Tijdscli ft uoor Fo,,~iee! Be!ostif?g~ccI7t is ~- -.zr. 7...t ~n.. :.?.~. ~ nr. 4 juni 2008 Voldoet de strafbeschikking, zoals opgenomen in de Wet OM. Voldoet de strafbeschikking, zoals opgenomen in de Wet OM-afdoening, aan art. 6 EVRM? D.M. Drok~ Eind 2004 is door de minister van Justitie het wetsvoorstel Wet OM-afdoening ingediend. Op 21 juni 2005 is door een meerderheid van de Tweede Kamer het wetsvoorstel aangeno men. Het doel van de Wet OM-afdoening is het vergroten van de mogelijkheden tot en doel matigheid van de buitengerechtelijke afdoening van strafzaken. De Wet OM-afdoening moet bevorderen dat er minder strafzaken bij de strafrechter terechtkomen. 1. Inleiding Door de stijgende behoefte aan rechtshandhaving wordt het onmogelijk om alle strafzaken door de strafrechter te laten behandelen. De kern van de wet is dan ook het aanpas sen van de juridische grondslag van de buitengerechtelijke afdoening van strafzaken. De strafbeschikking zal voor het Openbaar Ministerie de mogelijkheid creëren om een zaak te vervolgen en te bestraffen zonder tussenkomst van de strafrechter. Het is de bedoeling dat de strafbeschikking de huidige mogelijkheden van transactie vervangt. In de Wet OM-afdoening is opgenomen dat de strafbeschik king ook toegepast kan worden ter afdoening van strafbare feiten zoals opgenomen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Hierdoor heeft de wet behalve een aanzienlijke wijziging ten aanzien van het strafprocesrecht ook een aan zienlijke wijziging in het fiscale strafjrocesrecht tot gevolg. De strafbeschilcicing zal in tegenstelling tot de boete en straf rechtelijke vervolging vrijwillig zonder tussenkomst van een rechter worden aangegaan door verdachte. Het opleg gen van een strafrechtelijke sanctie zonder tussenkomst van een rechter kan strijdig zijn met art. 6 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamen tele vrijheden (hierna: EVRM), waarin het recht van een eerlijke en openbare berechting is opgenomen, hetgeen de strafbeschikking op het eerste gezicht niet waarborgt. In deze bijdrage wordt bij een mogelijke strijdigheid stil gestaan. In paragraaf i zal stilgestaan worden bij de inwer kingtreding van de Wet OM-afdoening. Daarna wordt in paragraaf 2 de voorgestelde wettelijke wijziging behandeld. Aansluitend zal in paragraaf 3 uitgebreid het aspect ten aan zien van het horen van de verdachte aan de orde komen. In paragraaf 4 wordt de strafbeschilcking met het thans bestaande transactievoorstel vergeleken. Vervolgens zal in paragraaf 5 art. 6 EVRM behandeld worden. Eveneens wordt in deze paragraaf de strafbeschilcking getoetst aan art. 6 EVRM. Geëindigd zal worden met de conclusie. 2. Inwerkingtreding De inwerkingtredingsbepaling, art. XXIII van de Wet OMafdoening, creëert de mogelijkheid om het tijdstip van inwerkingtreding van artikelen of onderdelen daarvan ver schifiend vast te stellen. Hierdoor is het mogelijk om de Wet OM-afdoening gefaseerd in te voeren. Het gevolg is dat de strafbeschiklcing enige tijd naast de huidige regeling van de transactie kan bestaan. Gedurende deze periode kan eenzelfde gedraging langs beide wegen worden afgedaan2. Afschaffing van de transactie kan pas aan de orde komen als na evaluatie blijkt dat de strafbeschiklcing voldoende functi oneert en de transactie niet behouden hoeft te blijven3. Bij de gefaseerde invoering van de Wet OM-afdoening zullen dan ook eerst de onderdelen in werking treden die op de invoering van de strafbeschikking betrelcicing hebben. Pas later, na evaluatie van de wet,4 zuilen de onderdelen die zien op het laten vallen van het transactievoorstel in werking tre den.
Tijdschrift soor Fortocci Bclastirtgrccht Voldoet de strafbeschikking, zoals opgenomen in de Wet OM- nr. 4-juni2008 19 3. Voorgestelde wettelijke wijziging De strafbeschikking creëert een nieuwe mogelijkheid voor afdoening van strafbare feiten. Hierdoor heeft de Wet OMafdoening aanzienlijke wijzigingen ten aanzien van het strafprocesrecht tot gevolg. De wet is niet alleen van invloed op strafrechtelijke sancties, zoals opgenomen in het Wet boek van Strafrecht, maar ook op strafrechtelijke sancties die zijn opgenomen in andere wetten, waarbij onder andere kan worden gedacht aan strafrechtelijke overtredingen op basis van de Wegenverkeerswet 1994, de Wet op de econo mische delicten en de Algemene wet inzake rijksbelastin gen5. In het fiscale strafrecht heeft de invoering van de Wet OMafdoening tot gevolg dat het bestuur van s Rijksbelastin gen een strafbeschilcking kan uitvaardigen.6 Behalve het bestuur van s Rijksbelastingen kunnen ook bij ministeriële regeling aangewezen functionarissen, namens het bestuur van s Rijksbelastingen, een strafbeschikking uitvaardigen. Het betreft hier een exclusieve bevoegdheid. Het Openbaar Ministerie kan geen fiscale strafbeschikking nemen. In de strafbeschilcking kan het bestuur een aantal straffen, maatregelen en voorwaarden aan de verdachte opleggen. Hierdoor wordt het vanuit het strafrecht bekende uitgangs punt dat de strafrechter de schuld van verdachte vaststelt en een straf oplegt, losgelaten. Aan het opleggen van strafbe schikkingen door het bestuur van s Rijksbelastingen zijn beperkingen gesteld. Zo is de oplegging van de strafbe schikking beperkt tot overtredingen en misdrijven waar een maximum gevangenisstraf op staat van zes jaar. Dit laatste betekent niet dat in de strafbeschilcldng vrijheidsbenemende sancties opgenomen kunnen worden; dit blijft enkel voor behouden aan de strafrechter. Wel kan de strafbeschikking boetes en aanwijzingen bevatten. De aanwijzingen waaraan de verdachte moet voldoen, kunnen het volgende inhouden: i. afstand van voorwerpen die in beslag zijn genomen en vatbaar zijn voor verbeurdverklaringen of onttrekkingen aan het verkeer; 2. uitlevering of voldoening aan de Staat van de geschatte waarde, van voorwerpen die vatbaar zijn voor verbeurdverklaringen; 3. voldoening aan de Staat van een geldbedrag gelijk aan of lager dan het geschatte voordeel met inbegrip van besparing van kosten door de verdachte verkregen door middel van of uit het strafbare feit; 4. het alsnog voldoen aan een bij belastingwet gestelde ver plichting. Het bestuur van s Rijksbelastingen kan dus geen taakstraf opleggen. Tegen de uitgevaardigde strafbeschikking van het bestuur van s Rijksbelastingen kan de verdachte verzet aantekenen. Om de verdachte te kunnen vervolgen, nadat verzet is aangetekend, voor de strafrechtelijke overtreding zal het Openbaar Ministerie de zaak moeten overnemen. Dat bezit namelijk het vervolgingsmonopolie. In het nieuwe art. 8 AWR is opgenomen dat het bestuur van s Rijksbe lastingen de officier van justitie op de hoogte stelt door het toezenden van het proces-verbaal. De officier van justitie kan vervolgens de zaak aanhangig maken bij de rechter om zodoende de verdachte te kunnen straffen.8 4. Horen Voorafgaand aan het (in de strafbeschikking) opnemen van een boete van meer dan 2.000 moet de verdachte worden gehoord. Hierbij is niet voorgeschreven dat de verdachte door het bestuur van s Rijksbelastingen moet worden gehoord. Aan de hoorplicht kan ook zijn voldaan, wanneer de verdachte in een eerder stadium door de officier van jus titie is gehoord.9 Bij het horen van een verdachte in verband met een straf baar feit uit de AWR hoeft de raadsman niet aanwezig te zijn. Hiermee wordt expliciet van art. 257c, lid 2, Sv afge weken, waarin voor commune delicten de waarborg van de aanwezigheid van de raadsman bij het horen is neergelegd. Volgens de memorie van toelichting is de achtergrond van deze waarborg tweeërlei. In de eerste plaats wordt verondersteld dat bij hogere trans acties veelal sprake is van ernstiger strafbare feiten waarbij meer vragen kunnen rijzen in verband met de waardering van het gebeurde en de strafwaardigheid ervan. Kortom, hoe ernstiger de feiten, hoe meer rekening moet worden gehou den met de rechten van de verdachten. Daarnaast zijn bij inschakeling van de rechter en het afzien daarvan voor de verdachte grotere belangen gemoeid bij hogere transactieslo. Mijn inziens is het eerste uitgangspunt onjuist. Hoewel bij een hogere transactie veelal sprake is van emstiger straf bare feiten: wil dit echter nog niet zeggen dat er dan meer vragen kunnen rijzen. Zowel bij lage als bij hoge transac ties, dan wel emstige of minder emstige strafbare feiten, rijzen dezelfde vragen in verband met de waardering van het gebeurde en de straftvaardigheid daarvan. Het is wel licht wel zo dat een verdachte die wordt verdacht van het plegen van een minder ernstig feit, laconieker omgaat met de beantwoording van de gestelde vragen. Met andere woor den, de gestelde vragen zijn gelijk, maar de daaraan toege kende waardering is minder. Ten aanzien van het tweede punt wil ik opmerken dat er inderdaad grotere belangen gemoeid kunnen zijn bij het afzien van de rechter bij een hoge transactie. Daarbij maakt het geen verschil of sprake is van een op grond van art. 76 AWR of art. 257k Sv opgelegde hoge boete. Ik zie dan ook op basis van het vorenstaande niet in waar om er een onderscheid gemaakt wordt ten aanzien van ver plichte rechtsbijstand bij strafzaken en fiscale strafzaken. Volgens de memorie van toelichting vloeit het onderscheid voort uit de aard van de fiscale delicten en de verdachte die deze mogelijk hebben overtreden. Mijn inziens is onduidelijk wat hiermee precies wordt bedoeld. Wellicht wordt er gedoeld op het verschil tussen de soorten strafdelicten; de witteboordencriminaliteit aan de ene kant en delicten als moord, doodslag, diefstal en drugs aan de andere kant. Fiscale overtredingen en misdrijven zijn
Tijdschr:ft oor Formeel Belostiogrecht 20 05.4-201 2008 Voldoet de strajbeschikking, zoals opgenomen in de Wet OMafdoening, aan art. 6 EVRM? 2 e~ ~ 1 - $.,~,,-;%s~ strafdelicten die vallen onder de categorie witteboordencri minaliteit. Echter, opk sommige commune delicten, zoals valsheid in geschrifte, kunnen geschaard worden onder deze categorie. Het is dan ook onduidelijk waarom degene die wordt verdacht valsheid in geschifte te hebben gepleegd anders moet worden behandeld dan degene die wordt ver dacht een aangifte opzettelijk onjuist te hebben ingediend. De aard van de fiscale delicten en de verdachten die deze mogelijk hebben begaan, is mijns inziens niet anders, of in ieder geval niet in alle gevallen anders, dan bij strafrechtelij ke overtredingen en misdrijven. Zeker niet wanneer wordt gekeken naar de achterliggende gedachte van de waarborgfunctie. Waarom de waarborgfiinctie in het fiscale strafrecht niet van belang is en in het strafrecht wel blijkt verder niet uit de parlementaire behandeling. Het is zeer spijtig dat daar bij geen aandacht is besteed aan het onderscheid tussen het horen op grond van art. 257e Sv, met verplichte raadsman en art. 76 AWR, zonder verplichte raadsman. Eveneens is spijtig dat er geen uitleg is gegeven aan de terminologie de aard van fiscale delicten en de verdachten die daarbij in beeld zijn. Nu er geen goede verklaring gegeven is voor het verschil tussen art. 257e Sv en art. 76 AWR verdient het aanbeveling om de tekst van art. 76 AWR te wijzigen en aan te passen aan art. 257C Sv. 5. Strafbeschikking vs. transactievoorstel De strafbeschikking zal de plaats gaan innemen van de hui dige transactieregeling van art. 76 AWR. In de periode van overgang zal de transactiebevoegdheid naast de transactieregeling blijven bestaan.12 Bij de huidige transactieregeling mag de directeur van s Rijksbelastingen aan verdachte een transactie aanbieden, wanneer een bestuurlijke boete niet passend of niet mogelijk is en strafvervolging geen prioriteit heeft. Ter voorkoming van strafvervolging kan de verdachte instemmen met het transactievoorstel. Hierbij dient opge merkt te worden dat door in te stemmen met het voorstel een eventuele schuld van de verdachte niet komt vast te staan. Dit in tegenstelling tot de voorgestelde strafbeschik king, die is aan te merken als een daad van vervolging. De schuld van de verdachte staat vast wanneer de verdachte geen verzet aantekent. Eveneens is een verschil tussen beide regelingen dat het niet reageren in de huidige regeling niet tot gevolg heeft dat er een onherroepelijke strafbeschikking wordt opgelegd. Doordat de verdachte niet ingaat op de aangeboden transac tie, moet het Openbaar Ministerie overgaan tot dagvaarding, om zo de verdachte alsnog te kunnen straffen. Het procesinitiatief ligt dus bij het Openbaar Ministerie. Bij de strafbe schikking komt het procesinitiatief te liggen bij de verdach te. De verdachte zal om toegang tot de rechter te verkrijgen verzet moeten aantekenen. De niet reagerende verdachte zal te maken krijgen met een onherroepelijk geworden strafbe schikking, hetgeen gelijkgesteld kan worden aan een rech terlijke uitspraak. Wil de verdachte in de toekomst een onherroepelijk en dus voor tenuitvoerlegging vatbare strafbeschikking voorkomen, dan zal binnen veertien dagen verzet moeten worden aan getekend. Behalve door de verdachte kan dit ook door een advocaat die verklaart bepaaldelijk door hem te zijn gevol machtigd 3 of een bij bijzondere volmacht schriftelijke gevol machtigde 4. Hiermee heeft de wetgever aansluiting gezocht bij art. 449 en 450 Sv. 5 Evenals in het commune strafrecht kunnen de verdachte, zijn advocaat of een gevolmachtigde in persoon op het parket verzet doen; Daarnaast geeft de Wet OM-afdoening aap de verdachte en diens advocaat de mogelijkheid om schriftelijk verzet aan te tekenen. Tijdens de parlementaire behandeling is dit verder niet ter sprake gekomen. Wel is door de minister aangegeven dat verzet zo veel mogelijk drempelloos gemaakt moet wor den. 6 Schriftelijk verzet aantekenen is een minder hoge drempel dan het aantekenen van verzet in persoon. Ver wacht wordt dan ook dat het aantekenen van schriftelijk ver zet zal domineren.? Komt de verdachte (tijdig) in verzet, dan zal de zaak door het Openbaar Ministerie aanhangig moeten worden gemaakt bij de strafkamer om de verdachte te kunnen straf fen. De strafrechter zal de zaak moeten behandelen alsof er geen strafbeschikking was uitgevaardigd, maar een dagvaar ding was betekend. Bij het aanhangig maken van de zaak kan het Openbaar Ministerie een hogere straf vorderen dan was opgenomen in de strafbeschikking. Het Openbaar Ministerie heeft de mogelijkheid om een bij de strafrechter aanhangig gemaakte zaak in te trekken. 8 Door de verdachte kan een gedaan verzet worden ingetrokken. Omdat maar éénmaal verzet kan worden aangetekend per strafbeschik king, s komt door het intrekken van verzet de strafbeschik king onherroepelijk vast te staan. Het aantekenen van verzet kan worden gebruikt om de korte beslistermijn van twee weken waarbinnen verzet aangete kend moet worden op te rekken. Een verdachte die nog niet zeker weet of hij akkoord gaat met de strafbeschikking, kan zekerheidshalve verzet aantekenen. Immers, op een later moment bestaat altijd nog de mogelijkheid om het gedane verzet in te trekken. Het is waarschijnlijk niet de bedoeling van de wetgever geweest om de verdachte op deze wijze een langere beslistermijn te gunnen. Dit betekent echter niet dat het in de praktijk niet op deze wijze kan worden toegepast. De invoering van de Wet OM-afdoening bewerkstelligt in het fiscale strafprocesrecht de volgende vier veranderingen: i. De belastingdienst krijgt de bevoegdheid om te straffen. 2. Het procesinitiatief komt bij de verdachte te liggen. 3. Bij het niet doen van verzet komt de schuld van de ver dachte vast te staan. 4. Strafvervolging kan niet meer voorkomen worden door transactie. 6. Art. 6 EVRM. Art. 6 EVRM bevat het recht op een eerlijke en openbare berechting. Het Europees Hof voor de rechten van de mens geeft op basis van doel en strekking van de wet een ruime
Tijdschrift voor Forisicci Bclastiitgrccht Voldoet de strafbeschikking, zoals opgenomen in de Wet OM- nr. 4-juni 2008 21 uitleg aan art. 6 EVRM. Voordat er getoetst kan worden of de strafbeschikking in overeenstemming is met doel en strekking van art. 6 EVRM, moet worden beoordeeld of de strafbeschikking voldoet aan het begrip crinrinal charge. Om te bepalen of is voldaan aan het begrip criminal charge in de zin van art. 6 EVRM moet er volgens vaste jurispru dentiezo van het Europees Hof voor de rechten van de mens worden getoetst aan drie criteria: de betekenis van het nati onale recht, de aard van de overtreding en de ernst van de sanctie. Het is mijn inziens geen punt van discussie dat de strafbeschiklcing in overeenstemming is met de vereisten van criminal charge. In het verleden bestond er nog ondui delijkheid of art. 6 EVRM ook van toepassing was op lichte bestuurlijke boetes. Echter, sinds het arrest Jussila2l bestaat hierover duidelijkheid: art. 6 EVRM is ook van toepassing op lichte bestuurlijke boetes. Ook wanneer sprake is van een in de strafbeschikking opgenomen lichte straf, moet er worden voldaan aan doel en strekking van art. 6 EVRM. Op grond van doel en strek king van art. 6, lid s, EVRM moet de strafbeschikking een eerlijke en openbare behandeling van een zaak garanderen binnen een redelijke termijn en door een bij wet ingestelde onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Met andere woorden, de verdachte heeft recht op een behande ling van zijn zaak door een bij wet ingestelde onpartijdige rechterlijke instantie. Het opleggen van een strafbeschikking heeft tot gevolg dat het procesinitiatief bij verdachte ligt. De vraag kan worden gesteld of de verdachte daardoor op onaanvaardbare wijze in zijn recht op toegang tot de rechter wordt gehinderd. Bij de beantwoording van die vraag zijn de volgende aspecten relevant: i. boeteoplegging zonder tussenkomst rechter; 2. instemmen gelijk aan aantekenen van verzet; 3. hogere strafmaat voor de rechter. Ad 1. Boeteoplegging zonder tussenkomst rechter Eén van de belangrijkste gevolgen van de strafbeschikking is dat het mogelijk is om een verdachte te vervolgen en te bestraffen zonder tussenkomst van een rechter, wat op het eerste gezicht strijdigheid oplevert met art. 6 EVRM. Deze mogelijke strijdigheid van de strafbeschikking met art. 6 EVRM is ter sprake gekomen bij de behandeling van het wetsvoorstel. De minister heeft aangegeven dat hij van oordeel is dat de strafbeschikking voldoet aan de vereisten van art. 6 EVRM.22 Uit de systematiek van het wetsvoorstel kan afgeleid worden dat het niet doen van verzet kan worden aange merkt als het niet aanwenden van een openstaand rechtsmiddel, hetgeen een constructie is die in overeenstemming is met artikel 6 EVRM, aldus de minister. Hierbij verwijst de minister naar een uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van r6 december 199223 en naar het Hoofdstuk Buitengerechtelijke afdoening van het eerste en derde interim-rapport van het grondslagenproject Strafvordering 2001. In het arrest Hennings vs. Duitsland24 is door het EHRM geoordeeld dat het recht op toegang tot de rechter niet steeds vanzelf aan een verdachte toekomt. Van een verdachte kan worden verwacht dat hij bepaalde maat regelen treft om dit recht te waarborgen. In het arrest had verdachte de plicht om zorg te dragen voor een goede ont vangst van zijn post. Nu hij dit had nagelaten, kon dit niet worden toegerekend aan de overheid, waardoor een beroep op art. 6 EVRM niet meer mogelijk was. Het arrest verschilt met de strafbeschikking op het punt dat een strafbeschik king onherroepelijk wordt als de verdachte niet reageert op de strafbeschikking. In het arrest daarentegen werd de straf pas onherroepelijk, nadat een onafhankelijke rechter de straf had opgelegd en de verdachte niet had gereageerd. Hierdoor was de straf feitelijk opgelegd door een onafhan kelijke rechter. Uit het eerste en derde interim-rapport van het grondsla genproject Strafvordering 2001 komt naar voren dat er bij de buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten geen belemmering is met art. 6 EVRM, mits er een beroep gedaan kan worden op de strafrechter. Uit het arrest Hennings vs. Duitsland en het eerste en derde interim-rapport van het grondslagproject Strafvordering 2001 is niet af te leiden waarom het niet in strijd is met art. 6 EVRM om een straf op te leggen zonder tussenkomst van de rechter. Dit blijkt wel uit het arrest Deweer vs. Belgiëz5. Uit het oor deel van het EHRM in dit arrest kan worden afgeleid dat een zaak buitengerechtelijk kan worden afgedaan, wanneer de verdachte hiermee heeft ingestemd. Het buitengerechte lijk afdoen van een zaak levert geen strijdigheid op met doel en strekking van art. 6 EVRM, mits de verdachte hiermee instemt. Ad 2. Instemmen gelijk aan aantekenen van verzet Er bestaat dus geen strijd met doel en strekking van art. 6 EVRM op het moment dat verdachte instemt met de buitengerechtelijke afdoening van zijn zaak. Door in te stemmen, geeft de verdachte namelijk aan dat hij afstand doet van zijn recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Bij de strafbeschikking hoeft er echter door de verdachte niet ingestemd te worden. Immers, als de verdachte niets doet, komt zijn schuld vast te staan en kan de strafbeschilcking ten uitvoer worden gelegd. Hierdoor is het mogelijk dat de verdachte zijn recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter wordt ontzegd, zon der dat hij hiermee heeft ingestemd. In Hennings vs. Duitsland is door het EHRM geoordeeld dat het niet aanwenden van een openstaand rechtsmiddel door het niet nemen van de nodige maatregelen een verant woordelijkheid is van de verdachte. Specifiek toegespitst op de strafbeschikking betekent dit, dat wanneer de verdachte geen gebruikmaakt van zijn mogelijkheid verzet aan te teke nen, hij niet kan aanvoeren dat zijn recht op een onafhan kelijke en onpartijdige rechterlijke instantie is geschaad. Het aantekenen van verzet kan worden gelijkgesteld met het nemen van de nodige maatregelen. Zeker nu het aante.5... -.3 -.~ t ~r ~ :
TijdscIir~fz voor Formeel Belostirrgreclrt 22 nr. 4 jtifli 2008 Voldoet de strafbeschi kking, zoals opgenomen in de Wet OMafdoening, aan art. 6 EVRM? -- fl~. 4~ J~. Z~4~ ~ V kenen van verzet op de mee~t eenvoudige wijze kan plaats vinden.28 Verder is in Hennirigs vs. Duitsland geoördeeld dat het instemmen met buitengerechtelijke afdoening gelijk kan worden gesteld met het niet aantekenen van verzet. Het niet aanwenden van de mogelijkheid om verzet aan te tekenen tegen de strafbeschikking zou dan kuïinen worden aange merkt als het niet aanwenden van een rechtsmiddel. Het achterwege laten daarvan kan verdachte worden aangere kend. Ad ~. Hogere strafmaat voor de rechter De verdachte heeft de mogelijkheid om door het aanteke nen van verzet de strafbeschikking en de daarin opgeno men straf voor te leggen aan een onafhankelijke rechter? Het aantekenen van verzet heeft tot gevolg dat het Openbaar Ministerie de zaak aanhangig moet maken bij de rechter om de verdachte alsnog te kunnen vervolgen. Bij het aanhangig maken van de zaak mag het Openbaar Ministerie een hoge re straf vorderen. De mogelijkheid dat een hogere straf voor de rechter kan worden gevorderd, kan echter een belemme ring voor de verdachte zijn om verzet aan te tekenen. In Deweer vs. België~8 is, zoals reeds opgemerkt, geoordeeld dat geen strijd met art. 6 EVRM aanwezig is indien een verdachte instemt met een buitengerechtelijke afdoening. Relevant is dan echter wel dat duidelijk moet zijn dat de ver dachte bij het geven van zijn instemming niet onder dwang heeft gehandeld. Zodra er op enige wijze dwang is uitgeoe fend, is er in strijd met art. 6 EVRM gehandeld. Dit oordeel kan ook van toepassing zijn op de strafbeschilc king. Het Openbaar Ministerie heeft namelijk de mogelijk heid om na verzet een hogere straf te vorderen dan in de strafbeschikking was opgenomen. De aanwezigheid van de mogelijkheid kan van invloed zijn op de door verdachte te nemen beslissing met betrekking tot het aantekenen van verzet. Zodra de verdachte zich hierdoor gedwongen voelt af te zien van het aantekenen van verzet, bestaat er strijd met art. 6 EVRM. De ongeoorloofde dwang voortvloeiend uit een verhoging van de strafmaat kan bestaan uit het risico dat verdachte loopt dat hij door een hogere strafeis wordt afgestraft voor het aantekenen van verzet of dat hij wordt gedwongen om geen verzet aan te tekenen. Afstraffing aantekenen verzet Het vorderen van een hogere straf nadat er verzet is aan getekend door de verdachte zal door de verdachte worden ervaren als een (extra) straf. Immers, de verdachte krijgt in eerste instantie een aanbod van een straf, waartegen ver zet aangetekend kan worden en vervolgens wordt door het Openbaar Ministerie een hogere straf gevorderd bij de rech ter. De minister heeft aangegeven dat de verhoging van de straf geen kwestie is van bestraffing voor het feit dat de verdachte verzet heeft aangetekend. De hogere straf is in zijn ogen dus geen reactie op het aantekenen van verzet, maar heeft betrekking op de grondslag van de straf, de overtreding van het feit.29 De minister heeft gelijk dat de hoogte van de straf geba seerd moet zijn op de grondslag van het overtreden feit. Dit betekent echter dat er maar één straf opgelegd kan worden. Hierdoor is het niet mogelijk dat de in de strafbeschiklcing opgenomen straf een andere is dan die voor de rechter kan worden gevorderd. Het aantekenen van verzet zorgt name lijk niet voor een verandering van de grondslag van het overtreden feit, waardoor een verhoging van de boete voor de rechter niet kan worden verantwoord. Mocht dit wel mogelijk zijn, dan zou dit betekenen dat twee verschillende instanties verschifiende straffen kunnen opleggen voor het zelfde overtreden feit. Dit laatste is in strijd met het gelijk heidsbeginsel. De minister rechtvaardigt de verhoging van de straf na het aantekenen van verzet door te vermelden dat wanneer de rechter de straf oplegt, het niet meer een kwestie is van het opleggen van een strafmaat volgens bepaalde tabellen, het geen bij het bepalen van een strafmaat door het bestuur van s Rijksbelastingen wel het geval is. De rechter heeft zijn eigen normen om de strafmaat te bepalen. De minister geeft tevens aan dat het vorderen van een hoge re straf te maken heeft met het ontmoedigingsbeleid van de overheid. Hierbij moet er geen sprake zijn van generale pre ventie. Immers, als sprake is van generale preventie, kun nen verdachten helemaal niet meer of slechts in uitzonder lijke gevallen verzet aantekenen. Dit heeft tot gevolg dat ver dachte wordt ontmoedigd een beroep te doen op een onaf hankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie door het aantekenen van verzet. Met andere woorden, de verdachte wordt gedwongen om geen verzet aan te tekenen door het beleid van de overheid. En zoals hierna zal worden opge merkt, is dit in strijd met art. 6 EVRM. Op basis van art. 6 EVRM is het ontmoedigen van het aan tekenen van verzet toegestaan. Dit blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad3 over griffierechten. Ontmoediging kan namelijk niet worden aangemerkt als een omstandigheid die de toegang tot de rechter zodanig substantieel in de weg staat, dat er sprake is van schending van art. 6 EVRM. De scheidslijn tussen wanneer sprake is van generale pre ventie en wanneer van ontmoedigingsbeleid is niet duidelijk te trekken3. Mocht het beleid van de overheid in de praktijk tot gevolg hebben dat het de verdachte onmogelijk dan wel haast onmogelijk wordt gemaakt verzet aan te tekenen, dan levert dit strijd op met art. 6 EVRM. Dwang om geen verzet aan te tekenen Om te kunnen vaststellen wanneer sprake is van strijdig heid met art. 6 EVRM moet worden vastgesteld wanneer de verdachte wordt gedwongen de strafbeschikking te aanvaar den. Als de zaken Hennings vs. Duitsland en Deweer vs. België worden vergeleken, kan worden geconcludeerd dat het verschil tussen de in eerste rechterlijke instantie aange boden straf en de naderhand mogelijk hogere op te leggen straf bepalend is voor de vraag of sprake is van dwang. Ten
Tijdsr.lrrift voor Forrrrecl Brlanl/rigreclit Voldoet de strafbeschikking, zoals opgenomen in de Wet OM- nr. 4 Ufl~ 2008 23 aanzien van de strafbeschikking is van belang het verschil tussen de in de strafbeschikking opgenomen straf en de voor de rechter hoger gevorderde straf. Hoe groter het ver schil, hoe groter de kans op strijdigheid met art. 6 EVRM. Waar het EHRM deze grens trekt, is (nog) niet duidelijk. Het beleid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van de huidige transactiebevoegdheid is dat het Openbaar Ministe rie na afwijzing van de aangeboden transactie een verhoging van 20% van de transactie vordert voor de rechter. Indien bij de strafbeschikicing een soortgelijk beleid gehanteerd gaat worden, dan zal dit naar het oordeel van de wetgever geen strijdigheid opleveren met art. 6 EVRM.32 Een verhoging van 20% van de strafmaat kan namelijk niet worden aan gemerkt als een dusdanig verschil dat de verdachte gedwon gen wordt geen verzet aan te tekenen. In het strafrecht komt het voor dat wanneer voor de straf rechter een hogere straf wordt geëist dan in de aangeboden transactie, van de hogere straf wordt afgezien wanneer de verdachte ter zitting verschijnt en zijn verhaal doet. Bij de strafbeschikicing zou een richtlijn kunnen worden opgesteld waarin een dergelijk beleid wordt vastgelegd. Hierdoor zal de verdachte niet in een slechtere positie komen te verkeren nadat hij verzet heeft aangetekend. De minister heeft echter aangegeven niet bereid te zijn zonder meer een richtlijn te geven waarin staat dat, als ver dachte ter zitting verschijnt, er geen enkele aanleiding is om hem te confronteren met een hogere eis dan eerder in de strafbeschildcing is vastgelegd.33 De minister is namelijk van oordeel dat er niet blanco gezegd moet worden: Als u verschijnt, vervalt de verhoging. 7. Conclusie In de Wet OM-afdoening wordt de mogelijkheid gecreëerd een zaak te vervolgen en te bestraffen zonder tussenkomst van de rechter door middel van een strafbeschikking. Als waarborg creëert de Wet OM-afdoening de verplichting van het horen van de verdachte alvorens in de strafbeschikking een hoge boete opgelegd kan worden. Met betrekking tot strafrechtelijke overtredingen is verplicht dat een advocaat hierbij aanwezig is. Dit is niet verplicht bij fiscaalrechtelijke overtredingen, hetgeen op zijn minst opmerkelijk te noe men is. Op de vraag of de strafbeschikking zoals die is opgenomen in de Wet OM-afdoening voldoet aan art. 6 EVRM, moet geantwoord worden dat door de strafbeschikking een beroep op toegang tot de rechter door de verdachte niet wordt ont nomen, mits het aantekenen van verzet de verdachte niet feitelijk onmogelijk wordt gemaakt. Indien sprake is van een generale preventie of als er een dusdanig grote discrepantie zit tussen de in de strafbeschik king opgenomen straf en de straf die geëist wordt bij de strafrechter, wordt het aantekenen van verzet voor de ver dachte feitelijk onmogelijk gemaakt. Voor het eerste zal gewaakt moeten worden door de over heid en het tweede zal uit de praktijk moeten blijken. Om beide tegen te gaan, kunnen beleidsregels opgesteld wor den. * Mr. D.M. Drok, fiscaal advocaat bij AKD Prinsen van Wijnen. 1 MvT, Kamerstukken 11,2004-2005,29849, nr. 3, p. 1. 2 MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 29 849, vr. 3, p. 88. 3 MvA, Kamerstukken 1, 2005-2006, nr. c, p. 22. 4 Dit zal plaatsvinden vijf jaar na de invoering van het eerste deel van de wet. 5 AWR. 6 Art. 76 (nieuw) AWR. 7 Dit geldt alleen met betrekking tot het nieuwe art. 76 AWR. Op grond van art. 257a Sv (nieuw) is het mogelijk dat de officier van justitie in de straf betchikking wel een taakstraf opneemt. 8 Art. 257e, lid 8, Sv (nieuw). 9 Kamerstukken 1, 2005-2006, 29 849, nr. c, ~. 10 MvT, Kamerttukken II, 2004-2005, 29 849, nr. 3, 1. 30. ii MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 29 849, nc 3, p. 29 en 31. 12 MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 29 849, nr. 3, p. 6. 13 Hierna: de advocaat. 14 Hierna: de gevolmachtigde. 15 MvT, Kamerstukken 11,2004-2005,29849, nr. 3, p. 71. i6 Verslag van een wetgevingsoverleg, Kamerstukken II, 2004-2005, 29 849, nc 17, p. 23. 17 Verslag van een wetgevingsoverleg, Kamerstukken II, 2004-2005, 29849, rlc 17, p. 23. i8 MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 29849, nc 3, p. 6. 19 Art. 257e, lid ~, Sv (nieuw). 20 EHRM 8juni1976 (Engels), Nj 1978, 223, EHRM 21januari1984 (Öztürk), NJ 1988, 937 en EHRM 25augustus1987 (Lutz), Nj 1988, 938. 21 EHRM 23 november 2006, BNB 2007/150. 22 MvA, Kamerstukken 1, 2005-2006, 29 849, c, p. 31-32. 23 EHRM 16december1992, SerieA, vol 251-A, NjCM-Bulletin 1993, i8-~, p. 566-569. 24 EHRM 16 december1992, Serie A, vol 251-A, NjcM-Bulletin 1993, i8-~, p. 566-569. 25 EHRM 27 februari 1980, Nj 1980/561. 26 Verslag van een wetgevingsoverleg, Kamerstukken II, 2004-2005, 29 849, nr. 17, p. 32. 27 OM-afdoening, 36ste vergadering, dinsdag 4juli 2006, Eerste Kamer, p. 1725. 28 EHRM 27 februari 1980, Nj 1980/561. 29 OM-afdoening, 36ste vergadering, dinsdag 4juli 2006, Eerste Kamer, p. 1728 en 1734. 30 HR 10januari 2001, BNB 2001/270. 31 Aldus ook de minister in OM-afdoening, 36ste vergadering, dinsdag 4juli 2006, Eerste Kamer, p. 1734. 32 MvT, Kamerstukken 11,2004-2005,29849, nr. 3, p. 11. 33 De minister heeft wel aangegeven bereid te zijn de kwestie met het college van procureurs-generaal te bespreken. OM-afdoening, 36ste vergadering, dinsdag 4juli 2006, Eerste Kamer, p. 1734.