Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 200063/70 Betreft zaak: Netverklaring 2008 Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 76, tweede lid, van de Spoorwegwet tot oplegging van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom aan ProRail B.V. wegens overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 58, tweede lid, van de Spoorwegwet. I Verloop van de procedure 1. Ambtenaren van de Vervoerkamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) hebben ambtshalve een onderzoek ingesteld naar de naleving van het bepaalde bij of krachtens artikel 58, tweede lid, van de Spoorwegwet (hierna ook: Sw) door ProRail B.V. (hierna: ProRail). 2. Het onderzoek heeft geleid tot een redelijk vermoeden van overtreding van de Spoorwegwet. De Raad van bestuur van de NMa (hierna: de Raad) heeft daarom een rapport (hierna: het rapport) doen opmaken. In het rapport wordt geconcludeerd dat het bepaalde bij of krachtens artikel 58, tweede lid, Sw is overtreden. Het rapport is op 29 oktober 2007 opgemaakt en ondertekend door de directeur van de Vervoerkamer en op dezelfde dag aan ProRail toegezonden. 3. Ingevolge artikel 76, tweede lid, Sw kan de Raad in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 58 Sw de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een bestuurlijke boete en/of een last onder dwangsom opleggen. Artikel 76, derde lid, Sw verklaart op het tweede lid de artikelen 54a, 56, tweede tot en met vierde lid, 57, 58, 59a, 62 en 64 tot en met 68 van de Mededingingswet (hierna: Mw) van overeenkomstige toepassing. 1
4. Bij brief van 2 november 2007 is ProRail op de hoogte gesteld van de verdere procedure. Bij brief van 14 november 2007 is ProRail in de gelegenheid gesteld om zowel mondeling, als schriftelijk haar zienswijze omtrent het rapport naar voren te brengen. 5. Bij brief van 13 december 2007 heeft ProRail een schriftelijke zienswijze naar voren gebracht en gegevens verstrekt over de netto-omzet van ProRail over het boekjaar 2007. 6. Op 19 december 2007 heeft ProRail gebruik gemaakt van de gelegenheid om haar zienswijze tijdens een hoorzitting mondeling naar voren te brengen. Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt dat op 12 februari 2008 aan ProRail is verzonden. II Het rapport 7. In het rapport wordt vastgesteld dat de door ProRail gepubliceerde Netverklaring 2008 niet voldoet aan de daaraan bij artikel 58, tweede lid, Sw gestelde eisen. Meer bepaald behandelt het rapport drie onderwerpen die in de Netverklaring 2008 aan de orde zijn en ten aanzien waarvan het feitencomplex wordt weergegeven, beoordeeld en gekwalificeerd in het licht van het bepaalde in artikel 58, tweede lid, Sw. Het betreft de prestatieregeling, de Generieke Operationele Regeling Automatiseringsapplicaties en de Procedure Beheer Verkeer. II.1 Prestatieregeling 8. Paragraaf 3.1 van het rapport ziet op paragraaf 6.4 van de Netverklaring 2008 over de prestatieregeling. In het rapport wordt vastgesteld dat uit de tekst van paragraaf 6.4. van de Netverklaring 2008 volgt dat de prestatieregeling nog gepubliceerd moet worden. Daaruit kan worden afgeleid dat de prestatieregeling niet in de Netverklaring 2008 is opgenomen, hetgeen in strijd moet worden geacht met artikel 58, tweede lid, Sw. II.2 GOR Automatiseringsapplicaties 9. In paragraaf 3.2 van het rapport komt de bij de Netverklaring gevoegde Generieke Operationele Regeling Toegang en gebruik automatiseringsapplicaties ten behoeve van spoorwegondernemingen (hierna: GOR Automatiseringsapplicaties) aan de orde. Ten aanzien van de GOR Automatiseringsapplicaties wordt gesteld dat deze moeilijk te doorgronden en slecht begrijpelijk is door de vele niet verklaarde afkortingen, terminologie, staccato formuleringen en onjuiste verwijzingen. 10. Daarnaast wordt geconstateerd dat de GOR Automatiseringsapplicaties tegenstrijdige informatie bevat. Uit de GOR Automatiseringsapplicaties is namelijk op te maken dat voor het gebruik van enkele applicaties een vergoeding zou zijn verschuldigd, terwijl uit 2
de Netverklaring 2008 blijkt dat het gebruik van die applicaties inbegrepen is in het toegangspakket. Voor het toegangspakket zijn spoorwegondernemingen reeds een gebruikersvergoeding verschuldigd. De informatie is daarom tegenstrijdig hetgeen zo wordt in het rapport geconcludeerd een overtreding oplevert van artikel 58, tweede lid, Sw. II.3 Procedure beheer verkeer 11. Tenslotte behandelt paragraaf 3.3 van het rapport de beschrijving procedure beheer verkeer in bijlage 24 bij de Netverklaring 2008. De beschrijving procedure beheer verkeer bevat een weergave van het proces van de verdeling van de capaciteit op het spoor. De capaciteit wordt verdeeld tussen spoorwegondernemingen en om beheerstaken zoals onderhoud te kunnen uitvoeren ProRail zelf. In het rapport wordt weergegeven dat de capaciteitsverdeling plaatsvindt in drie fasen. Eerst wordt de voorfase doorlopen waar spoorwegondernemingen en ProRail reeds kunnen aangeven voor welke capaciteit zij aanvragen zullen gaan indienen. De voorfase is niet nadrukkelijk in de wet geregeld en spoorwegondernemingen die capaciteit op het spoorwegnet willen claimen zijn niet gehouden om aan deze voorfase deel te nemen. Spoorwegondernemingen zijn tot een door ProRail vastgesteld tijdstip 1 in de gelegenheid om aanvragen in te dienen voor de jaardienstregeling. Na laatstgenoemd tijdstip vindt de jaardienstcyclus plaats welke leidt tot de vaststelling van de jaardienstregeling. Aanvragen voor capaciteit die door spoorwegondernemingen na sluiting van de termijn voor het indienen van capaciteitsaanvragen voor de jaardienstregeling zijn ingediend, worden behandeld volgens de ad hoc-procedure. Ook gedurende de looptijd van de jaardienstregeling kunnen zogenaamde ad hoc-aanvragen worden ingediend. 2 12. Met betrekking tot de voorfase capaciteitsverdeling 3 wordt in het rapport vastgesteld dat de in de Netverklaring 2008 en genoemde bijlage 24 opgenomen informatie over de verdeling van capaciteit tussen spoorwegondernemingen 4, in strijd met de regelgeving en daarmee formeel onjuist is. Ten aanzien van de verdeling in de voorfase van capaciteit tussen ProRail ten behoeve van beheerstaken enerzijds en de gerechtigden 5 anderzijds, wordt in het rapport eveneens vastgesteld dat de in de 1 Voor de jaardienstregeling 2008 was dat 10 juni 2007. 2 Ad hoc-aanvragen worden bijvoorbeeld ingediend als een spoorwegonderneming een extra trein wil laten rijden. 3 Deze fase wordt ook wel aangeduid als BUP-fase, waarbij BUP staat voor Basisuurpatroon. 4 Door ProRail ingediende capaciteitsaanvragen voor beheerstaken vallen hier niet onder nu ProRail geen spoorwegonderneming, maar beheerder van de spoorweginfrastructuur is. 5 Gerechtigden zijn diegenen die ingevolge artikel 57 Sw tot het sluiten van een toegangsovereenkomst of kaderovereenkomst met de beheerder (in casu ProRail) gerechtigd zijn. Dit zijn in ieder geval 3
Netverklaring 2008 en bijlage 24 opgenomen informatie formeel onjuist is. Daarnaast is laatstbedoelde informatie onvolledig. 13. Over de in bijlage 24 bij de Netverklaring 2008 opgenomen informatie betreffende de jaardienstcyclus wordt in het rapport vastgesteld dat de Netverklaring 2008 op het onderdeel overbelastverklaring onvolledig is. De informatie over de termijnen programmatiefase is tegenstrijdig en daarmee onjuist en hetgeen is opgenomen over de verdeling beheer-verkeer is niet eenduidig. 14. Met betrekking tot de ad hoc-fase wordt in het rapport geconcludeerd dat hetgeen in paragraaf 1.3 van de Netverklaring 2008 is opgenomen over capaciteitsaanvragen voor verkeer in de ad hoc-fase niet juist is. Daarnaast is hetgeen in de Netverklaring 2008, hoofdstuk 4 en bijlage 24, is weegegeven over de verdeling van capaciteit in de ad hocfase ten behoeve van beheer zo wordt in het rapport geoordeeld niet eenduidig. De eveneens op de verdeling van capaciteit in de ad hoc-fase ten behoeve van beheer betrekking hebbende paragrafen 2 en 2.3.1 van bijlage 24 bij de Netverklaring 2008 zijn tegenstrijdig en in strijd met artikel 6 van het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur (hierna: Besluit capaciteitsverdeling). 6 15. De tekortkomingen met betrekking tot de beschrijving procedure beheer verkeer in de Netverklaring 2008 en bijlage 24, zijn volgens het gestelde in het rapport in strijd met artikel 58, tweede lid, Sw. III Zienswijze van ProRail 16. Naast hetgeen ProRail in haar schriftelijke en mondelinge zienswijze naar voren brengt over het rapport, verwijst zij ook naar hetgeen zij reeds eerder heeft aangevoerd in reactie op het concept-rapport. 7 In het hiernavolgende wordt het standpunt van ProRail, zoals tot uitdrukking gebracht in haar schriftelijke en mondelinge zienswijze en de reactie op het concept-rapport, kort weergegeven. spoorwegondernemingen en concessieverleners als bedoeld in artikel 20 van de Wet personenvervoer 2000 ten behoeve van openbaar vervoer per trein. 6 Besluit van 3 december 2004, Stb 2004, 667, zoals gewijzigd bij Besluit van 28 april 2006 tot wijziging van het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur, Stb. 2006, 239. 7 De Vervoerkamer heeft op 26 juli 2007 een concept-rapport, dossiernr. 200063/28.B591, aan ProRail gestuurd en ProRail in de gelegenheid gesteld om op dit concept-rapport te reageren. ProRail heeft bij brief van 12 september 2007, dossiernr. 200063/32, op het concept-rapport gereageerd. De schriftelijke zienswijze van ProRail is in het dossier opgenomen onder dossiernr. 200063/49. 4
III.1 Prestatieregeling 17. In voornoemde reactie op het concept-rapport is ProRail ingegaan op hetgeen in het concept-rapport is geconcludeerd met betrekking tot de prestatieregeling. In dat verband heeft ProRail aangevoerd dat de Vervoerkamer er aan voorbij gegaan is dat op 28 juni 2007, overeenkomstig het bepaalde in bijlage 4 bij de Netverklaring 2008, de model- Toegangsovereenkomst 2008, waarin prestatieregelingen zijn opgenomen, is gepubliceerd. Voorts meent ProRail dat uit het voorschrift dat de netverklaring de nodige details van het heffingstelsel bevat, niet de conclusie kan worden getrokken dat een prestatieregeling in de netverklaring moet worden opgenomen, nu niet is voorgeschreven dat de prestatieregeling een financiële component dient te bevatten. In haar schriftelijke zienswijze op het rapport heeft ProRail aangegeven dat inmiddels een prestatieregeling als aanvulling op de Netverklaring 2008 is gepubliceerd. 18. Tijdens de hoorzitting heeft ProRail aan het vorenstaande toegevoegd dat het haar heeft ontstemd dat de prestatieregeling onderwerp van het (concept-)rapport is. In gesprekken met medewerkers van de NMa die plaatsvonden voorafgaand aan de toezending van het concept-rapport, heeft ProRail aangegeven nog in onderhandeling te zijn met spoorwegmaatschappijen over de prestatieregeling. De NMa toonde in die gesprekken naar de beleving van ProRail begrip voor het feit dat de prestatieregeling er nog niet was. III.2 GOR Automatiseringsapplicaties 19. De vaststelling in het concept-rapport en het rapport met betrekking tot de GOR Automatiseringsapplicaties, gaf ProRail geen aanleiding tot het geven van commentaar. ProRail heeft in haar reactie op het concept-rapport aangegeven dat zij acties had ondernomen om de in de GOR Automatiseringsapplicaties geconstateerde gebreken te herstellen. In haar schriftelijke zienswijze heeft ProRail opgemerkt dat de GOR Automatiseringsapplicaties inmiddels is herzien. III.3 Procedure beheer verkeer III.3.1 BUP cyclus verkeer 20. In het rapport wordt geconcludeerd dat de uitkomsten van de BUP cyclus verkeer leidend zijn bij de programmatie- en coördinatievoorstellen van ProRail en dat bedoelde uitkomsten op voorhand de afweging van ProRail beperken. Volgens ProRail kunnen deze conclusies niet worden getrokken uit de in het rapport aangehaalde citaten uit de Netverklaring 2008 en de bijbehorende bijlage 24. III.3.2 Voorfase verdeling verkeer beheer 5
21. Volgens ProRail is de op de artikelen 19, 20 en 21 van Richtlijn 2001/14/EG gebaseerde argumentatie in het rapport over de voorfase verdeling beheer verkeer niet overtuigend. Deze bepalingen hebben namelijk slechts betrekking op de afhandeling van (onderling conflicterende) verkeersaanvragen binnen de door ProRail aangegeven capaciteit. In het rapport is er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat het bij meerjarige infrastructuurprojecten vaak noodzakelijk is om al vóór de jaardienstcyclus afspraken te maken over de uitvoering van een project en dat die afspraken de voor verkeer beschikbare capaciteit beperken. III.3.3 Verdeling capaciteit voor onderhoud in de ad hoc-fase 22. ProRail heeft in haar schriftelijke 8 en mondelinge zienswijze aangegeven dat zij zich niet kan verenigen met de stelling in het rapport dat capaciteit voor onderhoud niet kan worden verdeeld buiten de procedure voor de jaardienstregeling om. Volgens ProRail kan voor die stelling geen steun gevonden worden in artikel 6 van het Besluit Capaciteitsverdeling en evenmin in artikel 28, eerste lid, Richtlijn 2001/14/EG. 23. ProRail wijst er in dat verband op dat in de Nederlandse versie van Richtlijn 2001/14/EG wordt bepaald dat [a]anvragen om infrastructuurcapaciteit voor onderhoudswerkzaamheden [ ] tijdens de programmatieperiode [worden] ingediend. In de Engelse versie van laatstgenoemde richtlijn staat deze bepaling evenwel onder het kopje Infrastructure capacity for scheduled maintenance. In artikel 6 Besluit Capaciteitsverdeling wordt bepaald dat benodigde capaciteit voor geplande buitendienststellingen of benodigde capaciteit voor het onderhoudsrooster wordt verdeeld bij de capaciteitsverdelingsprocedure voor de normale dienstregeling. Voorts wijst ProRail er op dat in de toelichting op artikel 6 Besluit Capaciteitsverdeling staat dat capaciteit voor gepland beheer in de reguliere capaciteitsverdeling meeloopt en dat het hier niet gaat om grootschalige vernieuwbouw. ProRail concludeert hieruit dat alleen de capaciteit die benodigd is voor onderhoud en beheer dat reeds gepland is op het moment dat de capaciteitsaanvragen voor de jaardienstregeling moeten worden ingediend, ook in de jaardienstregelingprocedure moet worden verdeeld. 24. ProRail heeft aangevoerd dat een absoluut verbod op capaciteitsverdeling voor onderhoud buiten de jaardienstregelingprocedure om vergaande consequenties voor de bedrijfsvoering van ProRail zou hebben omdat niet alle onderhoud aan de infrastructuur zo lang van tevoren te plannen is dat dit in de jaardienstregelingprocedure zou kunnen worden meegenomen. Het gaat daarbij om zogenaamd toestandsafhankelijk onderhoud 8 Hiervoor verwijst ProRail naar hetgeen zij daaromtrent heeft opgemerkt in haar reactie op het conceptrapport in zaak 200069, Capaciteitsverdeling 2007 (Connexxion) dat op 27 juni 2007 aan haar is toegezonden. 6
waarbij de toestand van infrastructuurcomponenten regelmatig dan wel continu wordt bijgehouden. Op het moment dat wordt vastgesteld dat onderhoud noodzakelijk is, wordt daartoe overgegaan. Dat moment staat evenwel niet lang van tevoren vast, mede omdat een en ander afhankelijk is van externe factoren zoals bijvoorbeeld weersinvloeden en de wielbandkwaliteit van rollend materieel. 25. Dan heeft ProRail nog gewezen op werkzaamheden die niet de spoorweginfrastructuur betreffen, maar er wel toe nopen dat capaciteit moet worden gereserveerd op de spoorweginfrastructuur, met als voorbeeld aanpassingen aan viaducten over het spoor. Hiervoor heeft ProRail het KIO/GIO-proces 9 ingericht in samenspraak met de spoorwegondernemingen. De directeur Vervoerkamer heeft ook zelf gesignaleerd dat de wetgever terughoudendheid heeft betracht aangaande het reguleren van het capaciteitsverdelingsproces, zo merkt ProRail op. III.3.4 Onbevoegdheid ProRail om eenzijdig vast te stellen 26. ProRail bestrijdt het standpunt dat ProRail in de netverklaring niet eenzijdig regels kan vaststellen waardoor verplichtingen ontstaan voor gerechtigden. In dit verband wijst ProRail op de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 28 september 2007, in welke is geoordeeld dat de netverklaring niet slechts als een aanbod kan worden beschouwd. 27. Voorts wijst ProRail er op dat de procedures voor de capaciteitsverdeling zoals die zijn weergegeven in de Netverklaring 2008 bindend zijn voor degenen die deelnemen aan het capaciteitsverdelingsproces. Dit vloeit voort uit de in Richtlijn 2001/14/EG opgenomen definitie van het begrip netverklaring. Daarin wordt bepaald dat de netverklaring algemene regels, termijnen, procedures en criteria betreffende regelingen voor de heffing van gebruiksrechten en de toewijzing van capaciteit bevat. Volgens ProRail is een en ander te vergelijken met een aanbestedingsreglement. Een aanbestedingsreglement wordt ook eenzijdig vastgesteld door de aanbestedende partij. 28. Daarnaast benadrukt ProRail dat in het Besluit Capaciteitsverdeling wordt bepaald dat het begrip spits, met een begin- en eindtijdstip, nader dient te worden uitgewerkt in de netverklaring. ProRail merkt op dat de uitwerking van dit begrip in de netverklaring niet het karakter van een aanbod kan hebben. III.4 Beboeting 29. ProRail geeft aan dat zij ten aanzien van een aantal van de in het rapport genoemde tekortkomingen aan de Netverklaring 2008, de Netverklaring 2008 intussen heeft aangepast. Het opleggen van een last onder dwangsom is daarom niet meer aan de 9 KIO staat voor Kleine Incidentele Onttrekking, GIO staat voor Grote Incidentele Onttrekking. 7
orde. Voorts meent ProRail dat van het opleggen van een boete moet worden afgezien omdat de in het rapport genoemde tekortkomingen aan de Netverklaring 2008 in de praktijk niet hebben geleid tot problemen bij de gerechtigden. IV Wettelijk kader 30. Bij Richtlijn 2001/14/EG is het volgende bepaald. Artikel 3 1. ( ) 2. De netverklaring beschrijft de aard van de voor spoorwegondernemingen beschikbare infrastructuur. Zij bevat ook informatie over de voorwaarden voor toegang tot de spoorweginfrastructuur. De inhoud van de netverklaring wordt gestipuleerd in bijlage I ( ) 4. De netverklaring wordt ten minste vier maanden vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van aanvragen voor infrastructuurcapaciteit bekendgemaakt. Bijlage I, onderdeel 2, bepaalt dat de netverklaring een gedeelte bevat waarin de heffingsbeginselen en de tarieven opgenomen zijn. Dit zal de nodige details over het heffingsstelsel bevatten, alsmede voldoende gegevens over gebruiksrechten in verband met de in bijlage II genoemde diensten die door één leverancier worden verschaft. De voor de toepassing van artikel 7, leden 4 en 5, en de artikelen 8 en 9 gebruikte methode, voorschriften en, indien van toepassing, schalen worden nader omschreven. Voorts bevat dit gedeelte informatie over de reeds vastgestelde of verwachte wijzigingen van gebruiksrechten. Bijlage I, onderdeel 3, bepaalt dat de netverklaring een gedeelte bevat over de voorschriften en criteria voor capaciteitstoewijzing. Dit bevat de algemene kenmerken van de infrastructuurcapaciteit die voor spoorwegondernemingen beschikbaar is, en alle beperkingen in verband met onderhoud. In dit gedeelte worden tevens de procedures en termijnen met betrekking tot de capaciteitstoewijzing gepreciseerd. Verder zijn daarin specifieke criteria vervat die bij de capaciteitstoewijzing worden gehanteerd, zoals: a. de procedure volgens welke aanvragers bij de infrastructuurbeheerder capaciteit kunnen aanvragen; b. de bepalingen waaraan aanvragers moeten voldoen; c. de termijnen voor aanvraag- en toewijzingsprocedures; d. de beginselen met betrekking tot de coördinatieprocedure; e. de procedures en criteria ingeval de beschikbare capaciteit overbelast is; f. bijzonderheden over de beperkingen inzake het gebruik van infrastructuur; 8
g. de regels voor het eventueel in aanmerking nemen van vroegere capaciteitsbenuttingsniveaus om de prioriteiten tijdens de toewijzingsprocedure vast te stellen. In dit gedeelte wordt een nauwkeurige omschrijving gegeven van de maatregelen ter waarborging van een adequate behandeling van goederendiensten, internationale diensten en aanvragen volgens de ad-hocprocedure. 31. Artikel 58 Sw bepaalt voor zover hier van belang: 2. De netverklaring bevat de gegevens bedoeld in artikel 3 en bijlage I van richtlijn 2001/14/EG, en voorts ten minste: a. informatie over voor bepaalde soorten van gebruik voorbehouden capaciteit; b. een zakelijke weergave van de inhoud van de geldende kaderovereenkomsten; c. een prognose omtrent de ontwikkeling van de capaciteit; d. alle overige relevante informatie voor het gebruik van de capaciteit. V Beoordeling 32. Teneinde te kunnen beoordelen of ProRail heeft gehandeld in strijd met artikel 58, tweede lid, Sw omdat de in de Netverklaring 2008 opgenomen informatie onvolledig dan wel gebrekkig is, zoals in het rapport is geconcludeerd, wordt hierna eerst in het algemeen ingegaan op de eisen die gesteld worden aan de inhoud van de netverklaring. Daarbij speelt de functie die de netverklaring heeft een belangrijke rol. V.1 Eisen aan de inhoud van de netverklaring / algemeen 33. Het vereiste voor de beheerder om een netverklaring op te stellen is in de Spoorwegwet, als implementatie van Richtlijn 2001/14/EG, ingevoegd bij de Vierde nota van wijziging. 10 34. Het begrip netverklaring is in artikel 2 onder j) van Richtlijn 2001/14/EG omschreven als een gedetailleerde verklaring waarin de algemene regels, termijnen, procedures en criteria betreffende de regelingen voor de heffing van gebruiksrechten en de toewijzing van capaciteit zijn vastgelegd. Voorts bevat deze verklaring alle andere gegevens die nodig zijn om het aanvragen van infrastructuurcapaciteit mogelijk te maken. 11 Blijkens deze definitie en de eisen gesteld in Richtlijn 2001/14/EG in de artikelen 3, 8, derde lid, 16, tweede lid, 21, vierde lid, 22, zesde lid, en 24, derde lid, alsmede bijlage I heeft de Europese wetgever 10 TK 2001 2002, 27 482, nr. 13, p. 5. Het artikel met betrekking tot de netverklaring is ingevoegd als artikel 56 en later vernummerd tot artikel 58. 11 Richtlijn 2001/14/EG van 26 februari 2001, Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (hierna: PB) L 75 van 15 maart 2001, p. 29, artikel 2 onder j). 9
beoogd met de netverklaring een breed en transparant informatiekader te scheppen voor de toegang tot de spoorweginfrastructuur, dat de toetredende spoorwegondernemingen zoveel mogelijk informatie verschaft over de wijze waarop capaciteit kan worden verkregen en gebruikt. 35. Artikel 58 Sw voegt aan de minimumvereisten die voortvloeien uit Richtlijn 2001/14/EG voorts nog toe dat de netverklaring de in het tweede lid, aanhef en sub a tot en met d genoemde informatie moet bevatten (zie randnummer 31). In die opsomming is onder d opgenomen dat de netverklaring alle overige relevante informatie voor het gebruik van de capaciteit moet bevatten. 36. Blijkens de toelichting bij de Vierde nota van wijziging vormt de netverklaring het bindend kader voor alle partijen die aan het proces van totstandkoming van de toegangsovereenkomsten deelnemen. 12 De netverklaring is aldus te beschouwen als een verklaring van de beheerder jegens (potentiële) gebruikers van de spoorweginfrastructuur, waaraan deze verwachtingen jegens ProRail mogen ontlenen en waaraan ProRail is gebonden. De netverklaring is te beschouwen als een eenzijdige verklaring van de beheerder over de wijze waarop het beheer zal worden ingericht en neemt daarmee in de systematiek van de Spoorwegwet een centrale plaats in voor wat betreft de informatie die van belang is voor de toetreding tot en het gebruik van het spoor. 37. Uit het voorgaande leidt de Raad af dat zowel de Europese als de Nederlandse wetgever hebben beoogd dat met de netverklaring door de beheerder voor de spoorweginfrastructuur een verklaring tot stand zou worden gebracht met, zoals hiervoor gesteld en hier nogmaals benadrukt, een breed kader voor wat betreft de informatie die deze geeft ten aanzien van de toetreding tot en het gebruik van de spoorweginfrastructuur. Om als een zodanig kader te kunnen fungeren moeten aan de netverklaring voor wat betreft de informatie die deze dient te bevatten, hoge eisen worden gesteld. Dit blijkt reeds uit de brede opsomming die in Richtlijn 2001/14/EG en artikel 58 Sw wordt geven. 38. Bovendien heeft de wetgever als restcategorie nog opgenomen het bepaalde in artikel 58, tweede lid aanhef en sub d, Sw, op grond waarvan alle overige relevante informatie voor het gebruik van de capaciteit moet worden opgenomen in de netverklaring. Indien derhalve bepaalde informatie niet expliciet in Richtlijn 2001/14/EG of in artikel 58, tweede lid aanhef en sub a tot en met c, Sw is genoemd, kan op grond van het bepaalde sub d desondanks de verplichting bestaan om deze in de netverklaring op te nemen. 12 TK 2001 2002, 27 482, nr. 13, p. 29. 10
Deze informatie is als relevant in de zin van dit artikel te beschouwen wanneer zonder deze informatie het gebruik van de capaciteit van het spoor door een gerechtigde in potentie of daadwerkelijk zou worden bemoeilijkt of een gerechtigde in onzekerheid komt te verkeren over hetgeen van hem bij het gebruik van de capaciteit wordt verwacht. De netverklaring maakt het immers spoorwegondernemingen en andere gerechtigden mogelijk om rationele keuzes te maken ten aanzien van hun bedrijfsvoering en dient daarvoor voldoende informatie te bevatten. Van de netverklaring moet derhalve worden geëist dat deze uitputtend de informatie bevat die door artikel 58 Sw, tweede lid, wordt geëist. Dit brengt voorts met zich dat deze informatie adequaat, transparant en niet voor meerdere uitleg vatbaar moet zijn. 39. Steun voor deze opvatting bieden de inleidende overwegingen van Richtlijn 2001/14/EG waarin is vermeld: Teneinde transparantie en niet-discriminerende toegang tot spoorweginfrastructuur voor alle spoorwegondernemingen te waarborgen, wordt alle informatie die nodig is om van het recht op toegang gebruik te kunnen maken in een netverklaring openbaar gemaakt. 13 40. De Raad benadrukt dat een netverklaring die aan de daaraan op grond van de Spoorwegwet te stellen vereisten voldoet, voor de gerechtigden tot het spoor van groot belang is. De netverklaring is een document dat binnen de systematiek van de Spoorwegwet, zoals hiervoor reeds aangegeven, een duidelijke status heeft: het vormt het voor ProRail bindend kader voor het gebruik van de capaciteit van het spoor. Daarbij komt dat op de netverklaring door de Raad, ingevolge het bepaalde in artikel 70 Sw, toezicht wordt gehouden, waarmee de belangen van gerechtigden kunnen worden gewaarborgd. Gelet op het belang dat de wetgever heeft toegekend aan volledigheid van de netverklaring kan niet worden toegestaan dat informatie die op grond van de wet in de netverklaring moet worden opgenomen door ProRail buiten de netverklaring worden gehouden. Voorts is niet aanvaardbaar dat informatie in de netverklaring onjuist of tegenstrijdig is. Daarmee zou aan het doel dat met volledigheid van de netverklaring wordt nagestreefd, het waarborgen van transparantie en non-discriminerende toegang tot het spoor voor alle gerechtigden, afbreuk worden gedaan. 13 Richtlijn 2001/14/EG, inleidende overwegingen, randnr. 5. Zie ook randnr. 13 waarin wordt gesteld dat van de regelingen voor capaciteitstoewijzing duidelijke en consistente signalen moeten uitgaan, zodat spoorwegondernemingen rationele beslissingen kunnen nemen, en randnummer 40 waarin wordt gesteld dat spoorweginfrastructuur een natuurlijk monopolie is en dat het daarom noodzakelijk is infrastructuurbeheerders te stimuleren kosten te reduceren en hun infrastructuur efficiënt te beheren. 11
V.2 Eisen aan de inhoud van de netverklaring / Prestatieregeling V.2.1 Feiten 41. De Raad stelt vast dat paragraaf 6.4 van versie 1.0 van de Netverklaring 2008 de volgende passage over de prestatieregeling bevat: 14 ProRail is voornemens om prestatieregelingen aan te bieden die erop gericht zijn storingen van de infrastructuur en verstoringen van het treinverkeer zo gering mogelijk te houden en de prestatie van het spoorwegnet te verbeteren. ProRail zal daarbij ook aansluiting zoeken bij het in internationaal verband te ontwikkelen European Performance Regime. Tot de prestatieregelingen kunnen ook regelingen behoren om de dienstverlening van ProRail te verbeteren, om wielbandonregelmatigheden terug te dringen of om de inzet van stil materieel te stimuleren. Alvorens over te gaan tot vaststelling van nieuwe prestatieregelingen en bekendmaking daarvan in een aanvulling op de Netverklaring zal ProRail het concept van zulke regelingen ter consultatie aan gerechtigden voorleggen. 42. Bij versie 1.0 van de Netverklaring 2008 was gevoegd Bijlage 4 model- Toegangsovereenkomst en Algemene voorwaarden. In deze bijlage wordt vooralsnog verwezen naar de model-toegangsovereenkomst 2007 zoals gepubliceerd op de internetsite van ProRail. Voorts wordt vermeld dat vanaf 1 juli 2008 de model- Toegangsovereenkomst 2008 kan worden geraadpleegd op de website van ProRail. 43. ProRail heeft in haar zienswijze aangegeven dat op 28 juni 2007 de model- Toegangsovereenkomst 2008 is gepubliceerd op haar website en dat deze model- Toegangsovereenkomst 2008 prestatieregelingen bevat. Tot die tijd gold de model- Toegangsovereenkomst 2007, welke eveneens prestatieregelingen bevat, als voorbeeld. Daarnaast meent ProRail dat de argumentatie zoals uiteengezet in het rapport en die erop steunt dat de prestatieregelingen heffingsbeginselen zijn, geen stand kan houden omdat voor prestatieregelingen niet dwingend is voorgeschreven dat zij een financiële component bevatten. ProRail heeft in haar zienswijze voorts nog gewezen op het feit dat de Netverklaring 2008 intussen op dit onderdeel is aangepast. Ter hoorzitting heeft ProRail er nog op gewezen dat zij over het ten tijde van de totstandkoming van versie 1.0 van de Netverklaring 2008 nog niet voorhanden hebben van de prestatieregelingen, overleg heeft gehad met ambtenaren van de NMa en dat deze de indruk wekten begrip te hebben voor de omstandigheid dat ProRail nog met de spoorwegondernemingen in onderhandeling was over de prestatieregelingen. 14 Netverklaring 2008, versie 1.0 van 1 december 2006, dossierstuk 200063/5. Versie 1.0 van de Netverklaring 2008 is de eerste officieel geldende versie van de Netverklaring 2008. Naar aanleiding van latere wijzigingen zijn aangepaste versies ontstaan. 12
44. De Raad stelt vast dat noch de tekst van de hiervoor in randnummer 41 geciteerde paragraaf 6.4 noch de tekst van de hiervoor in randnummer 42 genoemde bijlage 4 bij de Netverklaring 2008 naar aanleiding van de publicatie van de model- Toegangsovereenkomst 2008 is aangepast. Eerst na de toezending van het rapport, te weten op 30 november 2007, heeft ProRail de tekst van paragraaf 6.4 zodanig aangepast dat daarin wordt verwezen naar een nieuw toegevoegde bijlage 31 bij de Netverklaring 2008, waarin de inhoud van de prestatieregelingen wordt beschreven. 45. Na bestudering van de prestatieregelingen zoals deze zijn opgenomen in de model- Toegangsovereenkomst 2008, concludeert de Raad dat zij een financiële component bevatten. V.2.2 Beoordeling van de feiten 46. Vast staat dat de prestatieregelingen vanaf 28 juni 2007 in zoverre onderdeel uitmaken van de Netverklaring 2008, dat zij zijn vervat in de model-toegangsovereenkomst 2008 welke als bijlage 4 bij de Netverklaring 2008 is gevoegd. Voorts moet worden vastgesteld dat de Netverklaring 2008 van meet af aan een paragraaf 6.4 bevat met informatie over de prestatieregelingen. 47. Naar het oordeel van de Raad is de in paragraaf 6.4 van de Netverklaring 2008 opgenomen informatie over de prestatieregelingen niet adequaat. Uit de tekst van paragraaf 6.4 volgt namelijk dat ProRail voornemens is prestatieregelingen aan te bieden. Dit wekt de indruk dat er (nog) geen prestatieregelingen voorhanden zijn, terwijl dit in feite in ieder geval vanaf 28 juni 2007, het tijdstip van publicatie van de model- Toegangsovereenkomst 2008 wel het geval is. In de desbetreffende paragraaf had ProRail kunnen verwijzen naar de in de model-toegangsovereenkomst 2007 en later 2008 opgenomen prestatieregelingen. Het door ProRail naar voren gebrachte argument dat de NMa begrip zou hebben gehad voor het feit dat ProRail nog onderhandelde over de prestatieregelingen kan daar niet aan afdoen. Het gaat hier veeleer om de voor de gerechtigden beschikbare informatie over de (status van de) prestatieregelingen. 48. Vastgesteld moet worden dat voor gerechtigden die kennis nemen van de in bijlage 4 van de Netverklaring 2008 opgenomen model-toegangsovereenkomst 2008, de status van de daarvan deel uitmakende prestatieregelingen niet duidelijk is gezien de passage over de prestatieregelingen in paragraaf 6.4 van de Netverklaring 2008. De informatie over de prestatieregelingen zoals die is opgenomen in de Netverklaring 2008, is daarmee niet adequaat. 13
V.2.3 Juridische beoordeling 49. Artikel 11, eerste lid, Richtlijn 2001/14/EG bepaalt dat heffingsregelingen een prestatieregeling bevatten. Uit artikel 3, tweede lid, van en bijlage I, onderdeel 2, bij Richtlijn 2001/14/EG volgt dat de netverklaring een gedeelte bevat waarin de heffingsbeginselen en de tarieven zijn opgenomen en dat de netverklaring de nodige details over het heffingsstelsel bevat. Naar het oordeel van de Raad maken heffingsregelingen, welke op grond van artikel 11, eerste lid, Richtlijn 2001/14/EG een prestatieregeling bevatten, onderdeel uit van het heffingsstelsel. Derhalve maken ook prestatieregelingen onderdeel uit van het heffingsstelsel. Daaraan kan naar het oordeel van de Raad niet afdoen de stelling van ProRail dat niet verplicht is voorgeschreven dat prestatieregelingen een financiële component bevatten. Aan het vorenstaande voegt de Raad nog toe dat de prestatieregelingen in de model-toegangsovereenkomst 2008 nadrukkelijk wel een financiële component bevatten en dat zij mitsdien ook reeds op die grond kunnen worden aangemerkt als onderdeel uitmakend van voornoemd heffingsstelsel. 50. Nu artikel 3, tweede lid, Richtlijn 2001/14/EG onder verwijzing naar bijlage I, onderdeel 2, bij Richtlijn 2001/14/EG voorschrijft dat de netverklaring de nodige details over het heffingsstelsel bevat en onder het heffingsstelsel mede prestatieregelingen moeten worden begrepen, kan worden geconcludeerd dat Richtlijn 2001/14/EG voorschrijft dat prestatieregelingen in de netverklaring worden opgenomen. 51. In artikel 58, tweede lid, Sw wordt bepaald welke gegevens de netverklaring dient te bevatten. In dat verband worden onder meer genoemd de gegevens zoals die zijn genoemd in artikel 3 van en bijlage I bij Richtlijn 2001/14/EG. Mitsdien schrijft ook artikel 58, tweede lid, Sw voor dat prestatieregelingen in de netverklaring worden opgenomen. 52. Dat prestatieregelingen in de netverklaring dienen te worden opgenomen vindt voorts steun in hetgeen de Raad hiervoor in randnummer 33 tot en met 40 heeft overwogen met betrekking tot de eisen aan de inhoud van de netverklaring. 53. In randnummer 48 hiervoor heeft de Raad vastgesteld dat de informatie over de prestatieregelingen die in de Netverklaring 2008, versie 1.0, is opgenomen, niet adequaat is. Hoewel voornoemde versie van de Netverklaring 2008 een passage bevat over de prestatieregelingen, kan niet uit die passage worden afgeleid wat die prestatieregelingen inhouden en hoe deze zich verhouden met de tarieven en andere voorwaarden die ProRail hanteert. Evenmin bevat de desbetreffende passage een verwijzing naar de vindplaats van de prestatieregelingen. 14
54. Aan het vorenstaande voegt de Raad nog toe dat de tekst van de Netverklaring 2008 op 28 juni 2007, toen de model-toegangsovereenkomst 2008 werd gepubliceerd, op het onderdeel van de prestatieregelingen niet is aangepast. Daardoor wekte de tekst de indruk dat er nog geen prestatieregelingen voorhanden zouden zijn, terwijl die er al wel waren. 55. Eerst bij Aanvulling nummer 6 op de Netverklaring 2008, van 30 november 2007, heeft ProRail de tekst van paragraaf 6.4 van de Netverklaring 2008 zodanig aangepast dat daarin een verwijzing is opgenomen naar de eveneens bij voornoemde Aanvulling nummer 6 op de Netverklaring 2008 toegevoegde bijlage 31. Bijlage 31 bevat de volledige tekst van de prestatieregelingen. 56. Uit het vorenstaande volgt dat gerechtigden van 1 december 2006 tot 30 november 2007 slechts toegang hadden tot gebrekkige, onvoldoende gedetailleerde en verwarrende informatie over de prestatieregelingen. Op grond daarvan en van het vorenstaande concludeert de Raad dat de in de Netverklaring 2008 opgenomen informatie over de prestatieregelingen in die periode niet voldeed aan de eisen die daaraan op grond van artikel 58, tweede lid, Sw gesteld mogen worden. Derhalve heeft ProRail de in artikel 58, tweede lid, Sw neergelegde norm geschonden. V.3 Eisen aan de inhoud van de netverklaring / GOR Automatiseringsapplicaties V.3.1 GOR Automatiseringsapplicaties: vergoeding V.3.1.1 Feiten 57. De Netverklaring 2008 bevat in hoofdstuk 5 een beschrijving van de vier dienstenpakketten die ProRail aanbiedt aan gerechtigden. Gerechtigden die een toegangsovereenkomst met ProRail sluiten nemen zo volgt uit de model- Toegangsovereenkomst 2008 ten minste het dienstenpakket 1 Basistoegangspakket (hierna: Basistoegangspakket) af. 58. Voor het Basistoegangspakket betaalt de gerechtigde de in de Toegangsovereenkomst overeengekomen gebruiksvergoedingen. 15 De gebruiksvergoedingen zijn volgens artikel 4 van de model-toegangsovereenkomst 2008 weergegeven in bijlage I bij de model- Toegangsovereenkomst 2008. De gebruiksvergoeding bestaat uit een bedrag per treinkilometer en een bedrag per tonkilometer. 15 Zie artikel 2.1 van de model-toegangsovereenkomst 2008. 15
59. Uit de beschrijving in de Netverklaring 2008 van het Basistoegangspakket volgt dat dit mede omvat de behandeling van aanvragen voor infrastructuurcapaciteit, met inbegrip van ( ) het gebruik en beheer van de VPT-planningsystemen, RADAR en ISVL ( ). Daarbij wordt verwezen naar de GOR Automatiseringsapplicaties. 60. De GOR Automatiseringsapplicaties is niet als bijlage bij de Netverklaring 2008 gevoegd, doch bijlage 7 bij de Netverklaring 2008 bevat een overzicht van alle door ProRail opgestelde uitvoeringsregelingen onder welke ook de GOR Automatiseringsapplicaties. Deze uitvoeringsregelingen zijn, zo blijkt uit voornoemde bijlage 7, te raadplegen op de website van ProRail. 61. Uit paragraaf 6 van de GOR Automatiseringsapplicaties blijkt dat de VPTplanningsystemen VPT13, VPT14 en VPT17, RADAR en ISVL automatiseringsapplicaties zijn welke benodigd zijn voor de planning van de dienstregeling (VPTplanningsystemen), voor aanvragen voor buitendienststellingen en voor programmatievoorstellen voor een alternatieve treinenloop (RADAR) alsmede voor het communicatie- en registratiesysteem ten behoeve van de verkeersleiding (ISVL). 62. In bijlagen bij de GOR Automatiseringsapplicaties wordt per automatiseringsapplicatie informatie verstrekt over onder meer geldende tarieven, hardwarevereisten, beschikbaarheid van helpdeskondersteuning en dergelijke. Voor ieder van de applicaties VPT14 en VPT17 worden voor de kostencategorie applicaties kosten vermeld. Deze kosten bedragen eenmalig EUR 10.000 en per jaar EUR 9.000. Voor de applicatie ISVL worden voor de kostencategorie applicatie eenmalige kosten van EUR 905,27 en kosten op jaarbasis van EUR 1.727,86 vermeld. Bij de applicaties VPT 13 en RADAR worden bij de verschillende kostencategorieën bedragen van EUR 0 vermeld, dan wel wordt volstaan met de aanduiding n.v.t. 63. ProRail heeft in haar zienswijze erkend dat de informatie in de bijlagen bij de GOR Automatiseringsapplicaties niet correct is. Zij heeft, naar aanleiding van gesprekken die met medewerkers van de NMa zijn gevoerd voorafgaand aan de toezending van het concept-rapport, toegezegd de GOR Automatiseringsapplicaties te zullen aanpassen. In haar zienswijze heeft ProRail gezegd dat deze aanpassing intussen heeft plaatsgevonden. 16
64. De Raad heeft vastgesteld dat bij op 1 november 2007 gepubliceerde Aanvulling nummer 5 op de Netverklaring 2008 is bekendgemaakt dat de GOR Automatiseringsapplicaties is aangepast. 16 65. De aanpassingen zijn zodanig dat in de ter zake van het gebruik van de VPTplanningsystemen te sluiten beheerovereenkomst 17 in artikel 6 betreffende Betaling geen bedrag is ingevuld voor toegang tot en gebruik en onderhoud van de applicaties. 66. Ter zake van de overige applicaties (RADAR en ISVL) geldt een beheerovereenkomst 18 in welke in het geheel geen bepaling is opgenomen met betrekking tot betaling van een tarief voor gebruik van die applicaties. V.3.1.2 Beoordeling van de feiten 67. Uit de Netverklaring 2008 en de model-toegangsovereenkomst 2008 kan worden afgeleid dat het gebruik van de applicaties VPT14, VPT17 en ISVL is inbegrepen bij de gebruiksvergoeding voor het Basistoegangspakket, uitgedrukt in een bedrag per treinkilometer en een bedrag per tonkilometer. Uit voornoemde bijlagen bij de GOR Automatiseringsapplicaties volgt evenwel dat voor de genoemde applicaties een eenmalige en een periodieke vergoeding verschuldigd is. De Raad stelt op grond daarvan vast dat de informatie in hoofdstuk 5 van de Netverklaring 2008 en de model- Toegangsovereenkomst 2008 enerzijds en de informatie in de bijlagen betreffende de applicaties VPT14, VPT17 en ISVL bij de GOR Automatiseringsapplicaties anderzijds, tegenstrijdig is. 68. De Raad heeft vastgesteld dat ProRail per 1 november 2007 een aangepaste versie van de GOR Automatiseringsapplicaties hanteert. 19 ProRail heeft de in de bijlagen bij de GOR Automatiseringsapplicaties opgenomen informatie per automatiseringsapplicatie verduidelijkt, zodanig dat de onvolkomenheden die in het rapport zijn geconstateerd, zijn hersteld. V.3.1.3 Juridische beoordeling 69. De GOR Automatiseringsapplicaties moet geacht worden onderdeel uit te maken van de Netverklaring 2008. Hiertoe overweegt de Raad dat in bijlage 7 bij de Netverklaring 2008 16 De aangepaste GOR Automatiseringapplicaties is versie 1.1 welke dateert van 24 oktober 2007, zie www.prorail.nl. 17 Bijlage B1 bij de GOR Automatiseringsapplicaties, versie 1.1 d.d. 24 oktober 2007, zie www.prorail.nl. 18 Bijlage B2 bij de GOR Automatiseringsapplicaties, versie 1.1 d.d. 24 oktober 2007, zie www.prorail.nl. 19 Dit is op te maken uit informatie op de website van ProRail. 17
een overzicht is opgenomen van en wordt verwezen naar de vindplaats van de geldende uitvoeringsregelingen, waaronder de GOR Automatiseringsapplicaties. 70. Zoals de Raad hiervoor in randnummer 33 tot en met 40 met betrekking tot de eisen aan de inhoud van de netverklaring reeds heeft opgemerkt, moeten gerechtigden er van uit kunnen gaan dat de informatie in de netverklaring juist, adequaat en volledig is. 71. De informatie over de automatiseringsapplicaties zoals opgenomen in de GOR Automatiseringsapplicaties zoals die bekend was tot aan de publicatie van de Aanvulling nummer 5 op de Netverklaring 2008 van 1 november 2007, is niet correct en tegenstrijdig aan hetgeen over de automatiseringsapplicaties in de Netverklaring 2008 en de model-toegangsovereenkomst 2008 is opgenomen. Naar het oordeel van de Raad brengt het vorenstaande met zich dat de in de Netverklaring 2008 opgenomen informatie over de automatiseringsapplicaties gebrekkig, onvolledig en onjuist was. De Netverklaring 2008 heeft daarom naar het oordeel van de Raad van 1 december 2006 tot 1 november 2007 op dit onderdeel niet aan de eisen voldaan die daaraan op grond van artikel 58, tweede lid, Sw gesteld mogen worden. V.3.2 GOR Automatiseringsapplicaties: gebruik van afkortingen 72. In het rapport wordt ook gesteld dat de GOR Automatiseringsapplicaties 20 moeilijk te doorgronden en slecht begrijpelijk is door de vele niet verklaarde afkortingen, terminologie, staccato formuleringen en onjuiste verwijzingen. In het rapport zijn bij wijze van voorbeeld enkele afkortingen en formuleringen genoemd welke tot onduidelijkheid zouden leiden. 73. De Raad acht deze stelling in het rapport, mede gelet op het feit dat is volstaan met het noemen van slechts enkele voorbeelden, te onbepaald om daarop een overtreding te baseren. De Raad acht dit deel van het rapport te summier onderbouwd. De Raad is mitsdien van oordeel dat dit onderdeel van het rapport niet kan leiden tot de vaststelling van een schending van artikel 58, tweede lid, Sw. V.4 Eisen aan de inhoud van de netverklaring / Beschrijving procedure beheer verkeer in bijlage 24 bij de Netverklaring 2008 V.4.1 Inleiding 74. In bijlage 24 bij de Netverklaring 2008 (hierna: Bijlage 24) worden de procedures voor de capaciteitsverdeling beschreven. De beschrijving bestaat uit een weergave van de cycli voor het capaciteitsverdelingsproces verkeer-verkeer. Daar worden de verschillende fasen 20 Bedoeld wordt de versie die bekend was tot aan 1 november 2007. 18
van het capaciteitsverdelingsproces beschreven waarin de aanvragen voor capaciteit ten behoeve van verkeer door spoorwegondernemingen op elkaar worden afgestemd. In de weergave van de cycli voor het capaciteitsverdelingsproces beheer-verkeer worden de verschillende fasen van het capaciteitsverdelingsproces beschreven waarin de aanvragen van de beheerder voor capaciteit ten behoeve van het beheer (zoals onderhoud) worden afgestemd met de aanvragen voor capaciteit ten behoeve van verkeer. Het capaciteitsverdelingsproces kent drie fases, te weten de voorfase 21, de jaardienstcyclus en de ad hoc-fase. 75. De voorfase verdeling is een niet in de wet- en regelgeving beschreven fase in welke gerechtigden en ProRail kunnen aangeven welke aanvragen voor capaciteit zij voornemens zijn te gaan indienen. Deze fase omvat een periode voorafgaande aan de jaardienstcyclus. Gerechtigden die voornemens zijn een capaciteitsaanvraag in te dienen zijn niet verplicht deel te nemen aan de voorfase verdeling. 76. De jaardienstcyclus is een fase welke is voorgeschreven in de wet- en regelgeving. Gerechtigden en ProRail die een capaciteitsaanvraag willen indienen ten behoeve van de jaardienstregeling, moeten hun capaciteitsaanvragen voor een bepaald door ProRail vastgesteld tijdstip indienen. Vanaf dat tijdstip start de jaardienstcylus waarin alle capaciteitsaanvragen op elkaar afgestemd worden. Dit leidt tot de vaststelling van een ontwerpdienstregeling. Tijdens de van de jaardienstcyclus deel uitmakende coördinatiefase worden oplossingen gevonden voor conflicterende capaciteitsaanvragen. Uiteindelijk leidt de in jaardienstcyclus gevolgde procedure tot de vaststelling van de capaciteitsverdeling voor de jaardienst, waardoor de jaardienstregeling wordt bepaald. 77. Aanvragen voor capaciteit die zijn ingediend nadat de termijn voor het indienen van capaciteitsaanvragen voor de jaardienstregeling is gesloten tot aan het einde van die jaardienstregeling, worden volgens de ad hoc-procedure behandeld. De ad hocprocedure biedt gerechtigden de mogelijkheid om capaciteit aan te vragen buiten de jaardienstcyclus om. Door middel van ad hoc-aanvragen kunnen gerechtigden capaciteit aanvragen voor bijvoorbeeld extra treindiensten welke niet in de dienstregeling zijn opgenomen. Ad hoc-aanvragen kunnen op ieder gewenst moment, het gehele (dienstregelings)jaar door worden gedaan. 78. Ten aanzien van Bijlage 24 zijn in het rapport meerdere onderwerpen aan de orde gesteld en beoordeeld in het licht van artikel 58, tweede lid, Sw. Deze onderwerpen worden hierna afzonderlijk besproken. 21 Met betrekking tot de verdeling van capaciteit verkeer-verkeer wordt deze fase ook aangeduid met de term BUP-cyclus, waarbij BUP staat voor BasisUurPatroon. 19
V.4.2 Voorfase verdeling: Handleiding Voorfase Verdeling V.4.2.1 Feiten 79. In paragraaf 2.1.1 van Bijlage 24 wordt over de voorfase verdeling verkeer-beheer vermeld dat [d]e exacte rollen van de verschillende partijen in het Gebruikersoverleg en het LPO en een uitgebreide beschrijving van bovenstaand proces worden beschreven in de Handleiding Voorfase Verdeling en dat [i]n de handleiding [ ] onder andere de werkwijze in de beide overleggen, de gebruikte instrumenten en criteria, de rollen van betrokkenen en de status van de gemaakte afspraken [worden] beschreven. V.4.2.2 Beoordeling van de feiten 80. De Handleiding Voorfase Verdeling is, zo heeft de Raad vastgesteld, niet integraal in de Netverklaring 2008 opgenomen en zij is voorts niet als bijlage bij de Netverklaring 2008 opgenomen. Evenmin bevat de Netverklaring 2008 een verwijzing naar de vindplaats van de Handleiding Voorfase Verdeling. 81. ProRail heeft in haar zienswijze niet aangegeven dat de Handleiding Voorfase Verdeling wel deel uitmaakt van de Netverklaring 2008, dan wel dat de vindplaats van de Handleiding Voorfase Verdeling in de Netverklaring 2008 is opgenomen. Evenmin heeft ProRail gesteld dat hetgeen over de voorfase verdeling verkeer-beheer in de Netverklaring 2008 is opgenomen, voldoende uitputtende informatie bevat voor de gerechtigden. V.4.2.3 Juridische beoordeling 82. De Raad is van oordeel dat het voor gerechtigden van cruciaal belang is dat zij kunnen kennisnemen van het capaciteitsverdelingsproces. Dit is een van de waarborgen voor het uit artikel 27, eerste lid, Sw voortvloeiende recht van toegang tot hoofdspoorwegen op niet-discriminatoire grondslag. Dit recht moet ook gezien worden als de achtergrond van het in artikel 58, tweede lid, Sw door middel van een verwijzing naar Bijlage I, onderdeel 2, van Richtlijn 2001/14/EG neergelegde vereiste dat de procedure volgens welke aanvragers bij de infrastructuurbeheerder capaciteit kunnen aanvragen wordt opgenomen in de netverklaring. In dit verband kan worden gewezen op het in randnummer 5 van de preambule van Richtlijn 2001/14/EG overwogene omtrent de netverklaring: (t)eneinde transparantie en niet-discriminerende toegang tot 20
spoorweginfrastructuur voor alle spoorwegondernemingen te waarborgen, wordt alle informatie die nodig is om van het recht op toegang gebruik te kunnen maken in een netverklaring openbaar gemaakt. 83. Uit het hiervoor in randnummer 79 weergegeven citaat uit de Netverklaring 2008 over de voorfase verdeling verkeer-beheer, blijkt dat de procedure voor de voorfase verdeling verkeer beheer uitputtend is weergegeven in de Handleiding Voorfase Verdeling. De Raad acht het evenwel gezien het doel dat met de netverklaring wordt gediend noodzakelijk dat alle gerechtigden kennis kunnen nemen van de volledige, uitputtende beschrijving van de procedure voorfase verdeling. Nu bedoelde procedure beschrijving niet in de Netverklaring 2008 zelf is opgenomen en evenmin aan de hand van de Netverklaring 2008 op een eenvoudige, voor eenieder toegankelijke manier kan worden geraadpleegd, schiet de Netverklaring 2008 op dit punt naar het oordeel van de Raad tekort. 84. Het gegeven dat de voorfase capaciteitsverdeling een niet in de wet- en regelgeving beschreven fase van het capaciteitsverdelingsproces is, kan aan het vorenstaande niet afdoen. Het enkele feit dat de voorfase capaciteitsverdeling als onderdeel van het capaciteitsverdelingsproces in zijn geheel moet worden beschouwd, brengt reeds met zich dat alle gerechtigden zich daarover uitputtend moeten kunnen informeren. Ook uit de toelichting op de artikelen 4, 5 en 6 van het Besluit capaciteitsverdeling kan worden afgeleid dat de procedure die de gerechtigden en de beheerder in de voorfase wensen te volgen, in de netverklaring vastgelegd dient te worden. 85. De Raad concludeert op grond van het vorenstaande dat de Netverklaring 2008, doordat daarin de Handleiding Voorfase Verdeling ontbreekt, niet alle in artikel 58, tweede lid, Sw genoemde gegevens bevat. V.4.3 Jaardienstcyclus: beschrijving van de verdeling capaciteit beheer verkeer V.4.3.1 Feiten 86. In het rapport wordt ingegaan op de onderlinge samenhang tussen de verdeling van capaciteit voor verkeer enerzijds en beheer anderzijds. Zoals in het rapport wordt geconstateerd wordt in Bijlage 24 een aparte beschrijving gegeven van de procedure voor de verdeling van capaciteit voor verkeer enerzijds en de procedure voor de verdeling van capaciteit voor beheer anderzijds. Nu in artikel 6 van het Besluit wordt bepaald dat de verdeling van capaciteit voor verkeer en beheer in de jaardienstcyclus binnen hetzelfde 21