Actiepunt 4 van het BEPS Action Plan en artikel 4 van de anti-beps richtlijn

Deadline: 17 juli Actiepunt 4 van het BEPS Action Plan en artikel 4 van de anti-beps richtlijn Begeleider: Anne Verheijden Roel van der Putten 10580093 30-6-2016

Hierbij verklaar ik, Roel van der Putten, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan. Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud. 1

Inhoud Lijst met gebruikte afkortingen:... 4 1.1 Inleiding... 5 1.2 Centrale vraag en deelvragen... 7 1.3 Onderzoeksopzet... 7 2 Welk doel hebben de Nederlandse aftrekbeperkingen?... 9 2.1 Inleiding (Belang renteaftrek)... 9 2.2 Nederlandse renteaftrekbeperkingen... 10 2.2.1 Artikel 8c wet VPB 1969... 10 2.2.2 Artikel 10a wet VPB 1969... 11 2.2.3 Artikel 10b wet VPB 1969... 13 2.2.4 Artikel 13l wet VPB 1969... 14 2.2.5Artikel 15ad wet VPB 1969... 15 2.3 Subconclusie... 17 3 Het BEPS Action Plan en de anti-beps richtlijn (renteaftrek)... 19 3.1 Inleiding... 19 3.2 Aanleiding anti-beps project: Het BEPS-probleem... 19 3.3 Actiepunt 4 van het BEPS action plan... 21 3.3.1 Probleemstelling: grondslaguitholling... 21 3.3.2 Voorgestelde oplossingen... 21 3.3.3 Bestaande middelen... 22 3.4 Commentaar op het plan... 23 3.4.1 Commentaar bestaande middelen... 23 3.4.2 Nederlandse commentaar op BEPS... 25 3.5 Artikel 4 van de Anti-BEPS richtlijn... 26 3.5.1 Reden komst richtlijn.... 26 3.5.2 werking artikel 4 anti-beps richtlijn... 26 3.6 subconclusie... 29 4 Het toekomstperspectief en de alternatieven voor art. 4 anti-beps richtlijn... 31 4.1 Inleiding... 31 4.2 De praktijk: De Duitse earnings stripping-regeling en paragraaf 3.4.1.... 31 4.3 Frictie Nederlandse wetgeving & Earnings stripping-regeling... 33 4.4 Commentaar op de richtlijn... 36 2

4.4.1 Algemeen commentaar op art. 4 anti-beps richtlijn... 36 4.4.2 Nederlands perspectief... 38 4.5 Alternatieven... 38 4.5.1 Defiscalisering van de rente... 39 4.5.1 Vermogensaftrek- en Bijtelling... 40 4.6 Subconclusie... 41 5 Conclusie... 43 5.1 Conclusies subvragen... 43 5.2 Hoofdconclusie... 44 5.3 Aanbevelingen vervolgonderzoek... 45 Bibliografie:... 46 Rapporten en richtlijnen:... 46 Literatuurlijst (alfabetisch)... 46 Kamerstukken en brieven (chronologisch)... 49 Jurisprudentie:... 49 Overig... 50 Bijlage 1 art. 10a lid 4... 51 Bijlage 2 Art. 10 lid 1 onderdeel d... 51 Bijlage 3 Bestaande middelen bestrijding BEPS... 52 Bijlage 4 Verschil: theoretisch en empirisch model... 53 3

Lijst met gebruikte afkortingen: Art. = Artikel BEPS = Base Erosion and Profit Shifting FDI = Foreign Direct Investment EV = Enterprise Value MKB = Midden klein bedrijf MNE = Multinational NBCC = Nederlandse Britse Kamer van Koophandel NOB = Nederlandse orde van Belastingadviseurs OESO = Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling HR = Hoge Raad VPB = Vennootschapsbelasting WFR = Weekblad Fiscaal recht 4

1.1 Inleiding Op 3 april 2016 werden de Panama Papers onthuld. Nadat er eerder belastingontwijkende structuren van Starbucks en Apple in het nieuws kwamen, zijn het nu onder andere Messi en president Poetin die ervan worden verdacht belasting te hebben ontweken. Hoewel belastingontwijking legaal is, ontstaat er een discussie. Belasting heeft een budgettaire functie en uit deze functie blijkt dat de overheid het belastinggeld nodig heeft om haar taken uit te kunnen voeren. Het benodigde geld moet door iets of iemand worden betaald en als de multinationals het niet betalen moet dus iemand anders dit betalen. Vandaar dat er discussie is of het wel legaal moet zijn om belasting te kunnen ontwijken. Ondanks de recente ontwikkelingen, zoals de Panama Papers, is de discussie al eeuwen oud en kan de discussie zelfs in verband worden gebracht met Mandeville. Mandeville was een Nederlandse filosoof die leefde van 1670 tot 1731. Mandeville vond het positief als het eigenbelang werd nagestreefd en meent dat het handelen vanuit eigenbelang leidt tot publieke welvaart. 1 Mandeville zou dus waarschijnlijk een voorstander zijn van agressive tax planning. Een andere mening over agressive tax planning is die van Hans Gribnau. Hans Gribnau is momenteel een hoogleraar fiscaal recht en hij vindt dat belasting een moreel fenomeen is en niet alleen een verplichting naar de overheid. 2 Hieruit valt af te leiden dat Hans Gribnau geen voorstander is van agressive tax planning. Aan de hand van deze ontwikkelingen en de discussie rondom belastingontwijking heb ik mijn onderwerp gekozen. Het onderwerp van mijn scriptie is: actiepunt 4 van het BEPS Action Plan en artikel 4 van de anti-beps richtlijn. Door het empirische feit dat geld mobiel en vervangbaar is, is het mogelijk om belasting te ontwijken. Hierdoor kan een multinational haar schulden en eigen vermogen zo gunstig mogelijk alloceren. Met andere woorden er ontstaat: Base Erosion and Profit Shifting en dit brengt risico s met zich mee. BEPS-risico s op het gebied van interest kunnen zich voordoen op drie manieren. Allereest kunnen multinationale groepen hun schuld alloceren aan landen met hoge belastingtarieven. Daarnaast kan een dergelijke groep interne leningen verstrekken om renteaftrek te genereren naast de schulden van derden. Tenslotte kunnen deze groepen derde partijen of interne leningen gebruiken om belastingvrije inkomsten te genereren. 3 Om deze risico s te 1 Maas, H. (2008). 2 Gribnau, J.L.M. (2014). 3 OECD (2015), 2015 Final Reports, Executive Summaries. 5

adresseren is actiepunt 4 van het Action plan on Base Erosion and Profit Shifting in het leven geroepen. Dit Action plan werd op 12 februari 2013 voor het eerst geïntroduceerd door de OESO en de G20 landen. Het introduceren van het BEPS action plan geeft aan dat de OESO het waarschijnlijk niet eens is met de gedachtegang van Mandeville op het gebied van agressive tax planning. Het BEPS actie plan bestaat uit 15 punten. 4 Het final rapport van de OESO over het BEPS action plan is gepubliceerd in 2015. Nu, in 2016, is het de bedoeling dat het plan wordt geïmplementeerd. Actiepunt 4 moet de grondslaguitholling door rente tegengaan. De aangeraden methode is om een fixed ratio rule in te voeren. 5 Deze regel houdt in dat rentelasten beperkt aftrekbaar worden voor een percentage van 10% tot 30% van een bedrijf haar Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization (EBITDA). Bovendien mag het bedrag aan rentelasten niet hoger zijn dan het bedrag aan renteopbrengsten plus één miljoen euro. In Nederland zijn er al verscheidene renteaftrekbeperkingen. Onder andere op hybride leningen, groepsrente in verband met kasrondjes en de aftrekbeperking voor de deelmeningsrente. Het BEPS actie plan is echter slechts een advies. Naast de OESO was ook de Europese raad bezig met het probleem rondom Base Erosion and Profit Shifting. Er werd door deze raad gewerkt aan een anti-beps richtlijn. Uiteindelijk werd op 28 januari 2016 het final report van de anti-beps richtlijn gepubliceerd. 6 Deze richtlijn wordt ook wel de anti-ontgaansrichtlijn genoemd. In deze richtlijn is geschreven dat er een nauw verband is met de BEPS-werkzaamheden van de OESO. Daarnaast is het overzicht van de richtlijn gebaseerd op recente studies van onder andere de OESO, de Europese Commissie en het Europees parlement. 7 Deze anti-beps richtlijn is bij implementatie een richtlijn die dwingend is, in tegenstelling tot het BEPS actie plan wat slechts een advies is. Dit betekent dus dat de anti-beps richtlijn, indien aangenomen, moet worden geïmplementeerd in de Nederlandse wet. Vandaar dus het belang voor Nederland. 4 Rapport OECD 2013b 5 Rapport OECD 2015 6 Voorstel voor een Richtlijn van de Raad, COM(2016) 26 final 7 Richtlijn van de raad 2016 6

1.2 Centrale vraag en deelvragen Zoals eerder al genoemd zijn het final BEPS action plan en de anti-beps richtlijn geïntroduceerd. De onderzoeksvraag die hieruit voortvloeit is dan ook: Op welke wijze veranderen actiepunt 4 van het BEPS Action Plan en artikel 4 van de anti-beps richtlijn de Nederlandse renteaftrekbeperkingen? Om deze vraag te beantwoorden zijn er een aantal subvragen namelijk: - Welke renteaftrekbeperkingen kent Nederland? - Wat zijn de ontwikkelingen en kritieken rondom actiepunt 4 van het BEPS Action plan en wat is de werking van artikel 4 van de anti-beps richtlijn. - Wat is het toekomstperspectief voor de renteaftrek en zijn er alternatieven voor beschreven renteaftrekbeperkingen in artikel 4 van de anti-beps richtlijn? Met beantwoording van de centrale vraag wil ik meer inzicht krijgen in de renteaftrek(beperking). Ik ga de problemen rondom de renteaftrek duidelijk weergeven. De duidelijke weergave van deze problemen zal een inzicht geven in de uitholling van de belastinggrondslag. Daarnaast wordt onderzocht welke renteaftrekbeperkingen Nederland zelf al heeft. Er wordt onderzocht vanuit een Nederlands perspectief. Verder ga ik de eventuele noodzaak en het toekomstperspectief van de anti-beps richtlijn aantonen en alternatief bespreken. 1.3 Onderzoeksopzet Door middel van literatuuronderzoek wordt onderzocht op welke wijze actiepunt 4 van het BEPS Action Plan en artikel 4 van de anti-beps richtlijn de Nederlandse renteaftrekbeperkingen veranderen. Dit is een kwalitatief onderzoek met als doel een inzicht te krijgen in de gevolgen van de invoering van de anti-beps richtlijn. De centrale vraag wordt beantwoord aan de hand van de subvragen. Hierbij zullen kamerstukken, literatuur, wetwijzigingen, rapporten en de anti-beps richtlijn worden geraadpleegd. Rapporten zullen voornamelijk bestaan uit rapporten van de OESO (OECD). De eerste subvraag wordt beantwoord in hoofdstuk twee. Welke renteaftrekbeperkingen kent Nederland? Als eerste wordt er ingegaan op het belang van de renteaftrekbeperkingen. Vervolgens worden de renteaftrekbeperkingen, die zijn opgenomen in de Nederlandse wet besproken. Tenslotte zal er een tussenconclusie worden gegeven. De tweede subvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 3. Wat zijn de ontwikkelingen en kritieken rondom actiepunt 4 van het BEPS Action plan en wat is de werking van artikel 4 van de anti-beps richtlijn. Hier zal verder worden ingegaan op de ontwikkelingen rond de renteaftrekbeperking(en). Het Base Erosion and Profit Action plan staat centraal. Ook wordt er kritiek geuit op actiepunt 4. 7

Daarna wordt artikel 4 van de anti-beps richtlijn uitgewerkt. Vervolgens wordt er afgesloten met een tussenconclusie. Tenslotte wordt de derde subvraag beantwoord in hoofdstuk 4. Wat is het toekomstperspectief voor de renteaftrek en zijn er alternatieven voor beschreven renteaftrekbeperkingen in artikel 4 van de anti-beps richtlijn? In dit hoofdstuk wordt het toekomstperspectief voor de renteaftrek en de alternatieven voor de anti-beps richtlijn behandeld. Er wordt gekeken naar de Duitse earnings stripping-regeling. Vervolgens wordt de frictie van art. 4 anti-beps richtlijn met de Nederlandse wetgeving behandeld. Daarna wordt er commentaar gegeven op art. 4 anti-beps richtlijn. Brieven van/aan de staatsecretaris van Financiën staan centraal voor het Nederlandse perspectief. Ook worden de alternatieven, naast de aangeraden fixed ratio rule, besproken. Uiteindelijk wordt er afgesloten met een tussenconclusie. 8

2 Welk doel hebben de Nederlandse aftrekbeperkingen? 2.1 Inleiding (Belang renteaftrek) In dit hoofdstuk worden de Nederlandse renteaftrekbeperkingen behandeld. Volgens art. 8 wet VPB 1969 jo. Art. 3.8 wet IB zijn ondernemingskosten aftrekbaar bij het bepalen van de winst. In beginsel is rente dus aftrekbaar. Deze renteaftrek is fiscaal interessant voor een onderneming. Zo kan het namelijk aantrekkelijker worden om vreemd vermogen aan te trekken. Deze renteaftrek is naar mijn mening een nuttig fiscaal stimuleringsmiddel voor bedrijven. Als het aantrekkelijker wordt om vreemd vermogen aan te trekken, kan een bedrijf namelijk makkelijker geld aantrekken om te investeren en uit te breiden. Dit komt ten goede aan de groei van de Nederlandse economie. Toch is het belangrijk dat er enkele renteaftrekbeperkingen zijn opgelegd. Zo erkende ook de Hoge Raad door renteaftrekbeperkingen op te leggen met betrekking tot schijnleningen, deelnemerschapsleningen en zogenoemde bodemlozeputleningen. 8 Er is sprake van een schijnlening indien alleen maar uiterlijke schijn is van een lening, terwijl in werkelijkheid geprobeerd wordt om kapitaal te verstrekken. De deelnemerschapslening doelt op een geldverstrekking die volgens het civiele recht een geldlening is, maar door fiscale doeleinden als eigen vermogen van de geldnemer moet worden aangemerkt. In Art. 10 lid 1 onderdeel d wordt dit nader uitgelegd. 9 Van een bodemlozeputlening is sprake indien er een geldlening wordt verstrekt wanneer het de geldverstrekker duidelijk moet zijn geweest aan de omstandigheden dat de hoofdsom niet of niet volledig kon worden terugbetaald. Dit wordt ook wel een verliesfinanciering genoemd. 10 Deze leningen komen naar mijn mening niet ten goede van de Nederlandse economie en kosten de overheid alleen maar geld. Alleen de belastingplichtigen die gebruik hadden gemaakt van deze leningen zouden profijt hebben gehad. Om deze reden zijn renteaftrekbeperkingen belangrijk. Naast de jurisprudentie met betrekking tot de renteaftrekbeperking zijn er ook veel artikelen opgenomen in de wet VPB 1969 om de rente in bepaalde gevallen te beperken. In dit hoofdstuk wordt er ingegaan op art. 8c, 10a, 10b, 13l en 15ad wet VPB 1969 en wordt er verder niet ingegaan op de jurisprudentie rondom de renteaftrek. Allereerst wordt er toegelicht wat het doel is van deze artikelen. Ten tweede wordt er kort toegelicht wat de wet inhoud. Vervolgens worden de 8 HR 27 januari 1988, nr 23 919, BNB 1988/217 en HR 29 oktober 2004, nr. 40 296, BNB 2005/64 9 Art. 10 lid 1 onderdeel d wordt nader uitgelegd in bijlage 1 10 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. vaan de Streek, Hoofdzaken belastingrecht, 2014, Boom Juridische Uitgever, Den Haag p. 266 9

desbetreffende artikelen beoordeeld en zullen de effecten van de artikelen worden uitgelegd. Tenslotte zal er een conclusie worden getrokken aan het einde van dit hoofdstuk. 2.2 Nederlandse renteaftrekbeperkingen 2.2.1 Artikel 8c wet VPB 1969 Art. 8c wet VPB 1969 is ingevoerd in 2002 en heeft betrekking op zogeheten doorstroomlichamen die activiteiten verrichten in de financiële dienstverlening. 11 Van deze activiteiten is sprake als er samenhangende transacties zijn binnen een concernverband waarbij door een doorstroomlichaam rente en royalty s ontvangen en betaald worden. 12 Deze lichamen worden ook financiële dienstverleningslichamen genoemd. Art. 8c wet VPB zorgt ervoor dat ontvangen en betaalde renten of royalty s niet worden betrokken bij de winst met betrekking tot lichamen of natuurlijke personen die behoren tot het concern waar de belastingplichtige deel van uitmaakt. Art. 8c lid 2 wet VPB 1969 eist dat er voldoende reëel risico wordt gelopen over de renten en royalty s. In art. 8c lid 2 1969 wet VPB is er een vermogenseis opgenomen. Er wordt geëist dat er door de belastingplichtige met betrekking tot geldleningen of rechtsverhoudingen, per saldo voldoende reële risico s wordt gelopen over de renten en royalty s. Indien aan deze eis is voldaan wordt er aangenomen dat er voldoende reëel risico aanwezig is. Er is voldoende reëel risico aanwezig wanneer het eigen vermogen van het doorstroomlichaam ten minste bedraagt het laagste: van één procent van de uitstaande geldleningen, of twee miljoen euro. Ik vind de eis van art. 8c wet VPB 1969 een gerechtvaardigde maar nog niet voldoende uitgebreid. Er kan door vestiging van een merkenrecht in Nederland nog wel gebruik worden gemaakt van aftrek van royalty s en renten. Door een merkenrecht in Nederland onder te brengen in een onderneming wordt namelijk voldaan aan de vermogenseis. Door deze lichamen in Nederland te vestigen wordt er toegang verkregen tot de door Nederland gesloten belastingverdragen. Het doorstroomlichaam is dan immers in beginsel inwoner van Nederland. Door de Nederlandse belastingverdragen kan er eventueel gebruik worden gemaakt van lagere tarieven die zonder het Nederlandse verdrag niet zouden gelden. Omdat Nederland in 11 Art. 8c is ingevoerd bij Wet van 14 december 2001, Stb. 2001, 641 (Belastingplan 2002-II Economische infrastructuur) 12 Prof. Dr. H. Vermeulen, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.1.1.A 10

tegenstelling tot veel andere landen geen bronbelasting op rente en royalty s heeft, is er vaak sprake van grondslaguitholling. Voor de Nederlandse overheid kan dit gebrek aan bronbelasting op rente en royalty s echter een voordeel zijn. Bedrijven zouden zonder het belastingvoordeel zich minder snel in Nederland hebben gevestigd. Nu ze zich wel vestigen in Nederland, wordt er werkgelegenheid gecreëerd. Naar mijn mening wordt de extra werkgelegenheid beperkt door brievenbusmaatschappijen. In het geval van een brievenbusmaatschappij beschikt een vennootschap alleen over een brievenbus en een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap. Niet iets wat volgens mij veel werkgelegenheid oplevert. Er wordt alleen werkgelegenheid gecreëerd bij het trustkantoor, waar deze brievenbusmaatschappijen zijn ondergebracht. Daarnaast gaat het voordeel voor de Nederlandse overheid ten koste van andere landen en wordt er effectief minder belasting betaald door het desbetreffende concern. Dat dit ten koste gaat van andere landen vind ik niet verantwoord. Zo zorgt Nederland namelijk voor een steeds lager (internationaal) tarief waardoor er een race to the bottom ontstaat op het gebied van belastingen wat voor geen enkel land wenselijk is. Het gevolg van een race to the bottom is namelijk dat alle landen lagere belastingopbrengsten realiseren. Nederland moet wel opletten dat het niet de enigste is in het opleggen van de renteaftrekbeperking in art. 8c wet VPB 1969, anders verplaatst de werkgelegenheid zich naar het buitenland. 2.2.2 Artikel 10a wet VPB 1969 In 1996 is art. 10a wet VPB 1969 naar aanleiding van fraus legis jurisprudentie in de wet opgenomen. 13 Zo wilde de wetgever jurisprudentie van kasrondjes en verhangingen binnen concernverband codificeren. 14 Deze wet is gericht tegen kunstmatige constructies in groepsverband waarbij rentelasten worden gecreëerd die zorgen voor uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. 15 De bepaling geldt alleen voor onzakelijke constructies in groepsverband. 16 De regeling is bedoeld voor onzakelijke constructies waarbij er sprake is van een verschuiving van een hoog belast land naar een laag belast land door daar de crediteur zich te laten vestigen. 17 Bij het bepalen van de winst komen de renten van schulden voor zover die verband houden met de volgende rechtshandelingen, die door de belastingplichtige of door een verbonden lichaam 13 Mr. Dr. J. Vleggeert, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.2.3.A.a 14 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 14-15 15 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 19. 16 NV, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 81. 17 NV, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 101. 11

dat is onderworpen aan deze belasting wordt verricht, aan een met hem verbonden natuurlijk persoon of lichaam, 18 niet in aftrek: - Een teruggaaf van het gestorte kapitaal of een winstuitdeling. - Een kapitaalstorting; - Een acquisitie van 33 1/3% of meer van een aandelenpakket 19 Als er dus wordt voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden dan is de aftrekbeperking in beginsel van toepassing. De eerste voorwaarde houdt in dat de belastingplichtige, een met hem verbonden lichaam aan de Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen. Daarnaast moet de belastingplichtige een schuld zijn aangegaan bij een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon. Als derde moet de schuld verband houden met een besmette rechtshandeling. 20 Als er aan deze voorwaarden wordt voldaan, betekend dat nog niet dat de aftrekbeperking definitief is. De belastingplichtige kan namelijk een beroep doen op de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 wet VPB 1969. Als dit beroep slaagt, wordt de aftrekbeperking niet toegepast. Onderdeel a van art. 10a lid 3 wet VPB 1969 geeft aan dat de aftrekbeperking niet geldig is indien de rechtshandeling en/of schuld in overwegende mate zakelijk zijn. Onderdeel b geeft aan dat er geen misbruik is indien de crediteur van de rente daarover een aanvaardbare compenserende winstbelasting betaalt. Dit is volgens Nederlandse maatstaven aanvaardbaar wanneer deze heffing ten minste 10 procent is. Deze tegenbewijsregeling is versoepeld en geüniformeerd op 1 januari 2007. 21 Ook werd met ingang van deze datum in art. 10a wet VPB 1969 vermeld dat dit artikel uitsluitend nog van toepassing is in geval van concernverband. Deze versoepeling en uniformering is naar mijn mening een belangrijke ontwikkeling. Rente ter zake van vreemd vermogen is in beginsel namelijk aftrekbaar en dit moet zo blijven. Doordat rente aftrekbaar is, wordt het aantrekken van vreemd vermogen voor een bedrijf aantrekkelijker en kan het bedrijf sneller aan vermogen komen om te investeren in het bedrijf. Hierdoor kan het desbetreffende bedrijf groeien en zorgen voor meer werkgelegenheid en productie. Hiertegenover staat dat het lijkt alsof de Staatssecretaris van Financiën als wetsuitvoerder twijfel wil zaaien omtrent de eerdere standpunten en uitlatingen in de jurisprudentie, die tijdens de wetsgeschiedenis van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 hebben plaatsgevonden. 22 Dit blijkt uit het besluit van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M. In dit besluit heeft de Staatssecretaris 18 Dit wordt geregeld in art. 10a lid 4 (zie bijlage 1) 19 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. vaan de Streek, Hoofdzaken belastingrecht, 2014, Boom Juridische Uitgever, Den Haag p. 269. 20 Mr. Dr. J. Vleggeert, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.2.3.A.a 21 Mr. Dr. J. Vleggeert, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.2.3.A.b Historie 22 W.J.C.H. Kok & R.J. de Vries, WFR 2014/116 (afl. 7033, p. 116-128) 12

namelijk verschillende toetsen opgenomen, waaronder de zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 onderdeel a wet VPB 1969. Het is dus een feit dat er inderdaad twijfel is ontstaan over de zakelijkheidstoets. Dit is naar mijn mening slecht voor de belastingplichtige omdat er twijfel bestaat over de zakelijkheidstoets en er dus meer onzekerheid ontstaat voor de belastingplichtige. Wat wel duidelijk is, is dat de Nederlandse belastingdienst niet wil dat de belastinggrondslag wordt uitgehold door onzakelijke, besmettelijke rechtshandelingen. 2.2.3 Artikel 10b wet VPB 1969 Naast de aanpassingen op 1 januari 2007 met betrekking tot art. 10a wet VPB 1969 is er op dezelfde datum art. 10b wet VPB 1969 ingevoerd. 23 Dit tweede artikel is gericht op renteloze of laagrentende groepsleningen met een looptijd van meer dan 10 tien jaar. De lening is bedoeld om internationale mismatches te voorkomen. 24 Om te identificeren welke internationale mismatches de wetgever wilde voorkomen, is het Zweedse-Grootmoeder arrest van belang. Hierin oordeelde de Hoge raad dat voor Nederlandse VPB-vennootschappen niet van belang is of er in het buitenland ook inkomsten of kosten worden geïmputeerd. 25 Er konden dus heffingslekken ontstaan indien Nederland wel kosten heeft geïmputeerd, terwijl er geen baten in aanmerking werden genomen in het buitenland. Op de fictieve rente die wordt bewerkstelligd in art. 8b wet VPB vormt art. 10b wet VPB 1969 een uitzondering in geval het een looptijd heeft van tien jaar of meer, de lening is overeengekomen in groepsverband, de vergoeding 30% lager is dan een zakelijk rentepercentage of dat de lening helemaal geen vergoeding heeft. 26 In dat geval is er door art. 10b wet VPB 1969 geen recht op aftrek van de fictieve rente. De aftrekbeperking met betrekking tot de fictieve rente is naar mijn mening een onrechtvaardige regeling omdat dit zorgt voor dubbele belasting. Zo wordt er wel belasting geheven over de rentebate maar mag de belastingplichtige geen rente aftrekken. Er is sprake van overkill in art. 10b wet VPB 1969. In de eerste plaats is de werkelijk verschuldigde rente niet meer aftrekbaar, terwijl niet in acht wordt genomen dat de crediteur daarover belasting moet betalen. Ten tweede is het niet duidelijk waarom het alleen leningen betreft met een looptijd van meer dan tien jaar. Ten derde kunnen mismatches ook ontstaan indien de vergoeding in minder dan belangrijke mate lager 23 Mr. Dr. J. Vleggeert, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.2.4.A Inleiding 24 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, blz. 50. 25 V.L. Meijerman MSc, NOB/LOF-scriptieprijs: Transfer pricing mismatches in internationaal verband, WFR 2014/1447 26 V.L. Meijerman MSc en R.C. de Smit MSc, Art. 10b Wet VPB 1969: renteaftrekbeperking met onverwachte gevolgen, WFR 2015/250 13

is dan de zakelijke rente. 27 Om de overkill te voorkomen kan de wetgever een tegenbewijsmogelijkheid opnemen in het artikel. 28 Art. 10b wet VPB 1969 lijkt rekening gehouden te hebben met waardemutaties van de onder het artikel vallende leningen. Deze mutaties in de rentestand en valutamutaties mogen namelijk worden afgetrokken bij de belastingplichtige omdat valutamutaties niet expliciet staan vermeld in het artikel. Dit in tegenstelling tot art. 10a wet VPB 1969 waar die kosten en valutaresultaten met betrekking tot de renteaftrek onder de renten vallen en niet in aftrek mogen worden gebracht. Toch ontstaat er nog onduidelijkheid over het voorgaande. Deze onduidelijkheid komt onder andere door de uitspraak van de Hoge Raad van 24 februari 2012 waar ik verder niet op ga. Er kan uit het arrest van HR 24 feb 2012 geconcludeerd worden dat waardemutaties symmetrisch behandeld dienen te worden voor de toepassing van art. 10b wet VPB 1969: de verliezen zijn niet aftrekbaar, en de winsten zijn vrijgesteld. 29 2.2.4 Artikel 13l wet VPB 1969 Op 21 juni 2012 is art. 13l wet VPB 1969 aangenomen door de Tweede Kamer. 30 Door art. 13l wet VPB 1969 worden bovenmatige deelnemingsrente, met een drempel van 750.000, euro in aftrek beperkt. Door deze drempel is rekening gehouden met het midden klein bedrijf (MKB). De belastingplichtige heeft namelijk het voordeel dat er alleen boven een rente van 750.000 euro geen aftrek is toegestaan, wat veelal het geval is bij MKB ers. Tot 750.000 euro is er wel aftrek van de rente toegestaan. Dit artikel is ingevoerd om de mismatch op te lossen tussen aftrekbare deelnemingsrente aan de ene kant en onbelaste deelnemingsvoordelen aan de andere kant die ontstaan door de deelnemingsvrijstelling van art. 13 wet VPB 1969. 31 Deze mismatch wordt ook wel het Bosalgat genoemd. In tegenstelling tot art. 10a en 10b wet VPB 1969 heeft dit artikel ook betrekking op externe rente. Volgens lid 1 moet er worden bepaald wat de bovenmatige deelnemingsrente is. Lid 2 geeft hierop het antwoord met de volgende formule: Bovenmatige Deelnemingsrente = (Deelnemingsschuld/ totale schuld) x totale rentekosten. 27 Mr. Dr. J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, FM nr. 132, Kluwer Deventer 2009, blz. 461-463 28 Q.W.J.C.H. Kok, De Wet VPB 2007, Kluwer Deventer 2006, blz. 56. In overeenkomstige zin E.W.J. Heithuis, Het nieuwe art. 10b VPB? Weg ermee!!!, NTFR 2006/1236. 29 NTFR-noot van Van Lindonk: HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, NTFR 2012/540. Cornelisse verdedigt dit eveneens in diens FED-noot bij het arrest: HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, FED 2012/50. Zie anders: J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, FED brochures, Deventer: Kluwer 2013, p. 53. 30 MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3 31 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. vaan de Streek, Hoofdzaken belastingrecht, 2014, Boom Juridische Uitgever, Den Haag p.272 14

Waarbij geldt: deelnemingsschuld = Verkrijgingsprijs deelneming -/- eigen vermogen. 32 Naast de drempel van art. 13l lid 1 kent art. 13l wet VPB 1969 nog een tegemoetkoming. In art. 13l lid 5 wet VPB 1969 is er namelijk een tegemoetkoming voor uitbreidingsinvesteringen. Door deze maatregel kunnen Nederlandse ondernemingen die internationaal actief zijn beter concurreren met de buitenlandse ondernemingen. Toch was deze maatregel niet bestendig tegen creatieve belastingplichtigen. Daarom vormt art. 13l lid 6 wet VPB 1969 een uitzondering op de uitzondering van art. 13l lid 5 wet VPB 1969. Art. 13l lid 5 is dan ook niet van toepassing: - In het geval dat de in het jaar verband houdende financieringen met de renten en kosten van de deelneming naast de belastingplichtige door een verbonden lichaam rechtens dan wel in feite afgetrokken kunnen worden gebracht op de belastinggrondslag van de winst; - In het geval dat de in het jaar verband houdende financieringen met de renten en kosten van de deelneming rechtens dan wel in feite direct of indirect tegenover een vergoeding staan voor het verstrekken van vermogen aan het lichaam met de deelneming of aan een verbonden lichaam, waarbij de vergoeding in aftrek kan worden gebracht op de belastinggrondslag van de winst terwijl over de ontvangen vergoeding per saldo geen belasting naar winst wordt geheven of dat er niet naar redelijke Nederlandse maatstaven wordt geheven als bedoeld in art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB; - Indien de uitbreiding van de deelneming, of inbreng van eigen vermogen in de deelneming, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of dat de deelneming niet zou zijn gehouden door de belastingplichtige, ingeval de aftrek van de rente buiten beschouwing wordt gelaten. Met de invoering van art. 13l lid 6 wet VPB 1969 gaat in mijn optiek het doel van art. 13l lid 5 wet VPB 1969 deels verloren indien buitenlandse ondernemingen nog wel in deze gevallen kunnen aftrekken. Toch denk ik niet dat het doel wordt voorbijgestreefd en art. 13l lid 6 wet VPB 1969 nodig is. Art.13l lid 6 is nodig omdat een Nederlandse onderneming die in het buitenland actief is door lid 6 toch nog recht op renteaftrek kan krijgen. Een voorbeeld hiervan is een uitbreidingsinvestering in het buitenland. Zonder lid 6 zou hier geen renteaftrek mogelijk zijn en dus een uitbreidingsinvestering belemmeren. Daarnaast kan het verwerven van een deelneming om een aftrekbare rentelast te creëren volgens mij niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever. 2.2.5Artikel 15ad wet VPB 1969 Op 22 december 2011 werd besloten dat Art. 15ad wet VPB 1969 per 1 januari 2012 weer werd opgenomen in de wet. 33 Van 2003 tot 2007 kende Nederland al eerder art. 15ad (oud) wet VPB 32 prof. dr. Q.W.J.C.H. Kok, Cursus Belastingrecht Archief, Vpb.2.4.15.B.c De wettelijke systematiek 15

1969. 34 Art. 15ad wet VPB 1969 bevat een renteaftrekbeperking voor overnameholdings. Het doel van de wetgever is voorkomen dat een onderneming door middel van excessieve overnameschulden, amper vennootschapsbelasting betaalt. De onderneming betaalt amper vennootschapsbelasting door deze overnameschulden via een fiscale eenheid ten laste van haar eigen winst te brengen. Hoewel art. 10a en 10b wet VPB 1969 alleen betrekking hebben op groepsrente, heeft art. 15ad wet VPB 1969 ook betrekking op externe rente. In art. 15ad lid 1 wet VPB 1969 staat dat slechts de overnameschulden in mindering komen op de winst van de overnemende maatschappij. Met deze overnameschulden worden schulden bedoeld die verband houden met de verwerving of uitbreiding van een vennootschap die bij een fiscale eenheid hoort van een andere vennootschap en die wordt gevoegd bij de overnameholding. 35 Als er sprake is van een niet aftrekbaar bedrag aan overschotrente staan er in art. 15ad lid 2 wet VPB 1969 twee toetsen om de eventuele overschotrente alsnog in aftrek te kunnen brengen. Allereerst is er de franchisetoets. Deze toets houdt in dat indien de overschotrente niet meer bedraagt dan 1 miljoen euro, de gehele overschotrente aftrekbaar is. Ten tweede is er de gezondefinancieringsescape. Deze toets houdt in dat indien de overnameschuld niet bovenmatig gefinancierd is, de gehele overschotrente aftrekbaar is. Er is bij beide toetsen dus sprake van een alles-of-nietsbenadering. Mochten deze, hiervoor genoemde toetsen, niet van toepassing zijn, dan kan er op grond van art. 15ad lid 3 wet VPB 1969 alsnog een deel van de overschotrente aftrekbaar zijn. Lid 3 bepaalt namelijk dat de aftrekbeperking slechts van toepassing is tot het laagste van de volgende bedragen: - De overschotrente wordt verminderd met één miljoen euro. - Het teveel aan overnamerente. Er is een teveel aan overnamerente voor zover de overnameschulden hoger zijn dan een percentage in de overgenomen vennootschap. Dit percentage is in het jaar van voeging 60 procent en neemt vervolgens elk jaar met 5 procent af tot 25 procent. 36 Door dit derde lid wordt naar mijn mening art. 15ad lid 2 wet VPB 1969 overbodig. Indien de overschotrente lager is dan één miljoen euro dan zou art. 15ad wet VPB 1969 zonder het tweede lid namelijk nihil bedragen door art. 15ad lid 3 onderdeel a wet VPB 1969. 37 Mocht er na lid 2 en lid 3 van art.15ad wet VPB 1969 een niet aftrekbaar rentebedrag zijn, dan kan op grond van art. 15ad lid 8 wet VPB 1969 deze rente overgebracht worden naar het volgende jaar. Waarna het opnieuw de toetsen ondergaat van art. 15ad wet VPB 1969. 33 Wet van 22 december 2011, Staatsblad 2011, 639 34 Mr. Dr. J. Vleggeert,Cursus Belastingrecht, Vpb.2.9.5.E.c Historie 35 Mr. Dr. J. Vleggeert, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.9.5.E.b De overnameholdingregeling in vogelvlucht 36 Mr. Dr. J. Vleggeert, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.9.5.E.b De overnameholdingregeling in vogelvlucht 37 Mr. Dr. J. Vleggeert, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.9.5.E.b 16

Het artikel zorgt ervoor, naar mijn mening, dat het vrij gemakkelijk is voor een onderneming om alsnog de rente af te mogen trekken. Het is naar mijn mening dan ook begrijpelijk dat het kabinet, in het Belastingplan van 2017, art. 15ad wet VPB 1969 wil aanpassen. 38 Het kabinet wil in dit belastingplan ervoor zorgen dat de renteaftrek voor overnameholdings verder wordt beperkt. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het volgende citaat uit het belastingplan wat betrekking heeft op een verscherping van lid 2: Artikel 15ad van de Wet VPB 1969 kent een termijn van 7 jaren waarin steeds minder overnamerente in aftrek kan worden gebracht. Deze termijn is zeer eenvoudig te omzeilen door de overnamestructuur aan te passen. Dit moet gerepareerd worden. 39 Toch betwijfel ik of het aanpassen van art. 15ad wet VPB 1969 de juiste richting is voor het desbetreffende artikel. Ik vind namelijk dat er niet nog meer toetsen moeten komen. Meer toetsen zouden namelijk zorgen voor een onsamenhangend geheel. Nu is lid 2, zoals eerder aangegeven, overbodig door lid 3. 40 2.3 Subconclusie Door de renteaftrek zijn er verschillende manieren gevonden om de belastinggrondslag uit te hollen. Hoewel uitholling van de belastinggrondslag voor de belastingplichtigen een belastingvoordeel opleverde, had dit voor de Nederlandse belastinginkomsten een negatief effect. Dat de belastinggrondslag werd uitgehold vond de Nederlandse overheid dus niet wenselijk. Daarom heeft de Nederlandse wetgever enkele aftrekbeperkingen opgenomen in de wet VPB 1969 die in dit hoofdstuk zijn besproken: Art.8c, 10b, 13l en 15ad wet VPB 1969. De vraag in dit hoofdstuk is dan ook: Welke renteaftrekbeperkingen kent Nederland en wat is het doel van deze renteaftrekbeperkingen? Het lijkt mij duidelijk dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om fiscale constructies te motiveren. Zoals het verwerven van een deelneming om een aftrekbare rentelast te creëren. Dit wordt naar mijn mening terecht niet toegestaan door art. 13l wet VPB 1969. Wel moet er worden opgelet dat er geen onzekerheid ontstaat zoals in 10a wet VPB 1969. In dit artikel bestaat er onzekerheid over de zakelijkheidstoets. Ook vind ik dat de wetgever niet dubbel moet gaan belasten zoals in art. 10b wet VPB 1969. Hier wordt wel belasting geheven over de rentebate maar mag de belastingplichtige geen rente aftrekken Daarnaast moet de wetgever haar doel niet voorbijgaan. Door art. 13L lid 6 wet VPB 1969 gaat naar mijn mening het oorspronkelijke doel van art. 13L lid 5 wet VPB 1969 verloren, maar dit betekent niet dat art. 13L lid 6 wet VPB 1969 niet noodzakelijk is. Zonder Lid 6 konden er namelijk eventueel belemmeringen ontstaan voor uitbreidingsinvesteringen. 38 Brief Minister van Financiën van 21 december 2015 39 Brief Minister van Financiën van 21 december 2015, nr. 2015-0000022327 p. 4 40 Lid 2 en 3 van art. 15ad wet Vpb 1969 17

Verder ben ik van mening dat voorgestelde aanpassingen in de wet, die door het kabinet met betrekking tot art. 15ad wet VPB 1969in het Belastingplan van 2017 zijn gegeven, begrijpelijk zijn. Maar het kabinet moet er wel voor zorgen dat de wet geen onsamenhangend geheel wordt. Iets wat het gevaar is bij aanpassingen met betrekking tot art. 15ad wet VPB 1969. Het doel van de wetgever, met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen die zijn ingevoerd in de wet, is naar mijn mening duidelijk. De wetgever wil namelijk uitholling van de belastinggrondslag voorkomen. Nederland moet wel alert blijven dat het haar fiscale gunstige vestigingsklimaat niet verliest door de renteaftrekbeperkingen. 18

3 Het BEPS Action Plan en de anti-beps richtlijn (renteaftrek) 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de volgende subvraag beantwoord: Wat zijn de ontwikkelingen en kritieken rondom actiepunt 4 van het BEPS Action plan en wat is de werking van artikel 4 van de anti-beps richtlijn. Allereerst wordt het algemene BEPS-probleem besproken. Dit is tevens de aanleiding voor de te behandelen anti-beps maatregelen. De eerste (adviserende) maatregel is actiepunt 4 van het BEPS action plan. De probleemstelling, oplossingen en bestaande middelen van actiepunt 4 zullen worden behandeld. Daarna wordt er in het hoofdstuk commentaar gegeven op het plan. Dit commentaar zal worden opgesplitst in het commentaar van de OESO en het commentaar van het Nederlandse kabinet. De tweede anti-beps maatregel die wordt besproken is artikel 4 van de anti- BEPS richtlijn. Er wordt uitgelegd waarom er naast het BEPS action plan een richtlijn is gekomen. Tenslotte wordt de richtlijn uitgelegd en de subconclusie gegeven. 3.2 Aanleiding anti-beps plan: Het BEPS-probleem Belasting is de kern van een land haar soevereiniteit, maar interacties tussen verschillende belastingsystemen van verschillende landen kunnen in sommige landen tot frictie en gaten leiden. 41 Zo kan er dubbele belasting ontstaan voor bedrijven die actief zijn in meerdere landen: de frictie. Daarnaast kunnen er voor bedrijven die actief zijn in meerdere landen gaten in de belasting ontstaan. Indien het desbetreffende bedrijf gebruik maakt van deze gaten in de belasting hoeft het bedrijf geen of minder vennootschapsbelasting te betalen. Dat verschillen tussen binnenlandse belastingstelsels kunnen leiden tot dubbele belasting en gaten is al in 1920 erkent door de League of Nations. 42 Deze dubbele belasting heeft volgens de League of Nations nadelige gevolgen voor de groei en de wereldwijde welvaart. Naast dubbele belasting kan er ook sprake zijn van weinig of geen belasting. De zwakke punten in de huidige regelgeving hebben namelijk tot gevolg dat er mogelijkheden worden gecreëerd voor BEPS. Hoewel weinig of geen belasting niet per se onwenselijk is, is dit wel onwenselijk wanneer er kunstmatige constructies worden gebruikt. Met behulp van deze kunstmatige constructies maken 41 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting p.9 42 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting p.7 19

ondernemingen gebruik van de eerdergenoemde gaten en fricties die ontstaan door verschillende belastingsystemen, of door de toepassing van bilaterale belastingverdragen. Voornamelijk door de toenemende mate van globalisering kunnen Multinationals (MNE s) gebruik maken van de fricties en gaten van verschillende belastingsystemen. Verschillen tussen bijvoorbeeld het belastingsystemen van Nederland en dat van de Verenigde Staten. De MNE s maken dus gebruik van thin capitalisation. Dit betekent dat MNE s binnen concernverband dochtermaatschappijen excessief financieren met vreemd vermogen om minimale fiscale kosten te realiseren. Hierdoor wordt, volgens het OESO rapport uit 2013 iedereen benadeeld: 43 1. Overheden. Overheden krijgen steeds minder belastingopbrengsten en hogere kosten om deze belasting te innen. Door de grondslaguitholling, die wordt gerealiseerd door BEPS, wordt de integriteit van de belastingsystemen ondermijnd. Overigens kan in ontwikkelingslanden het gebrek aan belastingopbrengsten ertoe leiden dat er door de overheid te weinig wordt geïnvesteerd in projecten die ervoor kunnen zorgen dat er economische groei komt. Bovendien is de allocatie van goederen en middelen, door belastingmotieven, niet optimaal. 2. Individuele belastingplichtigen. Als de bedrijven legaal hun belastingplicht kunnen verlagen door hun inkomen weg te sluizen naar andere landen dan waar het daadwerkelijke inkomen wordt verdiend, moeten de andere belastingplichtigen in het land waar de daadwerkelijke productie plaatsvindt een groter bedrag aan belasting betalen. 3. Bedrijven. Voor MNE s kan er reputatieschade optreden wanneer het niet zijn fair schare betaald. Bovendien kunnen andere bedrijven die niet gebruik maken van agressive tax planning, slechter concurreren met bedrijven die hier wel gebruik van maken. Maar het belangrijkste nadeel in mijn ogen is dat vooral bedrijven die maar in één land actief zijn, veelal familiebedrijven, moeilijk kunnen concurreren met MNE s. Dit omdat zij niet hun winst naar het buitenland kunnen overhevelen (om belastingvoordelen te behalen). MNE s kunnen daarentegen hun winst wel naar het buitenland overhevelen. Door BEPS is er dus geen eerlijke concurrentie. De G20 heeft al in 2012 aangegeven dat ondanks de uitdagingen die iedereen in het eigen land heeft, multilaterisme volgens de G20 een van een nog groter belang is in de huidige 43 Drs. G.M.M. Michielse Enkele overwegingen naar aanleiding van het OECD-rapport: 'thin capitalisation'. WFR 1987/1361 20

omstandigheden en de beste optie is om de globale economische moeilijkheden op te lossen. 44 De G20 heeft dus de OESO ingeschakeld om het BEPS action plan op te stellen. Dit plan onderzoekt: a. Welke acties er nodig zijn om BEPS te bestrijden, b. Deadlines voor deze acties te geven, c. En om te onderzoeken welke middelen en methodologie nodig zijn om deze acties te implementeren. 45 3.3 Actiepunt 4 van het BEPS action plan 3.3.1 Probleemstelling: grondslaguitholling Het vierde actiepunt van het BEPS action plan onderscheidt drie vormen van grondslaguitholling door renteaftrek: Bedrijven (concerns) die een hogere schuld alloceren aan landen die een hoge belastingdruk kennen. Bedrijven (concerns) die intra-groepleningen gebruiken om renteaftrek te creëren. Daarbij gaat het er vooral om dat de debiteur meer renteaftrek geniet dan dat de crediteur aan belasting op rente moet betalen. Bedrijven (concerns) die externe schuld of intra-groepsleningen gebruiken om belastingvrij inkomen te genereren. Dit zijn met name deelnemingsschulden. 4647 3.3.2 Voorgestelde oplossingen In het Final Report van het BEPS action-plan zijn er verschillende manieren voorgesteld om het BEPS-probleem op te lossen. De aangeraden manier om de zojuist genoemde vormen van grondslaguitholling tegen te gaan is gebaseerd op de fixed ratio rule. Deze regel houdt in dat rentelasten beperkt aftrekbaar worden. De OESO raadt aan dat de renteaftrek niet meer dan tussen de 10 en 30 procent van een bedrijf haar Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization (EBITDA) mag bedragen. 48 De aangeraden manier kan vervolgens op verschillende manieren worden uitgebreid. De aangeraden manier kan bijvoorbeeld worden uitgebreid met een worldwide group ratio rule. Deze regel staat overschrijding van het zojuist genoemde percentage, in bepaalde omstandigheden, toe. De group ratio rule wordt door de OESO aangeraden om de fixed ratio rule aan te vullen. Bepaalde 44 G20 COMMUNIQUÉ (LOS CABOS, JUNE 2012) p. 3 45 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and profit shifting Project, OECD publishing 2015 46 Mr. Dr. J. Vleggeert, Over rente en royalty s: de BEPS-acties 4 en 5, WFR 2016/49 47 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and profit shifting Project, OECD publishing 2015 p.11 48 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and profit shifting Project, OECD publishing 2015 p.26 21

groepen zijn namelijk met veel vreemd vermogen gefinancierd. 49 Deze group ratio rule zorgt ervoor dat het dan is toegestaan voor de onderneming om de rente in aftrek te brengen tot op het niveau van de netto rente/ EBITDA ratio van haar wereldwijde groep. Op deze manier wordt de impact van de fixed ratio rule op groepen met veel vreemd vermogen beperkt. Bovendien kunnen landen een verhoging tot 10 % toepassen op de groep haar netto externe rentelasten om dubbele belasting te voorkomen. 50 Deze earnings-based worldwide group ratio rule kan weer worden vervangen door andere group ratio rules, waaronder de equity escape rule. De equity escape rule vergelijkt het niveau van het eigen vermogen en de activa van een entiteit met hetgeen in het bezit is van haar groep. Er wordt gekeken of de equity/total assets ratio gelijk is of hoger is dan dat van de groep (met tolerantie voor een kleine afwijking). 51 Verder zijn er nog een aantal opties om de fixed ratio rule aan te vullen: - Een minimum drempel (minimis treshold) die ervoor zorgt dat entiteiten met een laag niveau van rentelasten worden uitgesloten van de fixed ratio rule en de group ratio rule. 52 - Een uitsluiting van leningen die gebruikt zijn om projecten te financieren die het algemeen belang dienen (onder voorwaarden). - De mogelijkheid om niet toegestane rentelasten en/of ongebruikte rente capaciteit door te schuiven naar toekomstige jaren (carry forward). 53 - Verder raadt de OESO nog aan om regels te introduceren die specifieke BEPS risico s aanpakken die de OESO zelf niet heeft behandeld. 54 3.3.3 Bestaande middelen De OESO heeft in actie punt 4 van het BEPS action plan verschillende manieren aangeraden om uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan. Er bestaan al verschillende manieren in de praktijk om dit probleem tegen te gaan. Daarvan zullen de voor en nadelen worden besproken. De bestaande mogelijkheden om BEPS te bestrijden zijn als volgt: 1. Regels die het niveau van de rentelasten of schuld van een entiteit beperken aan de hand van een fixed ratio. 2. Regels die het renteniveau of hoeveelheid schuld van een entiteit vergelijken aan de hand van de totale positie van de groep. 3. Gerichte anti-misbruik regels die rentelasten op specifieke transacties weigeren. 49 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and profit shifting Project, OECD publishing 2015 p.57 50 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and profit shifting Project, OECD publishing 2015 p. 11 51 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and profit shifting Project, OECD publishing 2015 p. 58 52 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and profit shifting Project, OECD publishing 2015 p. 35 53 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and profit shifting Project, OECD publishing 2015 p.16 54 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and profit shifting Project, OECD publishing 2015 p.16 22

4. Testen at Arm s length. Het at Arm s length is ook een beginsel dat in Nederland wordt gebruikt. Het beginsel houdt in dat entiteiten van grensoverschrijdende concerns en entiteiten van concerns die internationaal opereren, met elkaar dienen te handelen alsof er met derden wordt gehandeld. 55 5. Belasting inhouden op rentebetalingen die als doel hebben om belasting te ontwijken. 6. Regels die een percentage van de rentelasten verbieden, ongeacht de aard van de betalingen of aan wie het is betaald. 56 3.4 Commentaar op het plan 3.4.1 Commentaar bestaande middelen De bestaande middelen zijn door de OESO zelf onderzocht en weergeven in het rapport: Limiting Base Erosion involving interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4-2015. De fixed ratio rule is makkelijk toepasbaar maar is daarnaast wel inflexibel omdat dezelfde ratio wordt toegepast op alle entiteiten in elke sector. Er wordt dus niet in acht genomen dat groepen die actief zijn in verschillende sectoren ook een verschillend percentage aan vreemd vermogen gebruiken. 57 Bovendien kunnen ratio s te hoog worden ingezet om effectief te zijn. 58 Vandaar dat de OESO ook een ratio met een percentage van 10 tot 30 procent aanraadt. 59 Regels die de hoogte van de schuld in een entiteit vergelijken aan de hand van de totale positie van de groep zijn ook makkelijk toepasbaar. Hiervoor worden vaak debt-to-equity-ratio s gebruikt. Het nadeel is dat equity niet een goed middel is om de verhouding van vreemd vermogen met eigen vermogen (equity) te vergelijken. Equity kan namelijk worden gemanipuleerd. Een voorbeeld hiervan: Als een dochtermaatschappij aandelen uitgeeft aan haar moedermaatschappij terwijl dit niet correspondeert met economische groei. 60 Verder kunnen er gerichte anti-misbruik regels worden ingesteld. Hoewel dit effectief is, kan dit snel achterhaald worden door nieuwe ontwikkelingen. Op deze manier loopt de wetgever, naar mijn mening, achter de feiten aan omdat hij telkens nieuwe regels moet opstellen. Uiteindelijk zal dit leiden tot veel regels, die de Nederlandse wetgeving complex maken. 61 55 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. vaan de Streek, Hoofdzaken belastingrecht, 2014, Boom Juridische Uitgever, Den Haag p. 379 56 Limiting Base Erosion involving interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4-2015 p. 19 57 Limiting Base Erosion involving interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4-2015 p. 26 58 Limiting Base Erosion involving interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4-2015 p. 49 59 Limiting Base Erosion involving interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4-2015 p. 50 60 Limiting Base Erosion involving interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4-2015 p. 21 zie ook example 1 in Annex D van dit rapport. 61 Limiting Base Erosion involving interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4-2015 p. 22 23