Auteur. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Auteur Lydian Lawyers Employment, Pensions & Benefits Onderwerp De berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding bij ouderschapsverlof: het standpunt van het Hof van Justitie Datum 30 oktober 2009 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars M&D CONSULT BVBA Eikelstraat DE PINTE Tel. 09/ Fax 09/ info@mdseminars.be -

2 Klik hier indien u de onderstaande boodschap niet kunt lezen. Employment, Pensions & Benefits Geachte mevrouw Geachte heer Coördinatie en eindredactie: Isabel Plets, tel. 02/ , isabel.plets@lydian.be Er is recent heel wat rechtspraak verschenen over het recht op vakantie en vakantiegeld. In een eerste bijdrage geven wij aan wat u er zeker van moet onthouden. In een twee bijdrage lichten wij u de nieuwe regels in internationale sociale zekerheid toe. De Verordening 1408/71 die het toepasselijke sociale zekerheidsstelsel bepaalt in gevallen van internationale tewerkstelling, wordt op een aantal punten gewijzigd. Tot slot komen we nog eens terug op de bijdrage in de vorige ezine over de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding bij verminderde arbeidsprestaties. Wij wensen u alvast veel leesplezier. Alexander Vandenbergen Jan Hofkens Stijn Demeestere IN DIT NUMMER Actualia rond vakantie en vakantiegeld Nieuwe regels in internationale sociale zekerheid De berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding bij ouderschapsverlof: het standpunt van het Hof van Justitie

3 Actualia rond vakantie en vakantiegeld De recente rechtspraak heeft op vlak van vakantie en vakantiegeld niet stilgezeten. Wij bundelen hieronder voor u het belangrijkste samen. Mag vakantiegeld worden opgenomen in het loon? Het vakantiegeld voor bedienden wordt, in tegenstelling tot het vakantiegeld voor arbeiders, door de werkgever zelf uitbetaald. Het brutobedrag van het vakantiegeld komt overeen met het loon dat de bediende tijdens zijn wettelijke vakantie normaal zou verdienen indien hij gewoon voort zou werken (enkel vakantiegeld), verhoogd met een supplement per maand, gelijk aan een twaalfde van 92% van het brutoloon van de maand waarin de vakantie een aanvang neemt (dubbel vakantiegeld). Voor bedienden die geheel of gedeeltelijk met variabel loon worden betaald, moet de werkgever ook vakantiegeld betalen op het variabel gedeelte van het loon (commissies, bonussen, premies, ). In de praktijk stellen wij vast dat (vaak buitenlandse) werkgevers aan hun (geëxpatrieerde) werknemers een bruto jaarloon toekennen, met de uitdrukkelijke vermelding dat dit loon geacht wordt alle voordelen (inclusief vakantiegeld) te omvatten waarop de werknemer ingevolge zijn arbeidsovereenkomst recht heeft. De werknemer ontvangt dan maandelijks 1/12 van dit jaarloon. De vraag rijst of dat zo maar kan. Niet rechtsgeldig beding tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst Het Hof van Cassatie heeft al meermaals geoordeeld dat partijen niet rechtsgeldig kunnen bedingen dat het vakantiegeld geacht wordt in het variabel loon inbegrepen te zijn, precies omdat zij op basis van dat loon wordt berekend (Cass. 1 april 1987, J.T.T. 1987, 313, noot C. WANTIEZ; Cass. 15 januari 1990, R.W. 1990, 359; Cass. 25 oktober 1999, J.T.T. 2000, 229). Diezelfde principes lijken ook te gelden voor de opname van het vakantiegeld in het vast maandloon. De toekenning van een bruto jaarloon in de arbeidsovereenkomst waarbij bepaald wordt dat het vakantiegeld al in het loon is inbegrepen, is dus niet rechtsgeldig. De werkgever riskeert het vakantiegeld te moeten betalen op het afgesproken jaarloon. 2

4 Niet rechtsgeldig beding na de arbeidsovereenkomst De vraag rijst ook in hoeverre werknemers, die in de arbeidsovereenkomst dergelijk (niet rechtsgeldig) beding overeenkwamen, na het einde van de arbeidsovereenkomst, rechtsgeldig afstand kunnen doen van hun recht om de uitbetaling van het vakantiegeld op te eisen. In de rechtspraak en rechtsleer bestaat onenigheid over deze vraag. Algemeen wordt aangenomen dat werknemers afstand kunnen doen van dwingende rechten na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar niet van rechten die de openbare orde raken. In een recent vonnis van 31 maart 2009 (Arbrb. Brussel 31 maart 2009, A.R. nr /07) oordeelt de Arbeidsrechtbank te Brussel dat de bepalingen met betrekking tot de jaarlijkse vakantiewetgeving tot de openbare orde behoren. Dit betekent dus dat werknemers na het einde van de arbeidsovereenkomst niet kunnen afzien van de toepassing van de jaarlijkse vakantiewetgeving. De werknemer kan het niet betaalde vakantiegeld wel degelijk terugvorderen en kan hiervoor, in principe, 5 jaar terug gaan in de tijd. Deze problemen worden best vermeden door een duidelijk omschrijving van het brutojaarloon in de arbeidsovereenkomst. Zo kan worden bedongen dat het loon maandelijks zal worden uitbetaald in schijven van bijvoorbeeld 12,92 (enkel en dubbel vakantiegeld) of 13,92 (enkel, dubbel vakantiegeld en eindejaarspremie) of 14,92 (enkel, dubbel vakantiegeld en dubbele eindejaarspremie). Op die manier kan de werkgever een jaarloon toekennen zonder risico achterstallig vakantiegeld verschuldigd te zijn. Voor werkgevers die geen vakantiegeld wensen te betalen op het variabele loon van hun werknemers bestaat bovendien nog een andere oplossing. Deze oplossing is voorzien in artikel 39, 5 de lid van het Vakantiebesluit van 30 maart Artikel 39 stelt namelijk dat voor bedienden die zowel een vast als een variabel loon hebben, in een collectieve arbeidsovereenkomst op ondernemingsvlak, afgeweken kan worden van de berekeningsregels op het vakantiegeld. Een collectieve arbeidsovereenkomst op ondernemingsvlak waarin wordt overeengekomen dat het vakantiegeld geacht wordt te zijn inbegrepen in het variabel loon, is dus wel degelijk rechtsgeldig. 3

5 Vakantiegeld op vakantiegeld? Werkgevers moeten dus ook vakantiegeld betalen op het variabel loon tenzij uitgesloten in een collectieve arbeidsovereenkomst op ondernemingsvlak. Het brutobedrag van het vakantiegeld op het variabele loon wordt berekend op het gemiddelde loon van de twaalf maanden vóór de maand waarin de vakantie wordt opgenomen: - het enkel vakantiegeld is gelijk aan het daggemiddelde van die twaalf maanden; en, - het dubbel vakantiegeld is gelijk aan 92% van het gemiddelde maandloon over diezelfde periode. Sinds enige tijd bestaat in de rechtsleer en rechtspraak discussie over de vraag of het enkel vakantiegeld op het variabel loon dat aan de bediende werd betaald in de twaalf maanden vóór de vakantiemaand (jaar X), in rekening gebracht moet worden in de berekeningsbasis voor het vakantiegeld voor het daaropvolgende jaar (jaar X + 1). Het Hof van Cassatie sprak zich hierover in een arrest van 15 januari 1996 voor het eerst bevestigend uit. Het hof oordeelde dat het enkel vakantiegeld dat bedienden met een veranderlijk loon ontvangen hebben in het jaar X in aanmerking komt voor de berekening van het vakantiegeld voor het jaar X + 1, omdat daarop sociale zekerheidsbijdragen verschuldigd zijn. Het Hof van Cassatie baseerde zich hiervoor op artikel 42 van het Vakantiebesluit van 30 maart 1967 en interpreteerde dit zo dat de dagen van arbeidsonderbreking (lees: vakantie) als effectief gewerkte dagen voor de berekening van het vakantiegeld moeten worden beschouwd van zodra de werkgever verplicht is ze als zodanig aan te geven voor de berekening van de sociale zekerheidsbijdragen. De redenering van het Hof werd door de lagere rechtspraak niet altijd gevolgd omdat zij geen steun vond in de wettelijke bepalingen. Artikel 42 van het Vakantiebesluit stelt namelijk dat enkel de in artikel 41 van het Vakantiebesluit opgesomde dagen als effectief gewerkte dagen aanzien kunnen worden. Aangezien artikel 41 geen melding maakt van vakantie(dagen), kan het enkel vakantiegeld volgens deze redenering niet in aanmerking komen voor de berekening van het vakantiegeld. 4

6 Eigenaardig genoeg bevestigde het Hof in een recent arrest van 29 juni 2009 opnieuw zijn stelling en oordeelde dat het enkel vakantiegeld in rekening gebracht moet worden bij de berekening van het vakantiegeld van het daaropvolgende jaar. Dit impliceert dus dat er wel degelijk vakantiegeld op vakantiegeld betaald moet worden. Overdracht van vakantiedagen bij ziekte Twee arresten van het Hof van Justitie (de zaak Schultz-Hoff van 20 januari 2009 (C-350/06 en C-520/06) en de zaak Pereda van 10 september 2009 (C-277/08)) doen Europese vakantiewetgevingen, waaronder de Belgische, wankelen. In beide gevallen oordeelde het hof dat een nationale wetgeving of regelgeving (bv. collectieve arbeidsovereenkomst) die stelt dat een werknemer die ziek is tijdens de vakantieperiode, na zijn herstel zijn jaarlijkse vakantie niet kan nemen in een andere periode, in strijd is met de richtlijn 2003/88 van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd. Dat betekent dus dat het recht op jaarlijkse vakantie niet mag vervallen aan het einde van de naar nationaal recht vastgestelde periode, ook wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest en geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie. Het recht op vakantie, zo stelt het Hof van Justitie is een van de belangrijkste principes van het communautaire recht waarvan niet mag worden afgeweken. De Belgische vakantiewetgeving is in strijd met de richtlijn 2003/88. Zij kent immers geen recht op overdracht van vakantiedagen naar het volgende vakantiejaar toe. Dat betekent dat werknemers die ziek zijn en daarom hun vakantierechten niet kunnen uitoefenen, in principe hun vakantierechten verliezen. In principe zou een nationale regeling dus moeten voorzien in een recht van overdracht van vakantiedagen naar een volgend vakantiejaar, wanneer de werknemer in de onmogelijkheid verkeerde om zijn vakantiedagen op te nemen. Zeker voor langdurig zieken zou dat wel eens kunnen leiden tot een belangrijke meerkost voor de werkgever. Onmiddellijk gevaar voor werkgevers in de privé sector dreigt nog niet, aangezien een werknemer zich tegenover de werkgever niet rechtstreeks op de richtlijn kan beroepen. Het is dus wachten op een initiatief van de Belgische wetgever die om een veroordeling van Europa te vermijden, de vakantieregeling zal moeten wijzigen. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Yve Degrande (02/ , yve.degrande@lydian.be) of met Isabel Plets (02/ , isabel.plets@lydian.be). 5

7 top Nieuwe regels in internationale sociale zekerheid 1. Nieuwe Verordening 883/2004 Met ingang van (wellicht) 1 mei 2010 zullen werknemers en zelfstandigen in de Europese Unie rekening moeten houden met nieuwe regels die bepalen welk sociale zekerheidsstelsel van toepassing is in geval van een grensoverschrijdende tewerkstelling. De oude Verordening 1408/71 zal vanaf dan vervangen worden door de nieuwe Verordening 883/2004, waarvan de Toepassingsverordening in juli 2009 door het Europese Parlement werd aangenomen en die in september 2009 werd ondertekend. 2. Basisregels blijven ongewijzigd De basisregels bij grensoverschrijdende tewerkstelling zijn (en blijven) de volgende: 1. eenheid van wetgeving: De grensoverschrijdende werknemer of zelfstandige is slechts aan één wetgeving onderworpen; 2. werklandprincipe('lex loci laboris"): De toepasselijke wetgeving is deze van het werkland. Er gelden in twee gevallen uitzonderingen op deze basisregels: nl. in geval van: 1. detachering; 2. gelijktijdige tewerkstelling in meerdere landen ("salary split") 3. Belangrijkste wijzigingen De voornaamste wijzigingen in de nieuwe regeling situeren zich in de bovenvermelde uitzonderingen op de basisregels. 3.1 In geval van detachering Bij tijdelijke detachering naar een ander land dan het gewoonlijke werkland blijft het sociale zekerheidsstelsel van het gewoonlijke werkland behouden. Deze regel blijft behouden, maar de initiële detacheringsperiode wordt verlengd van 12 tot 24 maanden, nog steeds verlengbaar tot 5 jaar indien beide landen akkoord zijn. 6

8 In de praktijk betekent dit dat de aanvraag voor een detachering van 24 maanden niet langer de tussenkomst vereist van de sociale zekerheidsautoriteiten van het gastland. Dat zal in de praktijk ook leiden tot een snellere toekenning van de administratieve formaliteiten. De werkgever die een werknemer vanuit België detacheert naar een andere EU lidstaat voor bijvoorbeeld 18 maanden zal in de nieuwe regeling nog slechts enkele uren op het (nieuwe) PSED 101 formulier moeten wachten (Portable Structured Electronic Document 101). 3.2 Gelijktijdige tewerkstelling - enkel als werknemer Bij gelijktijdige tewerkstelling als werknemer in meer dan één land betalen werknemers dankzij de aanwijzingsregels van de Verordening op hun globale inkomen slechts sociale zekerheid in één van de werklanden. Welk werkland bevoegd is, kunt u afleiden uit volgend schema: Werknemers 1 van de werkstaten = woonstaat (NIEUW: activiteiten min. Geen van de werkstaten = woonstaat (NIEUW: of activiteiten in woonstaat <25%) 25 %) Eén werkgever Woonstaat Zetelstaat werkgever Meerdere werkgevers dezelfde staat Meerdere werkgevers verschillende staten in in Woonstaat Woonstaat Zetelstaat werkgevers Woonstaat Als de werknemer woont in één van de werkstaten, is de woonstaat dus bevoegd. In de huidige Verordening volstaat het dat de werknemer "een deel" van zijn activiteiten in de woonplaats uitoefent, d.i. voor de meeste lidstaten gemiddeld 1 dag per maand. In de nieuwe regeling zal de werknemer slechts aan de wetgeving van zijn woonstaat onderworpen zijn als hij er een substantieel deel van zijn activiteiten uitvoert, d.i. 25 % of meer van de arbeidstijd of van het loon. Zeker op dit vlak kan dit aanleiding geven tot ingrijpende wijzigingen voor bepaalde van uw werknemers die in dergelijke situatie zitten: u onderzoekt dus best voor iedere werknemer of het huidige sociale zekerheidsstelsel nog wel correct is. 7

9 3.3 Gelijktijdige tewerkstelling - als werknemer en zelfstandige Bij gelijktijdige tewerkstelling in meer dan één land onder verschillende statuten dient er volgens de huidige Verordening in beide lidstaten sociale zekerheid te worden betaald (Bijlage VII van de Verordening 1408). Dat is bijvoorbeeld het geval als iemand tegelijk in België als zelfstandige bestuurder en in Nederland als werknemer is tewerkgesteld. In de nieuwe regeling wordt deze Bijlage VII afgeschaft en zullen deze personen voor beide statuten onderworpen worden aan de wetgeving van het land dat op basis van hun werknemersactiviteiten bevoegd is. In ons voorbeeld wordt Nederland het toepasselijke sociale zekerheidsstelsel voor beide activiteiten. Ook deze wijziging kan belangrijke gevolgen hebben: we raden dan ook aan om de situatie van de betrokken werknemers/medewerkers te herbekijken. 4. Overgangsperiode Door de beschreven wijzigingen kan zoals gezegd de sociale zekerheid van werknemers met een salary split ingrijpend wijzigen, nl. voor werknemers die minder dan 25 % werken in hun woonstaat en voor zij die in België als zelfstandige bijdragen betalen, en in het buitenland als werknemer. De nieuwe Verordening 883/2004 voorziet wel in een overgangsperiode van 10 jaar, waarin bestaande situaties onder de oude Verordening 1408/71 kunnen blijven zolang deze "voortduren" en de werknemer niet uitdrukkelijk verzoekt om de toepassing van de nieuwe Verordening 883/2004. De werknemer heeft dus een zeker keuzerecht. De vraag is uiteraard wat onder "voortduren" verstaan wordt: zal bijvoorbeeld een overgang van onderneming als een wijziging beschouwd worden of niet? Voorts liet de RSZ al weten dat zij bij controles de voorlegging zal eisen van een ondertekend formulier waarin de werknemer, die in de nieuwe regeling onder een ander sociale zekerheidsstelsel zou vallen, expliciet verklaart dat de werkgever hem hierover informeerde en dat hij toch niet van sociale zekerheidsstelsel wenst te veranderen. 8

10 5. Uitgesloten categorieën De nieuwe Verordening 883/2004 is niet van toepassing op de volgende personen: Onderdanen van niet-eer-landen. Onderdanen van Noorwegen, IJsland, Liechtenstein en Zwitserland (EER) Deze onderdanen blijven onder de huidige bepalingen van de Verordening 1408/71 vallen. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met An Dreesen (02/ , an.dreesen@lydian.be). top De berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding bij ouderschapsverlof: het standpunt van het Hof van Justitie In de vorige ezine verwezen we al naar de discussie over de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding in geval van verminderde arbeidsprestaties. Voor wat betreft een onregelmatig ontslag tijdens loopbaanonderbreking zijn het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk hof van mening dat de opzeggingsvergoeding moet worden berekend op grond van de verminderde arbeidsprestaties. Het Hof van Justitie heeft zich op 22 oktober 2009 (EHJ, zaak 116/08 (C. Meerts v. Proost nv)) uitgesproken in een Belgische zaak over de berekeningsbasis van een opzeggingsvergoeding in geval van ontslag tijdens ouderschapsverlof. Zoals verwacht, heeft het Hof van Justitie inderdaad geoordeeld dat de Europese wetgeving zich ertegen verzet dat de berekening van de opzeggingsvergoeding gebeurt op grond van de verminderde arbeidsprestaties. Zeker voor de berekening van een opzeggingsvergoeding tijdens ouderschapsverlof moet u dus rekening houden met deze rechtspraak van het Europese Hof. Of deze rechtspraak ook zal worden gevolgd in andere gevallen van verminderde arbeidsprestaties (meer bepaald in geval van loopbaanonderbreking of bij andere thematische verloven) moet nog worden afgewacht. 9

11 Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Isabel Plets (02/ , isabel.plets@lydian.be). top De door u aan Lydian (Tour & Taxis, Havenlaan 86c b113, 1000 Brussel, België) meegedeelde gegevens worden verwerkt door Lydian met het oog op haar klantenbeheer, evenals direct marketing, zoals het toesturen van een newsletter, uitnodigingen tot cliënt events enz. U hebt het recht op inzage tot en verbetering van de op u betrekking hebbende persoonsgegevens. U hebt tevens het recht zich te verzetten tegen de verwerking van uw persoonsgegevens voor direct marketing doeleinden. Daartoe kan u een sturen aan patrick.franssens@lydian.be met duidelijke vermelding van uw naam. Lydian, oktober Deze nieuwsbrief verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in. Verantwoordelijke uitgever: Alexander Vandenbergen, Tour & Taxis, Havenlaan 86c b113, 1000 Brussel, Belgie - Website: 10