Nieuwsbrief Zorg 10 december 2015 De verhouding tussen de zorgverzekeraar en de zorgaanbieders bij inkoopprocedures Inleiding Het Gerechtshof van Den Bosch heeft in het arrest van 12 mei 2015 bij wijze van voorlopige voorziening geoordeeld dat CZ Zorgverzekeraar geen aanbestedende dienst is. In een recente uitspraak gaat de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag ervan uit dat zorgverzekeraar Zilveren Kruis dat evenmin is. Zilveren Kruis mocht om die reden de toepassing van de aanbestedingsbeginselen uitsluiten. Ondanks dat die beginselen zijn uitgesloten mag van een inschrijver wel worden verwacht dat hij voldoende proactief handelt bij een door Zilveren Kruis georganiseerde inkoopprocedure. De zaak in het kort Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. (hierna: de zorgverzekeraar) heeft een pilot aangekondigd voor de inkoop van wijkverzorging in drie verzorgingsgebieden (wijken). De drie verzorgingsgebieden zijn op hun beurt verdeeld in meerdere percelen. In het inkoopdocument is door de zorgverzekeraar onder meer opgenomen dat de zorgaanbieder (als voorkeursaanbieder) van een bepaalde wijk ook zorg moet aanbieden aan verzekerden buiten het gebied waarvan zij voorkeursaanbieder is. Voor de gebieden die buiten het gebied vallen waarvoor de zorgaanbieder voorkeursaanbieder is (niet-gegunde wijken), wordt door de zorgverzekeraar een bruto tarief toegekend van 75% van de maximumtarieven van de NZa. In het inkoopdocument heeft de zorgverzekeraar verder opgenomen dat de zorgverzekeraar geen aanbestedende dienst is en dat de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is op deze inkoopprocedure. Daarbij geeft de zorgverzekeraar tevens aan dat de rechtsrelatie uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid en dat de
pagina 2 precontractuele trouw dus niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en aanbestedingsbeginselen. Verder wordt er zo volgt uit het inkoopdocument van geïnteresseerde partijen verwacht dat zij proactief handelen ingeval zij tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen in de gepubliceerde documenten. Concreet betekent dit dat inschrijvers eventuele bezwaren uiterlijk voor 12 juni 2015 aan de zorgverzekeraar kenbaar moesten maken op straffe van rechtsverwerking. In het inkoopdocument wordt in aanvulling op het voorgaande benadrukt dat de te betrachten pro activiteit juist bij deze (pilot) procedure extra van belang is. Careyn (één van de geïnteresseerde partijen) heeft in eerste instantie wel vragen gesteld over de voorwaarden van de niet-gegunde wijken. Deze vragen zijn echter niet (ook) als bezwaren vormgegeven. Bij brief van 11 juni 2015 heeft Careyn vervolgens wel bezwaren geuit ten aanzien van de inkoopprocedure maar deze bezwaren zagen niet op de te hanteren tarieven voor de niet-gegunde wijken. Op de bezwaarbrief is door de zorgverzekeraar op 3 juli 2015 gereageerd. Careyn heeft ingeschreven en is vervolgens geselecteerd als voorkeursaanbieder voor 5 wijken. Careyn start naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing een kort geding, waarin zij stelt dat de tarieven die gelden voor de niet-gegunde wijken niet kostendekkend zijn. Bovendien zou de gestanddoeningstermijn tot en met 1 januari 2016 volgens Careyn onrechtmatig zijn. Careyn vordert daarom dat de procedure wordt gestaakt tenzij de tarieven van de niet-gegunde wijken worden aangepast en de gestanddoeningstermijn met een maand wordt verkort. Het zorgkantoor voert als eerste en primair verweer dat Careyn haar rechten heeft verwerkt door pas na de gunningsbeslissing te klagen over de voorwaarden (meer specifiek de tarieven) die gelden voor de niet-gegunde wijken. Hetzelfde geldt voor het bezwaar aangaande de gestanddoeningstermijn. Oordeel van de voorzieningenrechter De voorzieningenrechter begint met de beoordeling van het verweer van de zorgverzekeraar dat Careyn te laat is met haar bezwaar en daarom haar rechten heeft verwerkt om nog over de tarieven van de niet-gegunde wijken en de gestanddoeningstermijn te mogen klagen. De voorzieningenrechter gaat hierin mee en komt tot het oordeel dat Careyn inderdaad te laat is. De voorzieningenrechter stelt daarbij allereerst dat dit verweer, gezien het karakter van deze procedure, waarop de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is, naar Nederlands recht dient beoordeeld te worden. Derhalve moet volgens de voorzieningenrechter beoordeeld worden of Careyn heeft gehandeld op een wijze die van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vervolgens oordeelt de voorzieningenrechter dat van een adequaat handelende zorgaanbieder mag worden verwacht dat zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in een procedure als de onderhavige. Ook omdat daar in het inkoopdocument extra de nadruk is
pagina 3 gelegd. Aan de stelling van Careyn dat zij door middel van het stellen van vragen haar bezwaren reeds had geuit wordt door de voorzieningenrechter voorbij gegaan. De door Careyn geformuleerde vragen, zoals beantwoord in de Nota van Inlichtingen, kunnen niet als bezwaar worden opgevat en de bezwaren die Careyn nu in het kort geding voorlegt zijn bovendien niet aan de orde gekomen in haar eerdere bezwaarbrief. Conclusie is dan ook dat het rechtsverwerkingsverweer slaagt en dat om die reden de vorderingen van Careyn worden afgewezen. Commentaar Het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2013 (KLM/Crombeen) maakt het voor private aanbesteders mogelijk om de aanbestedingsbeginselen buiten toepassing te verklaren. Dit geldt overigens uitdrukkelijk niet voor aanbestedende diensten. Zoals in de inleiding al is aangehaald, worden zorgverzekeraars vooralsnog als private aanbesteders gekwalificeerd. Zodoende worden tegenwoordig in veel inkoopprocedures van zorgverzekeraars de aanbestedingsbeginselen buiten toepassing verklaard. Daarmee hebben de zorgverzekeraars nog niet meteen vrij spel, aangezien de precontractuele goede trouw met zich brengt dat er bepaalde mate van redelijkheid en billijkheid dient te bestaan. De precontractuele goede trouw geeft de zorgverzekeraar echter wel meer handelingsvrijheid dan in het geval de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn. Indien de aanbestedingsbeginselen niet van toepassing zijn, kan de zorgverzekeraar zich in principe alle vrijheid voorbehouden om de procedure geheel naar eigen wens in te richten. De verplichting van inschrijvers om zich proactief op te stellen kent zijn oorsprong in de Europese aanbestedingsrechtspraak. 1 De verplichting om proactief te handelen houdt niet rechtstreeks verband met de eerder genoemde aanbestedingsbeginselen maar komt voort uit het feit dat aanbestedingen, gelet op de belangen van alle partijen, op een voortvarende en doeltreffende manier moeten worden doorlopen. Gezien de hier besproken uitspraak kan van inschrijvers niet alleen bij een aanbestedingsprocedure georganiseerd door aanbestedende dienst worden verlangd dat zij zich te allen tijde proactief opstellen maar kan dit ook bij (private) inkoopprocedures van zorgverzekeraars. Dat is meteen ook wat opvalt in deze zaak. Er lijkt enige disbalans te bestaan in de verhouding tussen de aanbesteder en de inschrijvende partijen. Immers, de zorgverzekeraar hoeft zich jegens de inschrijvende partijen niet als aanbestedende dienst te gedragen (ondanks de concurrentiestelling) terwijl van de inschrijvende partijen wel wordt verlangd zich te gedragen alsof wordt ingeschreven op een Europese aanbestedingsprocedure. 1 Hof van Justitie van de EG 12 februari 2004, zaak C230/02 (Grossmann Air Services).
pagina 4 Als van inschrijvers een dergelijke houding mag worden verlangd, zou het dan niet redelijk zijn dat de precontractuele goede trouw toch wordt ingevuld door de aanbestedingsbeginselen? Dit zou in ieder geval tot meer evenwicht leiden, althans komt ons meer proportioneel voor. Deze zaak illustreert dat het voor zorgaanbieders in alle gevallen raadzaam is om eventuele bezwaren tijdig kenbaar te maken en ook als zodanig te formuleren. Voor vragen en/of opmerkingen naar aanleiding van deze nieuwsbrief kunt u zich wenden tot: Anita Serra Tom Oudenhoven a.serra@hekkelman.nl t.oudenhoven@hekkelman.nl 024 3 828 385 024 3 828 385 Elise Zeelenberg Roel Snel e.zeelenberg@hekkelman.nl r.snel@hekkelman.nl 024 3 828 385 024 3 828 466 Disclaimer De informatie in deze nieuwsbrief is bedoeld ter voorlichting van cliënten en andere relaties en kan niet worden gebruikt als advies in individuele situaties. In die gevallen kan vanzelfsprekend een op de specifieke situatie toegesneden advies worden gegeven. Hoewel deze nieuwsbrief met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand is gekomen, aanvaardt Hekkelman Advocaten N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor eventuele fouten of andere onjuistheden (of de gevolgen daarvan). Hekkelman Advocaten N.V.
pagina 5