Artikel Beursbengel: Einde deelname aan de pensioenregeling vóór pensioendatum Zeker ook in de huidige economische crisis zal het nog meer voor gaan komen, dat werknemers niet tot hun pensioendatum kunnen of willen blijven deelnemen aan de voor hen bij hun werkgever geldende pensioenregeling. De aantallen ontslagenen in de verschillende sectoren lopen steeds hoger op, maar ook zijn er nog steeds werknemers die de sprong naar onafhankelijkheid en zelfstandigheid wagen. Maar hoe zit het dán met de pensioenopbouw? In het onderstaande artikel wordt daar nader op ingegaan. Aan het einde van de arbeidsovereenkomst, maar nog niet met pensioen? Op grond van artikel 55 Pensioenwet (PW) behoudt een gewezen deelnemer de tot het moment van einde van de deelname de op grond van het pensioenreglement opbouwde pensioenaanspraken, indien er sprake is van een uitkeringsovereenkomst of een kapitaalovereenkomst (dat wat onder de Pensioen- en spaarfondsenwet nog een eindloon-, middelloon- of streefregeling heette). Deze opgebouwde pensioenaanspraak dient volledig gefinancierd te zijn op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovenstaande brengt met zich mee dat er geen discrepantie meer kan zijn tussen de opgebouwde en de gefinancierde aanspraken. Vandaar dat er in de PW geen gebruik meer wordt gemaakt van de term tijdsevenredige aanspraak en de verplichting tot evenredige opbouw. Immers, op grond van het bovenstaande heeft de gewezen deelnemer feitelijk recht op een tijdsevenredige aanspraak, omdat het aanspraken zijn die de deelnemer op grond van het pensioenreglement heeft opgebouwd vanaf het moment van deelname tot aan het moment van einde deelname. Omdat nu in de PW de verplichting is opgenomen dat de aanspraken op het moment van beëindiging afgefinancierd dienen te zijn, is er ook geen extra bepaling meer nodig die bepaalt, dat de werknemer een voor hem premievrije aanspraak ontvangt, waaruit af te leiden valt dat de affinancieringsverplichting voor rekening van de werkgever komt. Welke aanspraken kan een deelnemer op grond van het pensioenreglement opbouwen? In de PW wordt een onderscheid gemaakt tussen ouderdomspensioen, (bijzonder-) partnerpensioen, wezenpensioen en arbeidsongeschiktheidspensioen. Indien echter de financiering van de pensioenaanspraken heeft plaatsgevonden op risicobasis, dan vervallen deze aanspraken bij einde deelname aan de regeling. Partnerpensioen op risicobasis tijdens het dienstverband. En daarna dan? Dit kan met name van belang zijn voor het nabestaandenpensioen. In geval van overlijden na einde deelname aan de regeling zal er geen partner- en/of wezenpensioen worden uitgekeerd uit hoofde van het hebben deelgenomen aan de pensioenregeling van de oud-werkgever. In artikel 61 PW is
echter bepaald dat de gewezen werknemer bij het einde van de deelneming de mogelijkheid moet worden aangeboden om een gedeelte van het ouderdomspensioen om te zetten in partnerpensioen. Op die manier kan de gewezen werknemer, die als gevolg van het ontslag of de ontslagname de rechten op partnerpensioen is kwijtgeraakt, alsnog een voorziening treffen voor de partner. Ten behoeve van het partnerpensioen dat bij beëindiging van deelname zou komen te vervallen is in de PW nóg een voorziening opgenomen. Indien de gewezen deelnemer na beëindiging van deelname aan de pensioenregeling recht heeft op een uitkering uit hoofde van de Werkloosheidswet, dan behoudt hij namelijk gedurende de periode dat er een uitkering wordt ontvangen ook een aanspraak op partnerpensioen, als dat op risicobasis is. De hoogte van het partnerpensioen wordt vastgesteld alsof hetzelfde pensioen op opbouwbasis zou zijn overeengekomen. De hoogte van het partnerpensioen zal veelal worden gebaseerd op de tot het moment van beëindiging opgebouwde aanspraken en daardoor lager uitkomen dan 70% van het te bereiken ouderdomspensioen. In de PW is dus wél bepaald dat het risico van overlijden tijdens de werkeloosheidsperiode moet worden afgedekt, maar niet voor wiens rekening de premies zouden moeten komen. Dit is een zaak voor de sociale partners. Tevens dient te worden opgemerkt dat dit alleen van toepassing is indien de beëindiging van de deelneming heeft plaatsgevonden ná de inwerkingtreding van dit artikel, ná 1 januari 2008. Vergeet hierbij niet dat men alleen voor een WW-uitkering in aanmerking komt indien er géén sprake is van een aan de werknemer verwijtbaar ontslag. Als een werknemer zelf ontslag neemt, zal dit er in het algemeen toe leiden, uitzonderingen daargelaten, dat men niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering. De Werkloosheidswet is op het punt van de verwijtbaarheidstoets wel wat versoepeld enige tijd geleden, doch een vrijwillige ontslagname wordt nog steeds vaak als verwijtbaar gekwalificeerd en leidt vaak tot een al dan niet tijdelijke of gehele korting op de te verkrijgen WWuitkering, met alle gevolgen van dien voor het pensioen. Indien de werknemer inmiddels een andere arbeidsovereenkomst is aangegaan met een pensioenregeling, zal bij voortijdig overlijden tijdens dat nieuwe dienstverband mogelijk een nabestaandenpensioen worden uitgekeerd. Houd hierbij wel rekening met het feit, dat de hoogte van dit nabestaandenpensioen in veel gevallen gekoppeld is aan de diensttijd die maximaal bij deze nieuwe werkgever kan worden en is doorgebracht en dus niet met de diensttijd die is doorgebracht bij de oude werkgever. Tenzij de gewezen deelnemer gebruik heeft gemaakt van het recht op waardeoverdracht. De premieovereenkomst bij het einde van het dienstverband. Zoals reeds aangegeven geldt bovenstaande niet voor een premieovereenkomst. In dat geval wordt bij de beëindiging van de deelneming de pensioenaanspraak als volgt uitgevoerd: het tot op dat moment ontstane kapitaal voortvloeiend uit de tot het moment van beëindiging beschikbare premies wordt:
belegd tot pensioendatum; aangewend voor de aankoop van een verzekerd kapitaal dat tot uitkering komt op pensioendatum; of aangewend voor een verzekerde levenslange uitkering, ingaande vanaf de pensioendatum, al dan niet in combinatie met een aanspraak op nabestaandenpensioen. In de pensioenovereenkomst zal moeten worden vastgelegd welke van deze drie opties voor de gewezen deelnemer mogelijk is of dat de gewezen deelnemer vrij is in het maken van een eigen keuze tussen deze opties. Een ding is zeker, als gevolg van het beëindigen van de deelname aan de pensioenregeling vindt er geen toekomstige pensioenopbouw meer plaats. Tot het moment dat de gewezen werknemer weer in dienst treedt bij een nieuwe werkgever met een pensioenregeling, mist de gewezen werknemer dus pensioenopbouw. Daarbij kan het zo zijn, dat de pensioentoezegging van de nieuwe werkgever minder gunstig is dan pensioentoezegging van de oude werkgever. Ook hierdoor kan er een pensioengat ontstaan. Het is dus van groot belang om bij dergelijke consequenties stil te staan en indien nodig maatregelen te nemen. Waardeoverdracht Op grond van de PW is de pensioenuitvoerder verplicht om bij wisseling van werkgever of toetreding tot een beroepspensioenregeling mee te werken aan waardeoverdracht op verzoek van een gewezen deelnemer, indien er sprake is van een individuele beëindiging van de deelname. De waardoverdracht moet er dan ook toe strekken, dat de gewezen deelnemer pensioenaanspraken verwerft bij de uitvoerder van de nieuwe pensioenregeling. Een verzoek om waardeoverdracht moet binnen zes maanden na aanvang en verwerving van pensioenaanspraken in de nieuwe pensioenregeling door de gewezen deelnemer worden gedaan. Of waardeoverdracht het pensioengat volledig kan dichten hangt af van de verschillen in de oude en nieuwe pensioenregeling. De ervaring leert dat de keuze voor wel of niet opteren voor een waardeoverdracht veelal niet op cijfermatige onderbouwing is gebaseerd, doch op het gemak dat alle pensioenaanspraken bij één uitvoerder zijn ondergebracht. Voortzetting pensioenopbouw De vraag die zich nu voordoet is of een gewezen deelnemer voor de toekomst verstoken blijft van iedere vorm van pensioenopbouw zolang hij of zij niet is voorzien van een nieuwe dienstbetrekking mét pensioenopbouw. Het antwoord op die vraag is: nee, er bestaan mogelijkheden om toch nog verdere pensioenopbouw te realiseren, ook al ontbreekt het dienstverband. Een van die mogelijkheden is dat de gewezen deelnemer een schadevergoeding vordert van de oudwerkgever op grond van toekomstige pensioenschade. De (maximale) pensioenschade kan worden gedefinieerd als de contante waarde van het gemis aan toekomstige pensioenopbouw als gevolg van
het ontslag. Met andere woorden, wat moet men vandaag investeren om vanaf pensioendatum een uitkering te kunnen ontvangen die gelijk is aan het gemis aan toekomstige opbouw. Gebruikelijk is echter dat deze schade wordt gecorrigeerd met de contante waarde van de indien van toepassingeigen bijdrage van de werknemer en de mogelijkheid om pensioenopbouw geheel of gedeeltelijk voort te zetten door gebruik te maken van de voorziening welke is opgenomen in de Stichting Financiering Voortzetting Pensioenopbouw (FVP). Dat is meteen de volgende mogelijkheid. FVP Onder voorwaarden, onder andere dat er is sprake van een werknemer van 40 jaar of ouder (op de eerste werkloosheidsdag), neemt het FVP (op aanvraag) gedurende de periode waarin de werknemer een loongerelateerde WW-uitkering geniet de pensioenopbouw geheel of gedeeltelijk voor haar rekening. Op grond van de huidige informatie blijft de stichting tot 1 januari 2011 de voortzetting van de pensioenopbouw voor haar rekening nemen. Raakt een oudere werknemer ná deze datum werkloos, dan zal in principe geen beroep meer gedaan kunnen worden op een bijdrage van deze stichting. En de ontslagvergoeding dan? In de praktijk echter wordt een ontslagvergoeding veelal bepaald aan de hand van de zogenaamde Kantonrechtersformule en dient te worden aangemerkt als een all-in vergoeding, waarin de mogelijke toekomstige pensioenschade is meegenomen, althans dat geeft de toelichting op de Aanbeveling van de Kring van Kantonrechters aan. In de praktijk blijkt dat niet altijd helemaal het geval te zijn. Formeel is alles wat de werknemer krijgt van de werkgever aan te merken als loon en daarmee belast. Het is mogelijk om de belastingheffing over de ontslagvergoeding uit te stellen. Tot het loon behoren niet aanspraken op periodieke uitkeringen ten vervanging van gederfd loon of te derven loon, mits aan de overige voorwaarden van artikel 11 lid 1, sub g Wet Loonbelasting wordt voldaan. In dat geval is niet de ontslagvergoeding belast, maar de uitkeringen te zijner tijd. Voortzetting op vrijwillige basis! Ook de PW zelf biedt de gewezen deelnemer de mogelijkheid om voor eigen rekening de deelname aan de oude pensioenregeling voort te zetten. Hierbij is het wél van belang dat deze optie tussen de werkgever en de werknemer is overeengekomen in de pensioenovereenkomst. Vervolgens is het de taak van de pensioenuitvoerder om deze voortzetting ook daadwerkelijk aan te bieden en indien gewenst uit te voeren. Op grond van artikel 54 PW is deze voortzetting beperkt tot een maximale duur van drie jaar vanaf het moment van beëindiging. Slechts in een beperkt aantal gevallen kan de maximale duur van vrijwillige voortzetting worden verlengd. Daarbij komt de vraag of de te betalen premies gedurende de periode van vrijwillige voortzetting voor de gewezen deelnemer fiscaal aftrekbaar zijn. Pensioenpremies zijn immers alleen fiscaal aftrekbaar als deze door de werkgever worden ingehouden op het loon. En dat is nu juist het probleem, er is geen werkgever / werknemerverhouding meer.
De staatsecretaris van Financiën heeft echter onder voorwaarden goedgekeurd dat deze betaling van premies alsdan in aanmerking kunnen worden genomen in de inkomstenbelasting. Heeft de gewezen deelnemer daarentegen een nieuwe dienstbetrekking en er is sprake van deelname aan een nieuwe pensioenregeling, ook al is deze minder gunstig dan de oude pensioenregeling, dan zijn de premies voor de vrijwillige voortzetting in principe niet aftrekbaar. Bovendien moet men zich realiseren dat de vrijwillige voortzetting aansluitend aan het beëindigde dienstverband kan worden gerealiseerd. Een gewezen deelnemer kan dus niet achteraf alsnog beslissen de oude pensioenregeling voort te zetten, maar moet dat direct bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst bewerkstelligen. Voortzetting als zelfstandige? Indien echter de gewezen deelnemer aansluitend aan de beëindiging voor zichzelf begint en als zelfstandige gaat werken, zodanig dat er sprake is van winst uit onderneming in de zin van artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting, bedraagt de maximale termijn van vrijwillige voortzetting tien jaar. Voor de goede orde dient te worden opgemerkt dat de fiscale aftrekbaarheid van de premies die de zelfstandige dán betaalt aan de pensioenuitvoerder van de pensioenregeling van de oude werkgever eveneens is beperkt tot de duur van drie jaar. Een laatste mogelijkheid van voortgezette pensioenopbouw is die waarbij de gewezen deelnemer eveneens voor zichzelf begint, maar dat doet in de vorm van een vennootschap, een BV. De gewezen deelnemer wordt dan werknemer in zijn eigen BV waarvan hij tevens alle aandelen houdt. Zo is hij of zij dan bijna werkgever en werknemer tegelijkertijd. De werkgever kan dan weer met deze werknemer een pensioenovereenkomst sluiten, die ook nog eens door de eigen BV mag worden uitgevoerd. Maar deze mag ook extern worden ondergebracht, bij een verzekeraar bijvoorbeeld. Feitelijk is hier gewoon sprake van een nieuw dienstverband met alle pensioenrechtelijke gevolgen vandien. Conclusie Het einde van de deelname aan een pensioenregeling vóór pensioendatum heeft vele gevolgen. De achteruitgang in pensioeninkomen kan niet altijd geheel worden opgevangen. Sterker nog, men moet zich ervan bewust zijn dat er tijdig keuzes gemaakt moeten worden om deze achteruitgang te beperken. Toch zijn er ook de nodige (en goede!) mogelijkheden om een bepaalde voortzetting van de pensioenopbouw te realiseren. Daar zijn echter altijd de nodige kosten aan verbonden en dat levert nog wel eens de bottleneck bij de start van een eigen onderneming, waardoor pensioen vaak, maar heel onterecht, toch op de laatste plaats lijkt te komen. Het is daarom van belang zich de gevolgen daarvan eerder de realiseren, namelijk op het moment dat die gevolgen nog ondervangen kunnen worden. Mw. mr. Henny van den Hurk is partner bij Gommer & Partners Pensioen Advocaten te Tilburg. Mw.
mr. Mirjam Koenes is werkzaam als advocate van Gommer & Partners. Gommer & Partners is geaffilieerd met de Akkermans & Partners Groep.