1e blad. Rep.Nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 14 DECEMBER 2012. 3DE KAMER Bediendecontract Tegensprekelijk Definitief In de zaak: Tegen: E. M., Appellant op hoofdberoep en geïntimeerde op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door Mr T. LOOTENS loco Mr C. VERHEYLEWEGHEN, advocaat te Merchtem. RESCUE BVBA, met maatschappelijke zetel gevestigd te 1730 ASSE, Langestraat 19. Geïntimeerde op hoofdberoep en appellante op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door Mr S. VERBEIREN loco Mr R. SWENNEN, advocaat te Zellik. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald: - het voor eensluidend verklaard afschrift van het vonnis gewezen op tegenspraak door de Arbeidsrechtbank van Brussel op 10 januari 2012;
2e blad. - het verzoekschrift in hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 29 februari 2012; - de conclusies en syntheseconclusies van de partijen; Gelet op de door partijen neergelegde stukken. Gehoord de partijen in hun middelen en verdediging ter openbare terechtzitting van 16 november 2012 waarna de debatten gesloten werden waarna de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak gesteld op heden. I. FEITEN EN RECHTSPLEGING 1. Op 12 januari 2007 ondertekenden de heer E. M. en de bvba Rescue een arbeidsovereenkomst voor bedienden van onbepaalde tijd, waardoor de heer E. met ingang van 22 februari 2007 werd aangeworven als administratief bediende projectleider. 2. Bij aangetekende brief van 25 juni 2010 werd de heer E. ontslagen. Bij aangetekende brief van 26 juni 2010 vroeg hij aan Rescue een opzeggingsvergoeding van 8 maanden, loon juni tot en met 25 juni, feestdagenloon voor 21 juli 2010, vakantiegeld, eindejaarspremie en afgifte van ecocheques en aangepaste sociale en fiscale documenten. Tevens maakte hij aanspraak op outplacementbegeleiding, daar hij ouder dan 45 jaar was. Na een herinneringsbrief van de heer E. van 30 juni 2010, verzond diens raadsman op 6 juli 2010 een becijferde aanmaning. In een antwoordschrijven van 7 juli 2010 kondigde Rescue de betaling aan van het merendeel van de gevraagde bedragen, met dien verstande dat slechts een opzeggingsvergoeding van 3 maanden werd uitgekeerd, wel werd voorgesteld een akkoord te bereiken op 4 maanden. Voor de outplacementbegeleiding werd de heer E. doorverwezen naar de vzw Cevora, E. Plaskylaan 144 te 1030 Brussel.
3e blad. Bij officiële brief van de raadsman van de heer E. van 5 oktober 2010 werd gemeld dat Cevora nog niets ontvangen had van Rescue en werd gevraagd dit in orde te brengen. Bij antwoordbrief van de raadsman van Rescue van 12 oktober 2010 wees deze erop dat het aanbod gedaan was op 7 juli 2010, waarna de heer E. niet meer gereageerd had, noch zich binnen de termijn van 1 maand had aangeboden bij Cevora. Op 22 oktober 2010 stelde de raadsman van de heer E. Rescue in gebreke omdat deze niet het nodige had gedaan voor outplacement, waardoor de CAO nr. 82 overtreden was. 3. Uit de door partijen neergelegde stukken blijkt dat - de heer E. op 28 september 2010 zich via het geëigende formulier had ingeschreven bij Cevora - Cevora op 30 september 2010 een vraag tot vervollediging van het dossier had verstuurd en vroeg dat als bijlage ook een kopie van de ontslagbrief en een kopie van het laatste contract of het C4-formulier zou worden overgemaakt. Hierbij werd in vetjes opgemerkt dat zonder ontvangst van deze informatie binnen de 6 weken er geen gevolg aan de aanvraag zou worden gegeven en er geen outplacementaanbod kon gebeuren. (zie stuk 12 van de heer E.) - Cevora hierna niets meer vernam van de heer E.. Op 25 oktober 2010 had de heer E. nieuw werk, zij het volgens hem aan minder interessante voorwaarden dan bij Rescue. 4. Op 30 augustus 2010 dagvaardde de heer E. Rescue voor de arbeidsrechtbank te Brussel en hij vroeg betaling van - een aanvullende opzeggingsvergoeding van 33.956,69 (of 8 maanden) - feestdagenloon voor 21 juli 2010 of 162,05 - vakantiegeld 2011 of 309,41 - eco-cheques - een provisionele schadevergoeding van 3.000 wegens niet naleven van de CAO nr. 82 van 10 juli 2002 vermeerderd met intresten en kosten. Tevens vroeg hij afgifte van de aangepaste sociale documenten onder verbeurte van een dwangsom.
4e blad. 5. Bij vonnis van 10 januari 2012 van de arbeidsrechtbank te Brussel werd deze vordering ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaard ten belope van - een aanvullende opzeggingsvergoeding van 23.957,60 (of 4 maanden) - feestdagenloon voor 21 juli 2010 of 162,05 - vakantiegeld 2011 of 309,41 vermeerderd met intresten en kosten. Tevens diende Rescue aangepaste sociale en fiscale documenten af te leveren onder verbeurte van een dwangsom van 25 per dag vertraging en per ontbrekend document, bij niet afgifte binnen de 2 maanden na het vonnis en met een maximum van 1.000. De kosten werden omgeslagen op basis van 2/3 voor de heer E. en 1/3 voor Rescue. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 29 februari 2012 tekende de heer E. hoger beroep aan in de mate dat - de opzeggingsvergoeding werd beperkt tot 23.957,60 - geen schadevergoeding van 3.000 werd toegekend voor het niet naleven van de CAO nr. 82 - de dwangsom beperkt werd tot 1.000 - de kosten werden omgeslagen. Rescue tekende incidenteel beroep aan in de mate de eerste rechter geen rekening hield met de uitbetaalde opzeggingsvergoeding van 14.521,95. De opzeggingsvergoeding op basis van 4 maanden werd aanvaard, zodat Rescue slechts akkoord ging met een saldo van 9.338,66. In de motivering van haar beroepsbesluiten betwistte Rescue ook nog de posten feestdagenloon, vakantiegeld en sociale documenten. Ze vroeg dat de kosten ten laste van de heer E. zouden worden gelegd, omdat ze steeds aangeboden had de opzeggingsvergoeding op 4 maanden af te rekenen. II. BEOORDELING. 1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.
5e blad. De opzeggingsvergoeding 2. Gelet op de verbreking op 25 juni 2010, heeft de heer E. recht op een opzeggingsvergoeding die gelijk is aan het lopende loon dat overeenstemt met de duur van de opzeggingstermijn. De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 3 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, RW 1990-1991, 1407) en met inachtneming van de wederzijdse belangen van partijen (Cass., 19 januari 1977, Arr. Cass. 1977,5 161; Cass., 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994,2 153). 3. Er is geen betwisting over de anciënniteit van 3 jaar en 4 maanden (22 februari 2007 tot 25 juni 2010), de leeftijd van 55 jaar en 5 maanden ( 29 januari 1955) en de functie van administratief bediende projectleider. Het jaarloon bedraagt 71.581,85. Rekening houdend met bovenvermelde elementen, de gegevens eigen aan de zaak en de belangen van beide partijen kan de kans van de heer E. om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden worden geschat op 7 maanden. Partijen zijn het niet eens over de vraag of de administratieve functie van de heer E. in aanmerking komt als knelpuntenberoep; Rescue verwijst daarbij naar het arrest van het arbeidshof Brussel van 16 mei 2008 (JTT 2008, 334), maar daarin werd juist gezegd dat voor knelpuntenberoepen werknemers boven de 55 jaar niet gauw worden aangeworven. De elementen moeten inderdaad in hun onderlinge samenhang worden geëvalueerd. 4. De afrekening van de opzeggingsvergoeding doet zich voor als volgt: 4.840,65 x 13,92 = 67.381,84 Wagen 350 x 12 = 4.200,00 Totaal 71.581,85/12 x 7 = 41.756,08 - betaald 14.521,95
6e blad. Blijft 27.234,13 Rekening houdend met de terechte bemerking in het incidenteel beroep, is het hoger beroep in boven vermelde mate gegrond. Het outplacement 5. De onderneming van Rescue ressorteert onder het paritair comité 218. De CAO nr. 82 van de Nationale Arbeidsraad van 10 juli 2002 werd in dit paritair comité verder uitgewerkt door de CAO van 19 juni 2008 (KB 8 oktober 2008, BS 20 november 2008). Art 4 van deze CAO bepaalt dat de werkgevers de opdracht tot het toekennen van outplacement in de zin van de CAO nr. 82 en 82bis toekennen aan het Centrum voor de Vorming van Bedienden van het Aanvullend Nationaal Comité voor de Bedienden (hierna vzw CEVORA genoemd), het sectoraal vormingsinstituut waarvan de oprichtingsstatuten gepubliceerd werden in het Belgisch Staatsblad van 26 september 1991. Door deze toewijzing voldoen deze werkgevers aan de verplichtingen die op hen rusten. In uitvoering van art. 10 van deze CAO doet de werkgever binnen een termijn van 15 dagen nadat de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen, schriftelijk aan de rechthebbende bediende het aanbod om een outplacementbegeleiding te volgen georganiseerd door het sectoraal opleidingsfonds, de vzw CEVORA. De bediende dient binnen de maand na ontvangst van het aanbod van de werkgever, een schriftelijke aanvraag tot outplacementbegeleiding aan de VZW Cevora te richten. Indien de bediende niet reageert op een geldig aanbod, is de werkgever ontheven van zijn verplichting om een outplacementbegeleiding aan te bieden. 6. In het licht van deze bepalingen kunnen de verwijten van de heer E. aan Rescue i.v.m. het niet naleven van de CAO nr. 82 niet gevolgd worden. Immers, Rescue deed binnen de 15 dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst een aanbod van outplacement aan de heer E., met name bij brief van 7 juli 2010, waarin hij werd doorverwezen naar Cevora.
7e blad. Hierdoor diende de heer E. zelf binnen de maand een schriftelijke aanvraag aan Cevora te richten. Dit deed hij niet, daar zijn eerste onvolledige aanvraag dateert van 28 september 2010. Door deze laattijdigheid was Rescue reeds ontheven van haar verplichting om outplacement aan te bieden. In de brief van Cevora van 30 september 2010 wordt niettemin de heer E. gewezen op de noodzaak om binnen de 6 weken aanvullende stukken voor te leggen, bij gebreke waaraan er geen gevolg aan de aanvraag zou worden gegeven en er geen outplacementaanbod kon gebeuren. (zie stuk 12 van de heer E.) Ook hieraan gaf hij geen gevolg. (zie brief Cevora aan de raadsman van Rescue van 11 oktober 2012) Terecht heeft de eerste rechter vastgesteld dat door het uitblijven van nuttige reactie op het outplacementaanbod van de werkgever, de heer E. geen schadevergoeding kan vorderen. 7. Ten overvloede kan vastgesteld worden dat de heer E. op 25 oktober 2010 ander werk had gevonden, wat misschien kan verklaren dat hij niet binnen de 6 weken na de vraag van Cevora van 30 september 2010 gereageerd heeft. Daaruit blijkt dan meteen dat de heer E. ook geen schade aantoont. Het hoger beroep is op dit punt ongegrond. Feestdagenloon 8. Op grond van art. 14 van het feestdagenbesluit van 18 april 1974 heeft de werknemer recht op betaling van feestdagenloon voor de feestdagen die vallen in de periode van 30 dagen die volgt op het einde van de arbeidsovereenkomst, behalve wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt om dringende reden of wanneer de werknemer reeds is beginnen werken voor een nieuwe werkgever. Aangezien de heer E. is beginnen werken op 25 oktober 2010, was er geen nieuwe tewerkstelling op 21 juli 2010, zodat hij terecht aanspraak maakt op betaling van deze feestdag. Het hoger beroep is op dit punt ongegrond.
8e blad. Achterstallig vakantiegeld 9. Terecht merkt de eerste rechter op dat Rescue als zodanig geen kritiek heeft op de becijfering van het achterstallig vakantiegeld in de dagvaarding. Deze wordt in de synthese beroepsbesluiten van de heer E. hernomen. Er is enkel verwarring in verband met de aftrok van het betaalde. Rescue hanteert daarbij het vakantiegeld van het vorig jaar, terwijl de herbecijfering betrekking had op het huidig jaar (vakantiedienstjaar 2010 vakantiejaar 2011). Het hoger beroep is op dit punt ongegrond. Sociale documenten 10. De heer E. heeft recht op de aangepaste sociale en fiscale bescheiden m.b.t. de toegekende bedragen. Er is geen reden om dit op te leggen onder verbeurte van een dwangsom, daar uit het dossier niet blijkt dat Rescue op dit punt in het verleden nalatig is geweest. De gerechtskosten 11. Rekening houdend met het feit dat de vordering in verband met de opzeggingsvergoeding, feestdagenloon en vakantiegeld grotendeels gegrond is en de vordering outplacement ongegrond, kunnen de gerechtskosten billijk worden omgeslagen in de zin dat ¼ ten laste wordt gelegd van de heer E. en ¾ van Rescue. Ook na de mogelijkheid om een procedure voor de arbeidsrechtbank veralgemeend in te leiden met een verzoekschrift op tegenspraak, behoudt de eiser de vrijheid om de vordering via dagvaarding aanhangig te maken, zonder dat de hieruit voortvloeiende meerkost ten zijne laste kan worden gelegd (Art. 704 en 1017 Ger.W.) (Arbh. Gent (afd. Brugge) 13 januari 2011 TGR- TWVR 2011, 106).
9e blad. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Recht sprekend op tegenspraak, Verklaart het hoofdberoep en het incidenteel beroep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond, Hervormt gedeeltelijk het bestreden vonnis en opnieuw recht doende, Verklaart de oorspronkelijke vordering ontvankelijk en in volgende mate gegrond; Veroordeelt de bvba Rescue tot betaling aan de heer E. van volgende bedragen: - een opzeggingsvergoeding van 27.234,13 - feestdagenloon van 162,05 te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 26 juni 2010 en de gerechtelijke intresten - achterstallig vakantiegeld van 309,41 te vermeerderen met verwijlintresten vanaf 7 juli 2010 en de gerechtelijke intresten. Veroordeelt de bvba Rescue tot afgifte aan de heer E. van de aangepaste sociale en fiscale bescheiden en dit binnen de maand na betekening van het arrest. Wijst al het meergevorderde af. Slaagt de gerechtskosten van beide aanleggen om in de zin dat ¼ ten laste wordt gelegd van de heer E. en ¾ van Rescue, Deze aan de zijde van de heer E. vereffend op - dagvaarding 135,95 -rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg 2.200,00 -rechtsplegingsvergoeding hoger beroep 2.200,00 Totaal 4.535,95 En aan de zijde van de bvba Rescue vereffend op rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg 2.200,00 -rechtsplegingsvergoeding hoger beroep 2.200,00 Totaal 4.400,00 Aldus gewezen door de 3de kamer van het Arbeidshof te
10e blad. Brussel en ondertekend door: L. LENAERTS: Raadsheer, L. REYBROECK: Raadsheer in Sociale Zaken als werkgever, D. HEYVAERT: Raadsheer in Sociale Zaken als werknemer-bediende, En bijgestaan door: D. DE RAEDT: Griffier, L. REYBROECK, D. HEYVAERT, D. DE RAEDT, L. LENAERTS. En uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel op 14 december 2012 door de heer L. LENAERTS, Raadsheer, en bijgestaan door D. DE RAEDT, Griffier, D. DE RAEDT, L. LENAERTS.