte bezwaren van Heijmans Beton- en Waterbouw B.V. ongegrond. Datum: 1 juli 2003 W.g. drs. R.J.P. Jansen wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 7