Toerekening kartelinbreuk aan moeder in strijd met onschuldpresumptie Mr. S. Kennepohl het is inmiddels vaste rechtspraak dat een kartelinbreuk van een dochteronderneming (hierna: de dochter ) aan de moedermaatschappij (hierna: de moeder ) kan worden toegerekend wanneer de moeder beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van haar dochter. 1 In dit artikel zal het weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed - dat de europese Commissie (hierna: de commissie ) hanteert om tot toerekening te komen - kritisch tegen het licht worden gehouden. Na een korte uiteenzetting van het toerekeningsvraagstuk zal worden ingegaan op de weerlegbaarheid van het vermoeden van beslissende invloed en de verhouding tot de onschuldpresumptie. Vervolgens zal diverse jurisprudentie waarin de moeder een beroep deed op de onschuldpresumptie worden besproken. Dit artikel zal worden afgesloten met enkele aanbevelingen en een conclusie. Mijn conclusie is dat het weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed in strijd is met de onschuldpresumptie doordat dit in de praktijk onweerlegbaar is gebleken. Toerekening van aansprakelijkheid Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat een kartelinbreuk van een dochter door de Commissie aan de moeder kan worden toegerekend, wanneer de moeder tijdens de kartelinbreuk beslissende invloed heeft uitgeoefend op het commerciële beleid van de dochter. De dochter heeft zich dan niet autonoom op de markt gedragen, maar in vergaande mate de instructies van de moeder opgevolgd. Bij de beoordeling of sprake is van beslissende invloed wordt onder andere gelet op juridische, economische en organisa- torische banden tussen moeder en dochter die het bestaan van beslissende invloed op het commerciële beleid van de dochter aantonen. Wanneer de moeder 100% van het kapitaal van de dochter in handen heeft, kan de moeder beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van de dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden 2 dat die moeder ook daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van de dochter. 3 In een dergelijke situatie vormt het concern een economische eenheid en daarmee één onderneming in de zin van art. 101 VWEU. De moeder staat aan het hoofd van deze onderneming en kan verantwoordelijk worden gehouden voor de gedragingen van alle dochters met wie zij een economische eenheid vormt. Om aan aansprakelijkheid voor kartelinbreuken die door dochters zijn gepleegd te ontkomen, dient de moeder het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen. Dit toerekeningsbeleid stelt de Commissie in staat een boetebeschikking tot de moeder te richten, zonder dat door de Commissie behoeft te worden aangetoond dat de moeder zelf bij de inbreuk betrokken was. De moeder wordt naast de dochter hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de kar- 1 Zie voor een bespreking hiervan onder andere: I.W. VerLoren van Themaat en M.C. van Heezik, Het toerekeningsleerstuk: de balans opgemaakt, NTER 2010 (3), p. 90-95; F. Muller en S. Verschuur, Over moeders en dochters, M&M 2011 (6), p. 208-215; S. Molin, Uitoefening van beslissende invloed: aansprakelijkheid moedervennootschappen voor inbreuken groepsmaatschappijen, Actualiteiten Mededingingsrecht 2011 (4/5), p. 108-117. 2 Het is mij onduidelijk waarom het Hof het een weerlegbaar vermoeden noemt. Een vermoeden is immers per definitie weerlegbaar. 3 HvJ EU 10 september 2009, zaak C-97/08 P, Akzo Nobel N.V. e.a./commissie, r.o. 58-62. Het Akzo-arrest is bevestigd in onder andere HvJ EU 20 januari 2011, zaak C-90/09 P, General Química/Commissie, r.o. 34-40 en HvJ EU 29 maart 2011, zaak C-216/09 P, ArcelorMittal/Commissie, r.o. 97-99. 138 SDU UitgeverS / nummer 4, JULi 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK
Toerekening kartelinbreuk aan moeder in strijd met onschuldpresumptie telinbreuk. De boetebeschikking wordt mede aan de moeder geadresseerd met als gevolg dat voor het bepalen van de (maximale) hoogte van de boete de concernomzet (in plaats van enkel de omzet van de dochter) in aanmerking wordt genomen. Boetes vallen hierdoor veelal aanzienlijk hoger uit. De Commissie geeft als reden voor haar toerekeningsbeleid met name de afschrikwekkende werking die uitgaat van het risico op een hogere boete. Indien de boete alleen wordt berekend over de omzet van de dochter, zou er niet genoeg afschrikwekkende werking van uitgaan. Concerns kunnen hier dan immers misbruik van maken door dochters met een relatief lage omzet te laten deelnemen aan kartels. 4 Weerlegbaar vermoeden Het weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed wordt door de Commissie in het leven geroepen bij 100% aandeelhouderschap. 5 Dit heeft een omkering van de bewijslast tot gevolg; niet langer hoeft de Commissie aan te tonen dat de moeder ten tijde van de kartelinbreuk daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende op het commerciële beleid van de dochter en daarmee aansprakelijk gehouden kan worden voor diens kartelinbreuk. Nee, de moeder dient aan te tonen dat zij ten tijde van de inbreuk geen beslissende invloed uitoefende op het commerciële beleid van haar dochter. Na deze omkering van de bewijslast is het aan de moeder om te bewijzen dat zij geen beslissende invloed had op het commerciële beleid van de dochter. Dit is tot nu toe in de praktijk onmogelijk gebleken. Moeders hebben diverse argumenten aangevoerd in hun poging het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen. Zo heeft een moeder beargumenteerd dat zij op andere markten actief was dan haar dochter en met verschillende klanten werkte. Het Gerecht overwoog echter dat het binnen een concern normaal is dat er een verdeling van taken plaatsvindt, zodat dit onvoldoende bewijs vormde om het vermoeden te weerleggen. 6 Ook heeft een moeder aangevoerd dat zij slechts een zuivere financiële holding was, zonder operationele taken. Volgens het Gerecht was dit niet voldoende om uit te sluiten dat de moeder beslissende invloed uitoefende op het gedrag van de dochter, mede gelet op het feit dat de moeder 4 Speech Alexander Italianer, bijeenkomst van de Studienvereinigung Kartellrecht - Internationaler Forum EU-Kartellrecht, 14 maart 2012, p. 5. 5 Na het Akzo-arrest is op basis van het weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed inmiddels ook een moeder aansprakelijk gehouden voor haar 100% belang in een tussenvennootschap die op haar beurt 100% van de aandelen in de inbreukmakende (klein)dochter hield (HvJ EU 20 januari 2011, zaak C-90/09 P, General Química/Commissie). Ook is een moeder aansprakelijk gehouden voor een kartelinbreuk die door een dochter is gepleegd waarin zij geen 100% maar 98% van de aandelen hield (HvJ EU 29 september 2011, zaak C-251/09 P, Elf Aquitaine SA/Commissie). Ten slotte zijn moeders aansprakelijk gehouden voor hun beider 50% belang in een full function joint venture (Gerecht 2 februari 2012, zaak T-76/08, DuPont e.a./commissie). Op deze ontwikkelingen zal in dit artikel niet verder worden ingegaan. 6 Gerecht 30 september 2009, zaak T-168/05, Arkema SA/Commissie, r.o. 80. het financiële beleid van de gehele groep coördineerde. 7 Dat de dochter beschikte over haar eigen productie-installaties en personeel en haar omzet in haar eigen jaarrekeningen boekte was ook niet voldoende om het vermoeden te weerleggen. Volgens het Gerecht bewijst dit op zichzelf niet dat de dochter haar gedrag volledig zelfstandig ten opzichte van de moeder bepaalde. 8 Ten slotte heeft een moeder aangevoerd dat haar dochter door middel van businessplannen Om aan aansprakelijkheid voor kartelinbreuken die door dochters zijn gepleegd te ontkomen, dient de moeder het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen. haar eigen strategische en commerciële beleid bepaalde. Deze businessplannen werden niet met de moeder besproken. Volgens het Gerecht was dit echter onvoldoende om vast te stellen dat de moeder geen beslissende invloed uitoefende op het gedrag van de dochter, omdat de moeder de businessplannen wel kon wijzigen, verwerpen of controleren. 9 Ook de Commissie heeft diverse argumenten afgewezen. Voorbeelden zijn dat de moeder niet op de hoogte was van de inbreuk, de dochter deelnam aan het kartel zonder goedkeuring aan de moeder te vragen en haar hierover in te lichten en de moeder een compliance programma binnen de organisatie had uitgerold om mededingingsbeperkende gedragingen te voorkomen. De Commissie was van mening dat deze argumenten en de daaraan ten grondslag gelegde stukken onvoldoende bewijs vormden voor de moeder om aan aansprakelijkheid voor de kartelinbreuk van haar dochter te ontkomen. 10 Uit het voorgaande volgt dat het erg lastig is om te bewijzen dat een moeder geen beslissende invloed uitoefende op het gedrag van haar dochter. Moeders hebben naar mijn mening alle relevante en logische argumenten aangevoerd om het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen. Dit is ze - op materiële gronden - steeds niet gelukt. 11 12 De 7 Gerecht 30 september 2009, zaak T-174/05, Elf Aquitaine SA/Commissie, r.o. 160. 8 Gerecht 26 april 2007, gevoegde zaken T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 en T-136/02, Bolloré e.a./ Commissie, r.o. 142. 9 Gerecht 30 september 2009, zaak T-174/05, Elf Aquitaine SA/Commissie, r.o. 161-162. 10 Commissiebeschikking 10 december 2003, Organische peroxide zaak, randnummer 377-378. 11 Met uitzondering van Gerecht 16 juni 2011, zaak T-208/08, Portielje/ Commissie. Het feitencomplex met betrekking tot de verhouding tussen moeder en dochter in deze zaak was echter nogal uitzonderlijk. Zo was het bestuur van de moeder pas voor het eerst in vergadering bij elkaar gekomen na het einde van de kartelinbreuk. Ook had de moeder in de relevante periode niet daadwerkelijk invloed uitgeoefend op de samenstelling van de raad van bestuur van de dochter. Deze zaak is daarom niet representatief voor normale moeder/dochterverhoudingen. 12 Wel zijn moeders erin geslaagd de Commissiebeschikking (voor zover TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK nummer 4, JULi 2012 / SDU UitgeverS 139
vraag dringt zich dan ook op of dit niet in strijd is met de onschuldpresumptie. onschuldpresumptie De onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 van het EVRM luidt: Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM zijn onweerlegbare vermoedens van schuld in strijd met de onschuldpresumptie In het arrest Hüls heeft het Hof bepaald dat de onschuldpresumptie uit het EVRM ook van toepassing is op mededingingszaken. Het Hof overweegt onder andere dat de onschuldpresumptie van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboetes kunnen leiden. 13 Vermoedens van schuld dienen binnen redelijke grenzen toegepast te worden, waarbij rekening moet worden gehouden met de ernst van de zaak en de rechten van de verdediging in stand moeten blijven. 14 Volgens vaste rechtspraak van het EHRM zijn onweerlegbare vermoedens van schuld in strijd met de onschuldpresumptie. 15 De vraag is hoe dit zich verhoudt tot het door de Commissie en Europese rechters genoemde weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed. 16 De Europese rechter heeft zich hier inmiddels een aantal keer over uitgesproken. Zo heeft het Hof onlangs een arrest gewezen in het koperen die op hen ziet) te laten vernietigen door in rechte te laten vaststellen dat de Commissie in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende motiveringsplicht, door in de beschikking onvoldoende aandacht te besteden aan argumenten die tijdens de administratieve procedure ter weerlegging van het vermoeden van beslissende invloed werden gevoerd. Voorbeelden hiervan zijn: Gerecht 16 juni 2011, zaak T-196/06, Edison/Commissie; Gerecht 15 september 2011, zaak T-234/07, Koninklijke Grolsch/Commissie; Hof 29 september 2011, zaak C-521/09 P, Elf Aquitaine/Commissie. Zie voor een bespreking hiervan: P. Van den Berg en A. Pliego Selie, Aansprakelijkheid moeder en recidive, NTER 2012 (1), p. 1-10. Hiermee is echter nog steeds geen duidelijkheid gegeven over de materiële toets voor de weerlegging van het vermoeden van beslissende invloed. 13 HvJ EU 8 juli 1999, zaak C-199/92 P, Hüls/Commissie, r.o. 149-150. 14 EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351, Salabiaku, r.o. 28. 15 EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351, Salabiaku; EHRM 25 september 1992, NJ 1995, 593, Pham Hoang. 16 Voorbeelden van buitenlandse literatuur over dit onderwerp: M. Bronckers en A. Vallery, No longer presumed guilty? The impact of fundamental rights on certain dogmas of EU Competition law, World Competition 34, No. 4 (2011), p. 535-570; S. Thomas, Guilty of a fault that one has not committed. The limits of the group-based sanction policy carried out by the Commission and the European Courts in EU-antitrust law, Journal of European Competition Law & Practice 2012, Vol. 3, No.1, p. 11-28; R. Burnley, Group liability for antitrust infringements: responsibility and accountability, World Competition 33, No. 4 (2010), p. 595-614. fittingenkartel, waarin de onweerlegbaarheid van het vermoeden van beslissende invloed aan bod is gekomen. 17 De moeder (die in deze zaak op basis van 99,9% aandeelhouderschap aansprakelijk is gehouden voor de kartelinbreuk van haar dochter) voerde bij het Hof aan dat het vermoeden van beslissende invloed in de praktijk niet te weerleggen is. 18 Het Hof is echter van mening dat het feit dat het moeilijk is om het tegenbewijs te leveren voor weerlegging van het vermoeden, op zich niet impliceert dat het vermoeden de facto onweerlegbaar is. 19 In het arrest over het monochloorazijnzuurkartel heeft het Hof overwogen dat het weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed evenwicht beoogt te scheppen tussen het belang om, enerzijds, kartelinbreuken te beteugelen en te voorkomen dat deze zich opnieuw voordoen, en anderzijds, te voldoen aan de eisen van algemene beginselen als de onschuldpresumptie, het persoonlijke karakter van straffen, rechtszekerheid en de rechten van verdediging waaronder de processuele gelijkheid. Het vermoeden zou weerlegbaar zijn, aldus het Hof. 20 In dit arrest overweegt het Hof ook dat een vermoeden, zelfs wanneer het moeilijk te weerleggen is, binnen aanvaardbare grenzen blijft indien het evenredig is aan het nagestreefde doel. Verder merkt het Hof nadrukkelijk op dat tegenbewijs geleverd moet kunnen worden en dat de rechten van de verdediging moeten zijn veilig gesteld. 21 Ook het Gerecht heeft zich uitgesproken over de onweerlegbaarheid van het vermoeden van beslissende invloed. 22 De moeder beargumenteerde in deze zaak uit het liften- en roltrappenkartel dat het vermoeden in strijd is met het vermoeden van onschuld en onverenigbaar is met art. 6 lid 2 EVRM. 23 Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie, met inachtneming van de rechten van de verdediging, ThyssenKrupp de mogelijkheid heeft geboden het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen door het bewijs te leveren dat haar dochters zelfstandig zijn. 24 Het Gerecht verwerpt de grief inzake schending van de onschuldpresumptie, omdat het vermoeden van beslissende invloed volgens haar weerlegbaar is, betrekking heeft op toerekening van een inbreuk aan een moeder waarvan reeds is vastgesteld dat zij door de dochter is gepleegd en het vermoeden wordt toegepast in een procedure waarin de rechten van de verdediging in acht worden genomen. 25 17 HvJ EU 3 mei 2012, zaak C-289/11 P, Legris Industries SA/Commissie. 18 Legris Industries SA/Commissie, r.o. 38. 19 Legris Industries SA/Commissie, r.o. 53; HvJ EU 29 september 2011, zaak C-251/09 P, Elf Aquitaine SA/Commissie, r.o. 70. 20 HvJ EU 29 september 2011, zaak C-251/09 P, Elf Aquitaine SA/Commissie, r.o. 59. 21 Elf Aquitaine SA/Commissie, r.o. 62. 22 Gerecht 13 juli 2011, gevoegde zaken T-144/07, T-147/07, T-148/07, T-149/07, T-150/07 en T-154/07, ThyssenKrupp Liften Ascenceurs NV e.a./ Commissie. 23 ThyssenKrupp Liften Ascenceurs NV e.a./commissie, r.o. 111. 24 ThyssenKrupp Liften Ascenceurs NV e.a./commissie, r.o. 116. 25 ThyssenKrupp Liften Ascenceurs NV e.a./commissie, r.o. 117. 140 SDU UitgeverS / nummer 4, JULi 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK
Toerekening kartelinbreuk aan moeder in strijd met onschuldpresumptie onweerlegbaarheid Uit voorgaande uitspraken blijkt dat de Europese rechter het vermoeden van beslissende invloed weerlegbaar acht. Deze conclusie is in mijn visie onjuist. Naar mijn mening is het vermoeden onweerlegbaar, omdat tegenbewijs niet geleverd kan worden (hier zal verderop in het artikel nader op worden ingegaan). De redelijke grenzen en andere waarborgen die door het EHRM aan vermoedens van schuld worden gesteld (zoals de rechten van de verdediging), worden bij het vermoeden van beslissende invloed dan ook uit het oog verloren. Moeders zijn hierdoor ten onrechte - althans op de verkeerde gronden - aansprakelijk gehouden voor de kartelinbreuken van hun dochters. Het evenwicht dat het Hof voor ogen heeft, wordt naar mijn mening dan ook niet geschapen. De weegschaal slaat juist door naar de bestraffing en preventie van kartelinbreuken waarbij de onschuldpresumptie uit het oog wordt verloren. Zoals reeds besproken acht het EHRM onweerlegbare vermoedens van schuld in strijd met de onschuldpresumptie. Veel moeders hebben bij de (Europese) rechter - naar mijn mening terecht - aangevoerd dat het vermoeden van beslissende invloed onweerlegbaar is. Tot nu toe hebben zij op dit punt nul op het rekest gekregen. Waardoor is het vermoeden nu precies onweerlegbaar? Wanneer een moeder 100% van het kapitaal van de dochter in handen heeft, kan de moeder beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van de dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moeder ook daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van de dochter. De bewijslast keert nu om; de moeder dient aan te tonen dat geen sprake was van beslissende invloed. Bij de beoordeling (door de Commissie en in latere instantie de (Europese) rechter) of sprake was van beslissende invloed wordt onder andere gelet op juridische, economische en organisatorische banden tussen moeder en dochter die het bestaan van beslissende invloed op het commerciële beleid van de dochter aantonen. Hieruit lijkt te volgen dat wanneer deze banden bestaan tussen moeder en dochter, de beslissende invloed van de moeder op het commerciële beleid van de dochter is gegeven. Om het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen zullen moeder en dochter alle factoren aan moeten voeren die verband houden met de banden die hen verenigen, welke factoren volgens hen aantonen dat geen sprake was van beslissende invloed. 26 Beslissende invloed blijkt dus uit het bestaan van juridische, economische en organisatorische banden tussen moeder en dochter. Wat moet men zich bij deze banden voorstellen? Enkele voorbeelden zijn: de mogelijkheid tot het benoemen van een managing director of het aannemen van opdrachten namens de moeder; 27 26 HvJ EU 29 september 2011, zaak C-251/09 P, Elf Aquitaine SA/Commissie, r.o. 65. 27 HvJ EU 16 november 2000, zaak C-294/98 P, Metsä-Serla/Commissie, het geven van richtsnoeren of instructies; goedkeuringsrechten van de moeder voor opdrachten of bestellingen; 28 29 personele unies tussen moeder en dochter; 30 gezamenlijke verkoop; 31 gezamenlijke vertegenwoordiging; 32 toezicht en/of controlebevoegdheden; 33 rapportageverplichtingen van de dochter; 34 het consolideren van financiële resultaten; afstemming van het marktgedrag van de moeder en van de dochter. 35 Uit deze voorbeelden blijkt dat moeder en dochter snel door juridische, economische en organisatorische banden verbonden zullen zijn. Enkele van deze banden zijn zelfs inherent aan het 100% aandeelhouderschap en de daarbij behorende wettelijke verplichtingen en zullen dan ook altijd aanwezig zijn. Een voorbeeld hiervan is de rapportageverplichting van een dochter ten aanzien van andere entiteiten binnen het concern. Een dergelijke rapportageverplichting is op vennootschapsrechtelijke gronden voorbehouden aan de aandeelhouder. Voorts is het consolideren van financiële resultaten een vereiste dat volgt uit het jaarrekeningenrecht. 36 De rapportageverplichting en de consolidatieverplichting zijn dan ook verplichtingen waar een moeder in de praktijk niet onderuit kan komen. Toepassing van deze op het vennootschapsrecht en jaarrekeningrecht Het is tot nu toe in de praktijk onmogelijk gebleken het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen gebaseerde criteria betekent dat het vermoeden van beslissende invloed in de praktijk nooit weerlegd kan worden. Juridische, economische en organisatorische banden tussen een moeder en dochter zullen dan ook altijd aanwezig zijn, waardoor het vermoeden niet te weerleggen is. 37 Immers, paragraaf 27. 28 Gerecht 11 december 2003, zaak T-66/99, Minoan Lines SA/Commissie, paragraaf 128. 29 Gerecht 14 mei 1998, gevoegde zaken T-339/94, T-340/94, T-341/94 en T-342/94, Metsä-Serla/Commissie, paragraaf 53-55. 30 HvJ EU 16 december 1975, zaak 40/73, Suiker Unie/Commissie, paragraaf 84-87. 31 Gerecht 20 maart 2002, zaak T-9/99, HFB Holding e.a./commissie, paragraaf 57, 60 en 63. 32 Commissiebeschikking 3 december 2003, Electrical and mechanical carbon and graphite products, randnummer 259. 33 Commissiebeschikking 13 september 2006, zaak COMP/38.456, Bitumen, randnummer 200. 34 Commissiebeschikking 13 september 2006, zaak COMP/38.456, Bitumen, randnummer 201. 35 HvJ EU 6 maart 1974, gevoegde zaken 6/73 en 7/73, Instituto Chemioterapico Italiano et Commercial Solvents/Commissie, paragraaf 39-41. 36 Vergelijk de Zevende Richtlijn 83/349/EEG van de Raad van 13 juni 1983 op de grondslag van art. 54 lid 3 sub g) van het Verdrag betreffende de geconsolideerde jaarrekening, Pb. 18 juli 1983, L 193. 37 Zie hiervoor ook: E.H. Pijnacker Hordijk en S.J.H. Evans, The Akzo case: Up TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK nummer 4, JULi 2012 / SDU UitgeverS 141
om het vermoeden te weerleggen - en aan te tonen dat geen sprake is van beslissende invloed - moet worden aangetoond dat moeder en dochter niet door dergelijke banden zijn verenigd. Dit komt neer op een risicoaansprakelijkheid voor de moeder. Het wekt dan ook geen verbazing dat geen enkele moeder er tot op heden in is geslaagd het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen. De weerlegbaarheid van het vermoeden wordt aldus een illusie. 38 Hier is ook bij stilgestaan door A-G Bot. De A-G vroeg zich in een conclusie af of het vermoeden van beslissende invloed wel binnen de redelijke grenzen blijft, zoals het EHRM die heeft gesteld. 39 Naar zijn mening moet het vermoeden van beslissende invloed in ieder geval weerlegbaar zijn, wat volgens hem nu niet het geval is. 40 Volgens de A-G heeft de omkering van de bewijslast een ongunstige invloed op de rechten van de verdediging van de ondernemingen. Hier ben ik het mee eens. De A-G benadrukt dat naleving van de onschuldpresumptie des te fundamenteler is in een procedure die quasirepressief van aard is. Het gaat immers om een procedure waarin de Commissie onderzoeks-, instructie- en beslistaken uitoefent en daardoor over een grote beoordelingsvrijheid beschikt. 41 Het vermoeden van beslissende invloed is onweerlegbaar omdat tegenbewijs niet geleverd kan worden Overigens heeft de Nederlandse rechter zich ook uitgesproken over de vraag of het vermoeden van beslissende invloed in strijd is met de onschuldpresumptie. 42 Omdat de moeder in kwestie ten tijde van de inbreuk (het betreft een van de bouwzaken in de GWW-sector) 100% van de aandelen in de dochter had, moet de moeder volgens het CBb aantonen dat de dochter zich autonoom op de markt heeft gedragen. Naar het oordeel van het CBb leidt deze methode niet tot een met het vermoeden van onschuld onverenigbare verschuiving van de bewijslast, aangezien de overtreding en de schuld van de onderneming daaraan al zijn vastgesteld, waarbij de bewijslast op de NMa rustte. Het CBb is van mening dat de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM bij de vaststelling of de door een dochter begane overtreding kan worden toegerekend aan de moeder geen rol a corporate tree for parental liability for competition law infringements Case C-97/08 P, Akzo Nobel N.V. and others v. Commission, Journal of European Competition Law & Practice, 2010, Vol. 1, No. 2, p.128. 38 Zie ook: P.J. Kreijger, Annotatie bij Choline Chloride-beschikking, M&M 2005 (7), p. 231. 39 Conclusie van A-G Bot 26 oktober 2010, gevoegde zaken C-201/09 P en C-216/09 P, ArcelorMittal Luxembourg SA v. Commissie, r.o. 211. A-G Bot haalt hier de redelijke grenzen aan die uit het Salabiaku-arrest blijken, zie voetnoot 14. 40 Conclusie van A-G Bot, ArcelorMittal Luxembourg SA v. Commissie, r.o. 212. 41 Conclusie van A-G Bot, ArcelorMittal Luxembourg SA v. Commissie, r.o. 205-206. 42 College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18 november 2010, LJN BO5197. speelt. 43 Deze conclusie lijkt mij onjuist. In deze zaak is immers de schuld van de dochter vast komen te staan en niet de schuld van de moeder. Ten aanzien van de moeder heeft de NMa niets bewezen. De NMa maakt gebruik van het vermoeden van beslissende invloed om de moeder aansprakelijk te stellen. Voorts blijkt uit de besproken Europese jurisprudentie dat het toerekeningsbeleid aan de onschuldpresumptie wordt getoetst en daardoor wel degelijk een rol speelt bij toerekening van kartelinbreuken. Bovendien werken Europese rechtsbeginselen als de onschuldpresumptie door in nationale rechtsordes bij de handhaving van art. 101 VWEU en is het CBb daarom verplicht om aan deze rechtsbeginselen te toetsen. 44 Conclusie Het huidige toerekeningsbeleid van de Commissie resulteert er naar mijn mening in dat het vermoeden van beslissende invloed in de praktijk onweerlegbaar is en daardoor in strijd is met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM. Bij de beoordeling of sprake is van beslissende invloed zal door de Commissie (en in latere instantie de (Europese) rechter) altijd bekeken worden of er juridische, economische en organisatorische banden tussen moeder en dochter bestaan, die de beslissende invloed van de moeder op het commerciële beleid van de dochter aantonen. Dit is inherent aan het mededingingsrecht. De onweerlegbaarheid van het vermoeden van beslissende invloed - en de schending van de onschuldpresumptie - is hierdoor een gegeven. De onweerlegbaarheid van het vermoeden van beslissende invloed zal de gemoederen voorlopig nog wel bezighouden. Hoewel de (Europese) rechter een grief met betrekking tot schending van de onschuldpresumptie tot nu toe niet heeft toegewezen, blijven partijen zich hier wel - naar mijn mening terecht - op beroepen. 45 De jurisprudentie op het gebied van toerekening van kartelinbreuken wordt echter elke keer opnieuw door het Hof bevestigd. Het aanvechten van deze jurisprudentie is een strijd die de moeders waarschijnlijk niet gaan winnen. De Commissie zal daarom meer guidance moeten geven over hoe het vermoeden van beslissende invloed wel kan worden weerlegd, bijvoorbeeld in de vorm van handvatten voor de praktijk. Doordat geen enkele moeder er tot nu toe in is geslaagd het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen, is dit immers nog altijd onduidelijk. Ook voor de NMa is hier een taak weggelegd, aangezien de NMa het Europese toerekeningsbeleid één op één toepast op Nederlandse situaties. Alle meest logische argumenten zijn inmiddels aangedragen door de 43 College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18 november 2010, LJN BO5197, r.o. 3.2.4.7. 44 Zie hiervoor: M.J. Frese, De doorwerking van Europese rechtsbeginselen bij de decentrale handhaving van het EU-mededingingsrecht, Ars Aequi, februari 2012, p. 108-116. 45 Zie bijvoorbeeld de hogere voorziening die Alliance One International Inc. op 25 november 2011 heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van 9 september 2011, zaak T-25/06. Te raadplegen via PB C 25 van 28 januari 2012, p. 41-42. 142 SDU UitgeverS / nummer 4, JULi 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK
Toerekening kartelinbreuk aan moeder in strijd met onschuldpresumptie moeders. Doordat de mededingingsautoriteiten op een handige manier de bewijslast van zichzelf naar de moeder verschuiven, mag van hen worden verwacht dat zij de moeder meer ondersteunen ten aanzien van de weerlegbaarheid van het vermoeden van beslissende invloed. In ieder geval zou het zo moeten zijn dat, wanneer een moeder aansprakelijk wordt gehouden voor een kartelbreuk van een dochter, de moeder een eerlijke kans krijgt om aan te tonen dat zij daarvoor niet aansprakelijk is en gehouden kan worden. Daarvan is nu geen sprake. 46 2 EVRM. 47 Naar mijn weten is dit de eerste keer dat het weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed ter toetsing wordt voorgelegd aan het EHRM. Deze zaak is het vervolg van de uitspraak van het CBb, dat eerder in dit artikel is besproken. Ik ben zeer benieuwd naar het oordeel van het EHRM in deze zaak, dat voor de praktijk van grote betekenis zou kunnen zijn. Op dit moment is er een zaak aanhangig bij het EHRM waarin het weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed wordt getoetst aan de onschuldpresumptie van art. 6 lid 46 A-G Kokott heeft zich onlangs wel over de weerlegbaarheid van het vermoeden uitgelaten. Zij heeft aangegeven dat moeders die tijdelijke zeggenschap hebben in een dochter zouden kunnen ontsnappen aan het vermoeden van beslissende invloed, omdat zij dan niet voldoende tijd of belang hebben gehad om het gedrag van de dochter daadwerkelijke te beïnvloeden. Dit blijft echter redelijk vaag. De A-G besprak dit tijdens de bijeenkomst van de Studienvereinigung Kartellrecht - Internationaler Forum EU-Kartellrecht die op 14 maart 2012 te Brussel werd gehouden. over de auteur Sanne Kennepohl is advocaat bij Boekel de Nerée N.V. te Amsterdam. De auteur dankt Martijn van de Hel voor zijn commentaar op een eerdere versie van dit artikel. 47 Ooms Avenhorn Holding B.V. and others v. The Netherlands, appl. no. 41490/11. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK nummer 4, JULi 2012 / SDU UitgeverS 143