Instelling Lydian Lawyers Employment, Pensions & Benefits www.lydian.be Onderwerp Follow-up sociale verkiezingen 2012 Datum Juni 2012 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2012 M&D SEMINARS Eikelstraat 38 9840 De Pinte T 09 224 31 46 F 09 225 32 17 info@mdseminars.be www.mdseminars.be
EMPLOYMENT, PENSIONS & BENIFITS JUNI 2012 De sociale verkiezingen zijn achter de rug. Traditioneel leiden deze verkiezingen tot heel wat betwistingen tussen de betrokken vakbonden en werkgevers. Lydian stond zijn cliënten bij tijdens deze procedures voor de arbeidsrechtbanken. Als follow-up van deze sociale verkiezingen en als good to know voor de volgende verkiezingen geven wij u graag onze ervaringen mee. IN DIT E-ZINE _ De onderneming als technische bedrijfseenheid _ De vaststelling van het aantal mandaten op dag X _ Een kandidaat weren omwille van rechtsmisbruik DE ONDERNEMING ALS TECHNISCHE BEDRIJFSEENHEID De oprichting of hernieuwing van een ondernemingsraad (OR) of comité voor de preventie en bescherming op het werk (CPBW) hangt af van het aantal werknemers in de onderneming. De onderneming is niet noodzakelijk gelijk aan de juridische entiteit, maar moet als technische bedrijfseenheid worden gezien. De vaststelling van een technische bedrijfseenheid is een feitelijke kwestie: criteria van economische en sociale samenhang bepalen of er al dan niet sprake is van een technische bedrijfseenheid. Om de economische en sociale samenhang te beoordelen worden klassiek in allerhande naslagwerken lijsten opgenomen met voorbeelden van deze criteria. Wij stellen vast dat het eenvoudig aanvinken van de criteria in deze lijsten niet volstaat, maar dat het
aantonen van de effectieve samenhang of onafhankelijkheid in de werkelijkheid doorslaggevend is. Zo oordeelde de arbeidsrechtbank te Brussel van 3 februari 2012 dat er geen sprake is van een technische bedrijfseenheid in het volgende geval. Twee vennootschappen organiseerden in 2008 nog gezamenlijk sociale verkiezingen, hoewel de ene vennootschap koerierdiensten en de andere postdiensten verrichtte. Nadien gingen de activiteiten en de cultuur van beide vennootschappen steeds verder uit elkaar liggen. In 2009 werden de koerierdiensten en de postdiensten ook fysiek van elkaar gescheiden doordat zij respectievelijk in Brussel en in Mechelen gehuisvest werden. Volgend op de feitelijke en economische splitsing vond in juni 2011 ook een juridische splitsing plaats. In 2012 werden geen gezamenlijke sociale verkiezingen meer georganiseerd. Volgens het ACV moest dat toch, niet alleen omdat de ene vennootschap aandelen zou hebben van en vacatures doorgaf aan de andere vennootschap, maar ook omdat volgende elementen op een economische en sociale samenhang zouden moeten wijzen: eenzelfde bedrijfsrevisor; gezamenlijke dienstencontracten; een Service Level Agreement; eenzelfde arbeidsreglement; eenzelfde vorm van loonfiches; hetzelfde sociaal secretariaat met dezelfde contactpersoon; dezelfde vakantiekas; hetzelfde kinderbijslagfonds; en een gezamenlijke loonverwerking. De betrokken vennootschappen deelden deze mening niet en verklaarden het gebruik van gemeenschappelijke diensten door een gedeeld verleden en het feit dat zij beroep doen op de expertise van marktleiders die evident een groot klantenbestand hebben. De arbeidsrechtbank te Brussel volgde de redenering van de vennootschappen en oordeelde dat er geen sprake was van economische en sociale samenhang. Beide vennootschappen hebben verschillende aandeelhouders en worden door andere personen bestuurd. Een shared services agreement is geen beletsel voor het bestaan van aparte technische bedrijfseenheden, in de mate dat het personeelsbeleid bij beide vennootschappen duidelijk op autonome wijze wordt gevoerd (eigen HRmanager, opbouw van personeelsdossier, aanwervingsbeleid, ). Het gemeenschappelijk verleden en het feit dat de dienstverleners behoren tot de grootste van het land (en dus een uitgebreid cliënteel hebben) verklaren volgens de arbeidsrechtbank eveneens dat er een gezamenlijk arbeidsreglement, eenzelfde sociaal secretariaat, kinderbijslagfonds, vakantiefonds, en bedrijfsrevisor is. Ook de arbeidsrechtbank te Antwerpen oordeelde op 10 februari jl. dat het hebben van shared services niet noodzakelijk wijst op sociale samenhang. In het geval dat voorlag aan de rechtbank stelde het ACV dat een moeder- of holdingmaatschappij samen met de dochtermaatschappijen als één technische bedrijfseenheid moest beschouwd worden. De verschillende juridische entiteiten maakten deel uit van eenzelfde economische groep. Bovendien bevinden verschillende juridische entiteiten zich op dezelfde maatschappelijke zetels en in dezelfde
gebouwen. Volgens de vakbond zou hierdoor de economische samenhang bewezen zijn. Daarnaast stond de sociale samenhang volgens het ACV vast doordat de verschillende vennootschappen gebruik maken van o.a. eenzelfde: personeelsverantwoordelijke, boekhouding, juridische dienst; software pakket voor HR diensten; sociaal secretariaat; type van arbeidsovereenkomsten en arbeidsreglementen; bedrijfsrevisor; en paritair comité. De arbeidsrechtbank te Antwerpen meende dat er inderdaad sprake was van economische samenhang, maar was niet overtuigd van de sociale samenhang. Het louter aanduiden van gemeenschappelijke elementen wijzen immers niet altijd op sociale samenhang. Zo argumenteerde de arbeidsrechtbank o.a. dat de maatschappelijke zetel van een aantal juridische entiteiten inderdaad gevestigd is op hetzelfde adres, maar dat de werknemers duidelijk in verschillende gebouwen of op andere verdiepingen worden tewerkgesteld. Omdat er geen gemeenschappelijke ruimtes zijn, kan er van samenhang geen sprake zijn. Ook wijzen het gebruik van dezelfde diensten of documenten niet per definitie op een gemeenschappelijk personeelsbeleid of personeelsbeheer. Dit kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van commerciële overwegingen of het feit dat bepaalde dienstenleveranciers als marktleiders een groot klantenbestand hebben, zoals in deze zaak. Evident komen dezelfde namen van contactpersonen of standaarddocumenten dan terug bij verschillende juridische entiteiten. Wat moet u onthouden? Gemeenschappelijke elementen zoals een arbeidsreglement, eenzelfde sociaal secretariaat, een zelfde adres enz. volstaan niet noodzakelijk om te besluiten tot één technische bedrijfseenheid. Uit de realiteit moet duidelijk blijken dat er een gemeenschappelijk personeelsbeleid wordt gevoerd en dat het personeel het gevoel heeft collega s te zijn en voor dezelfde werkgever te werken. U kunt uw organisatie enigszins aanpassen dat er, afhankelijk van de situatie, wel of niet voldaan is aan sociale autonomie of sociale samenhang. Wacht daarmee niet tot de sociale verkiezingen van 2016, maar start dat veranderingsproces al vandaag. DE VASTSTELLING VAN HET AANTAL MANDATEN OP DAG X Een ander traditioneel twistpunt in het kader van de sociale verkiezingen betreft de vaststelling van het aantal mandaten. De tewerkstelling van uitzendkrachten is daarbij al steeds een bron van discussie geweest. Het cassatiearrest van 30 maart 2009 dat stelt dat de uitzendkrachten die op dag X tewerkgesteld zijn wel degelijk moeten worden meegeteld voor de bepaling van het aantal mandaten, heeft die discussies niet stopgezet. Getuige daarvan is het vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel van 9 maart 2012. Een onderneming met 496 werknemers bepaalt het aantal mandaten voor de OR en het CPBW op 6
mandaten. Voor de OR werd dit aantal met een eenheid verhoogd gelet op de aparte vertegenwoordiging van kaderleden. Eén van de vakbonden meent dat de onderneming op dag X 501 werknemers telt, zodat het aantal mandaten 8 bedraagt (en 9 voor de ondernemingsraad). De vakbond beweerde dat er 4 uitzendkrachten moesten worden meegeteld als gewone werknemers, omdat de uitzendkrachten op een onwettige manier waren ingezet tijdens een staking. Daarnaast beweerde de vakbond dat een andere uitzendkracht weliswaar niet op dag X gewerkt had, maar wel ervoor en erna. Dat zou een manoeuvre zijn geweest van de onderneming, aldus de vakbond. De vakbond meende dan ook dat deze persoon moest worden meegerekend bij de bepaling van het aantal werknemers in het personeelsbestand. De arbeidsrechtbank volgde de beweringen van de vakbond niet. Opmerkelijk is dat de arbeidsrechtbank oordeelde dat zij gelet op de bijzonder korte termijn geen grondig onderzoek kon voeren naar de werkelijke verhouding tussen de onderneming en de uitzendkrachten. Zij verklaarde zich onbevoegd om uitspraak te doen over de gevorderde herkwalificatie van de uitzendkrachten. Evenmin achtte de arbeidsrechtbank het bewezen dat de onderneming te kwader trouw de uitzendkracht niet had ingezet op dag X. De arbeidsrechtbank stelde vast dat de betrokken uitzendkracht inderdaad niet was komen werken op dag X. Dit werd duidelijk aangetoond door de overeenkomst tussen de onderneming en het uitzendkantoor evenals blijkt dit uit de factuur. Om deze reden is niet alleen het genoemde Cassatiearrest niet van toepassing maar moest de betrokkene evenmin meegerekend worden voor de bepaling van het aantal mandaten. Een andere vraag is of de uitzendkrachten ook moeten worden meegeteld voor de verdeling van de mandaten tussen de verschillende categorieën van personeelsleden. Daarover is er naar aanleiding van deze sociale verkiezingen alvast verdeelde rechtspraak geweest. Waar de arbeidsrechtbank te Brussel op 7 maart 2012 geoordeeld heeft dat zij niet moeten worden meegeteld voor de verdeling van de mandaten, besliste de arbeidsrechtbank te Dendermonde op dezelfde dag het tegendeel. Wat moet u onthouden? De tewerkstelling van uitzendkrachten kan voor verrassingen zorgen tijdens de sociale verkiezingen. Dat is niet alleen zo voor de telling van het aantal personeelsleden voor wat betreft de vraag of er een OR of CPBW moet worden opgericht, maar ook voor wat betreft het bepalen van het aantal mandaten en de verdeling van de mandaten. Zeker voor ondernemingen die een drempel al dan niet net overschrijden, is een voorafgaande screening van de tewerkstelling van uitzendkrachten en voor zover de situatie dat toelaat, een eventuele correctie aan te raden. EEN KANDIDAAT WEREN OMWILLE VAN RECHTSMISBRUIK Het betwisten van een kandidatuur is geen sinecure. Dat kan alleen maar als de kandidaat niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden of als hij misbruik heeft gemaakt van het recht om zich kandidaat te stellen.
De rechtbanken zijn in het algemeen zeer weigerachtig om rechtsmisbruik van een kandidaat te bevestigen. De bewijslast die in geval van een betwisting van een kandidatuur op de werkgever rust is erg zwaar: hij moet aantonen dat de ontslagbescherming het motief was om zich kandidaat te stellen en niet de vertegenwoordiging van de werknemers in de overlegorganen. Het volgende vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel van 18 april 2012 is een uitzondering op de regel en toont aan dat in bepaalde gevallen wel met succes een kandidatuur kan worden betwist op grond van rechtsmisbruik. Een werknemer op proef wordt ontslagen tijdens de occulte periode. Later blijkt dat hij kandidaat was met het oog op de sociale verkiezingen. Voor de vennootschap was het duidelijk dat de betrokkene zich niet kandidaat stelde met het oog op het eventueel opnemen van een mandaat, maar dat hij uit was op een bescherming tegen ontslag of een aanzienlijke vergoeding. De vennootschap haalde hiervoor de volgende redenen aan: De betrokkene meldde zich kandidaat drie dagen nadat meegedeeld werd dat er functies zouden moeten verdwijnen; De betrokkene stelde een vergoeding gelijk aan twee jaar loon voor in ruil voor het zich niet kandidaat stellen; De betrokkene wou geen wedertewerkstelling in zijn initiële functie aangezien hij aangaf met bepaalde collega s niet meer te willen werken; De betrokkene heeft tijdens zijn periode van tewerkstelling nooit syndicale interesse of engagement getoond; en De betrokkene is het Nederlands niet machtig zodat het sociaal overleg de facto niet kan plaatsvinden aangezien de onderneming zich in het Nederlands taalgebied bevindt. Die feiten toonden volgens de arbeidsrechtbank duidelijk aan dat de betrokkene zijn kandidatuur enkel gesteld had om een bijzondere beschermingspositie te verwerven. Wat moet u onthouden? Wenst u een kandidatuur van een werknemer tijdens de occulte periode met succes te betwisten, dan moet uit het dossier duidelijk blijken dat de werknemer niet de intentie heeft deel te nemen aan het sociaal overleg, maar dat de kandidatuurstelling enkel gebeurt met oog op de ontslagbescherming of om een aanzienlijke vergoeding te bekomen. Heeft u twijfels bij het functioneren van bepaalde werknemers en wenst u hen te ontslaan, vermijd dan ontslag tijdens de occulte periode. Voorzie om die reden ook in een zo lang mogelijk proefperiode. Isabel Plets +32 2 787 90 83 isabel.plets@lydian.be Annemarie Vanderpoorten +32 3 304 90 02 annemarie.vanderpoorten@lydian.be TERUG NAAR BOVEN
GERELATEERDE ARTIKELEN _ Programmawet I van 29 maart 2012 _ Lydian's Legal Update Webinar - 19 april 2012 _ Lydian's Legal Update Webinar - 21 juni 2012 CONTACT Isabel Plets +32 2 787 90 83 isabel.plets@lydian.be Jan Hofkens +32 2 2 787 90 37 jan.hofkens@lydian.be Stijn Demeestere +32 2 787 90 28 stijn.demeestere@lydian.be Alexander Vandenbergen +32 2 787 90 75 alexander.vandenbergen@lydian.be NOTEER IN UW AGENDA 28 augustus 2012 De Juristendagen 2012 18 oktober 2012 Lydian's Legal Update Webinar 20 December 2012 Lydian's Legal Update Webinar Bezoek onze website: www.lydian.be Om uit te schrijven of in te schrijven op andere e-zines van Lydian, klik hier. Volg ons op LinkedIn De door u aan Lydian (Tour & Taxis, Havenlaan 86c b113, 1000 Brussel, België) meegedeelde gegevens worden verwerkt door Lydian met het oog op haar klantenbeheer, evenals direct marketing, zoals het toesturen van een newsletter, uitnodigingen tot client events enz. U hebt het recht op inzage en verbetering van de op u betrekking hebbende persoonsgegevens. U hebt tevens het recht zich te verzetten tegen de verwerking van uw persoonsgegevens voor direct marketing doeleinden. Daartoe kan u een e-mail sturen aan karen.bossuyt@lydian.be met duidelijke vermelding van uw naam. Lydian, 2012. Deze nieuwsbrief verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in. Disclaimer Verantwoordelijke uitgever: Jan Hofkens, Tour & Taxis, Havenlaan 86c b113, 1000 Brussel, België. Website: http://www.lydian.be