Auteur Alain Claes Onderwerp De nabije toekomst: derde Europese antwitwasrichtlijn Datum Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars 2005 M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN 47 9000 GENT TEL 09/224 31 46 FAX 09/225 32 17 E-mail: info@mdseminars.be www.mdseminars.be
8. DE NABIJE TOEKOMST: DERDE EUROPESE ANTIWITWASRICHTLIJN 8.1 Zoals hoger vermeld ging de Belgische wetswijziging van 12 januari 2004 verder dan de Tweede Europese richtlijn van 2001. De Belgische wetgeving steunde zich immers al op de internationale aanbevelingen van de Financiële Actiegroep. Het zijn deze nieuwe internationale standaarden die thans ook aan de basis liggen van het ontwerp van Derde antiwitwasrichtlijn. De impact op de Belgische wetgeving van dit nieuwe ontwerp van Derde richtlijn zal dan ook beperkt zijn, doch niet onbestaande. 8.2 Op 30 juni 2004 had de Commissie van de Europese Gemeenschappen haar voorstel van derde witwasrichtlijn gefinaliseerd. Het Europees Parlement heeft haar amendementen toegevoegd op 27 mei 2005. Uiteindelijk heeft de Raad het ontwerp goedgekeurd op 7 juni 2005. Deze derde witwasrichtlijn vervangt volledig de eerste witwasrichtlijn (zoals deze gewijzigd was door de tweede). Door deze vervanging vervalt het opvallende onderscheid tussen financiële en niet-financiële beroepen. 8.3 Volgende aspecten die nieuw zijn in de derde Witwasrichtlijn in vergelijking tot de tweede witwasrichtlijn, vindt men reeds terug in de Belgische wetgeving na de wijziging door de Wet van 12 januari 2004: uitbreiding tot financiering van het terrorisme, uitbreiding tot de tussenpersonen in de levensverzekeringen, begrip uiteindelijke gerechtigde Ook andere aspecten vindt men reeds in Belgische wetgeving: verplichting tot oprichting Financial Intelligence Unit (in casu de witwascel of CFI), aansprakelijkheid rechtspersonen 8.4 In het ontwerp van Derde richtlijn zijn er evenwel ook volgende elementen aanwezig die alsnog zullen moeten geïmplementeerd worden in de Belgische wetgeving. Een kort overzicht van de belangrijkste wijzigingen: - Terminologische aanpassingen. Bijvoorbeeld identificatie wordt gewijzigd in ken-uw-cliënt -procedure (KYC). - Het wordt toegestaan een zakenrelatie aan te gaan met een cliënt niettegenstaande de identificatieprocedure nog gaande is. Indien echter deze identificatieprocedure niet op de gepaste wijze zou kunnen uitgevoerd worden, zal de zakenrelatie alsnog moeten beëindigd worden. 2005 Alain Claes 36
- De richtlijn heeft meer oog voor het werkelijke risico op witwasoperaties ( riskbased-approach ). De lidstaten kunnen voorzien in een "vereenvoudigde identificatieprocedure (simplified due diligence) als er duidelijk alleen maar een verminderd risico op witwassen is. De Ontwerprichtlijn vermeldt als voorbeelden o.m. pensioenplannen, financiële activiteiten van beperkte omvang, - De lidstaten kunnen zelfs de mogelijkheid voorzien om de identificatieprocedure niet toe te passen. Bijvoorbeeld voor bepaalde beursgenoteerde vennootschappen, uiteindelijke begunstigde van gezamenlijke rekeningen aangehouden door notarissen en andere onafhankelijke juridische beroepen, binnenlandse overheidsinstanties - Deze mogelijkheid tot vereenvoudigde procedure en niet-toepassing zal nog kunnen uitgebreid worden op basis van een lijst van technische criteria die de Commissie zal bepalen binnen de 6 maanden na inwerkingtreding van de derde richtlijn. - Daarnaast wordt er ook voorzien in een uitgebreide ken-uw-cliënt -procedure voor bepaalde handelingen met correspondentbankrelaties, shellbanks en publieke of politieke personen. - Er wordt een categorie toegevoegd aan de beoogde personen onderworpen aan een aantal verplichtingen: de verrichter van trusts- en bedrijfsdiensten (als derde diensten verlenen aan bedrijven zoals optreden als directeur, verschaffen maatschappelijke zetel ). Deze zullen moeten beschikken over een vergunning of in een register ingeschreven worden. - De lijst van de misdrijven die aan de oorsprong kunnen liggen van een witwasmisdrijf (de zgn. hoofdmisdrijven) zal verder uitgebreid moeten worden. In de limitatieve lijst moeten nu ook alle misdrijven opgenomen worden die geacht worden «ernstige» misdrijven te zijn. Dat zijn alle misdrijven die strafbaar zijn met een maximumgevangenisstraf van meer dan één jaar of, voor lidstaten die een minimumgevangenisstraf kennen, met een minimumgevangenisstraf van meer dan zes maanden. Op basis van die omschrijving hoeft in België niet noodzakelijk de gewone fiscale fraude te worden toegevoegd aan de lijst. - De omschrijving van de persoon voor wiens rekening de verrichting wordt uitgevoerd (de zgn. beneficial owner) zal niet meer uitsluitend kunnen verwijzen naar artikel 5 van het Wetboek van Vennootschappen. Voortaan volstaat het niet meer te spreken van een meerderheid (bv. van stemrechten). Een persoon wordt nu geacht de uiteindelijke gerechtigde te zijn van een verrichting als hij meer dan 25% van de aandelen of de stemrechten bezit of controleert. Enige uitzondering blijft een beursgenoteerde vennootschap. (In de Richtlijn wordt wel reeds voorzien dat de Commissie na 36 maanden een voorstel zou kunnen indienen om de 25% te verlagen tot 20%.) 2005 Alain Claes 37
- Overeenkomstig de Wet van 12 januari 2004 mogen bepaalde financiële instellingen hun identificatie- en waakzaamheidverplichting laten uitvoeren door een derde zaakaanbrenger die zelf ook een financiële instelling moet zijn. Die bepaling wordt uitgebreid tot alle personen die onderworpen zijn aan de preventieve antiwitwaswetgeving (bijv. notarissen, belastingconsulenten, advocaten ). Er wordt wel uitdrukkelijk bepaald dat in dat geval de derde zaakaanbrenger alle identificatiegegevens moet overmaken aan de personen bij wie de zaak wordt aangebracht indien deze erom verzoekt. - De lidstaten zullen alle nodige maatregelen moeten nemen om werknemers van instellingen of personen die onderworpen zijn aan de preventieve antiwitwaswetgeving, te beschermen als die vermoedelijke witwashandelingen hebben gemeld (intern of rechtstreeks aan de CFI). - Tenslotte zal uitdrukkelijk bij wet opgelegd moeten worden dat de instellingen die onderworpen zijn aan de preventieve antiwitwaswetgeving, die antiwitwaswetgeving ook moeten toepassen in hun buitenlandse inrichtingen («branches») of dochterondernemingen. - De mogelijkheid om pas melding te doen aan het CFI na het uitvoeren van de verrichting ( controlled Money laundering ) wordt uitgebreid tot alle personen geviseerd door de witwaswetgeving. Dit kan enkel indien het handelingen betreft waarvoor het niet mogelijk is zich te onthouden of indien daardoor de vervolging van de begunstigden van een witwas- of terrorismefinancieringsoperatie zou belemmerd worden. 8.5 De aangekondigde maatregel die de financiële sector het meest verontrustte, is wel afgezwakt. De Europese Commissie bevestigt immers dat zij in dit stadium haar voorstel om een verplicht nationaal register van bankrekeningen in te voeren, niet behoudt. In de Ontwerprichtlijn staat alleen dat de lidstaten verplicht zijn de noodzakelijke maatregelen te nemen waardoor hun krediet- en financiële instellingen in staat zijn om volledig en snel te antwoorden op de vragen om inlichtingen van de antiwitwascellen over een eventuele zakenrelatie met een bepaalde natuurlijke of rechtspersoon en de aard van die zakenrelatie, dat alles met betrekking tot de laatste vijf jaar. 8.6 Van zodra de richtlijn in werking treedt (de 20e dag na publicatie in het officiële Publicatieblad van de EU), hebben de lidstaten een termijn van 24 maanden om de nieuwe regels te implementeren in hun nationale wetgeving. 2005 Alain Claes 38
9. BESLUIT 9.1 Het moge duidelijk zijn, De impact van het preventieve luik van de Belgische antiwitwaswetgeving wordt steeds ruimer en ruimer. Gelet op het personeel en materiële toepassingsgebied zullen bijvoorbeeld ook de personen actief in de fiscale en boekhoudkundige dienstverlening meer en meer rekening moet houden met beperkingen die worden opgelegd door deze wetgeving en de bijhorende administratieve rompslomp. 9.2 Aangezien deze professional zelf beoogd worden door deze wetgeving, moet de nodige aandacht besteed worden aan deze regels. Indien dit niet gebeurt, wordt de kans zeer reëel dat men nadien geconfronteerd gaat worden met het repressieve luik van de antiwitwaswetgeving en de bijhorende strafrechtelijke gevolgen. Voorzichtigheid is dus geboden. Dit is des temeer zo daar de tendens lijkt te bestaan (minstens bij de lagere rechtbanken) om de gewone fiscale fraude onder het toepassingsgebeid te brengen van de repressieve antiwitwaswetgeving. Alain Claes Advocaat-vennoot Lontings & Partners Bourgetlaan 40 Avenue du Bourget 1130 Brussels Belgium Tel: +32 2 708 40 00 (switchboard) Tel: +32 2 708 40 20 (direct) Fax: +32 2 708 40 99 E-mail alain.claes@lontings.be Website: www.lontingsandpartners.be 2005 Alain Claes 39