De geschiedenis van de totstandkoming van Boek 4 BW en algemeen overgangsrecht

I De geschiedenis van de totstandkoming van Boek 4 BW en algemeen overgangsrecht 1. Erfrecht In de rechtsordening speelt het rechtssubject een onmisbare rol. In het privaatrecht zijn de natuurlijke en de rechtspersoon de subjecten waar omheen een web van rechten en verplichtingen is geweven. De ordening heeft betrekking op de betrekkingen tussen de subjecten en hun relatie tot derden, waaronder de samenleving als zodanig. Ook in het erfrecht speelt op diverse plaatsen het algemeen belang een rol, zoals bijvoorbeeld bij de vaststelling van een verdeling door de rechter (zie bijv. art. 3:185 lid 1 BW). Het erfrecht vormt het geheel van regels betreffende de vermogensrechtelijke aspecten van het overlijden van een natuurlijk rechtssubject. 1 De onvermijdelijke dood van een subject van rechten en verplichtingen vereist regels die een kader scheppen waarbinnen de vermogensovergang kan worden geregeld en een ordening bieden voor het geval iedere regeling door het rechtssubject zelf achterwege is gebleven. Erfrecht is ten nauwste verbonden met het hebben van eigen vermogen, van individuele eigendom. Dat ontwikkelde zich in het late Romeinse recht. Daar waar de Germaanse invloed overheersend was, bleef echter nog vele eeuwen de invloed van de stam- of familie-eigendom zichtbaar. Het overlijden van een lid van de stam of de familie leidde niet tot een overgang op een ander individu maar, uitgaande van de gemeenschapsgedachte, tot 1. Het erfrecht richt zich niet op de regeling van rechtsgevolgen voor het geval van (dreigende) wilsonbekwaamheid. Die problematiek speelt zich vooral af in de sfeer van de volmachtverlening. Regelingen dienaangaande kunnen worden opgenomen in een zogenaamd levenstestament, waarover uitgebreid het themanummer van FTV, oktober 2010. 1

I.1.1. M.J.A. VAN MOURIK een soort aanwas of verblijving van rechtswege. 2 De gemeenschap vertoonde verwantschap met de rechtspersoon. 3 De plaats van de overleden persoon wordt ingenomen door diens erfgenamen. Zij nemen de opengevallen plaats in. Zij volgen onder algemene titel op in de rechten en verplichtingen (saisineregel). Dat kan geschieden op grond van de wet (versterferfrecht) of een uiterste wilsbeschikking. Erfrecht omvat derhalve niet alleen regels betreffende de erfopvolging als zodanig maar geeft ook antwoord op de vraag in welke mate en op welke wijze de erflater kan beschikken over zijn nalatenschap. En daarmede is de kous niet af, gelet op de tot het erfrecht geboden mogelijkheden om na het overlijden beheersvoorzieningen te treffen in de vorm van executele en bewind. In de wettelijke regeling van de erfopvolging speelt de bloedverwantschap van oudsher een hoofdrol. Dat is tot op de dag van vandaag zo. Eerst in 1923 verkreeg een niet-bloedverwant, de langstlevende echtgenoot, een reële plaats in de orde van de versterferfgenamen. 4 In de Franse Code Civil werd en wordt de erfopvolging als wijze van eigendomsverkrijging behandeld. In het vóór 1992 geldende Burgerlijk Wetboek werd die visie gevolgd. In het nieuwe BW werd er terecht voor gekozen het erfrecht een plaats te geven in een eigen boek (4) van het Burgerlijk Wetboek. De eigenheid van de erfrechtelijke vermogensovergang rechtvaardigt deze oplossing. De overgang betreft een geheel van rechten en verplichtingen en niet bepaalde, specifieke goederen. 5 In dit hoofdstuk wordt naast de geschiedenis van de totstandkoming van Boek 4 BW ook het algemene overgangsrecht behandeld. In de afzonderlijke hoofdstukken komt het specifieke overgangsrecht aan de orde. Voor goed begrip is het dan evenwel noodzakelijk dat is kennisgenomen van de algemene beginselen van overgangsrecht. 1.1. De lotgevallen van Boek 4 BW De invoering van het nieuwe erfrecht per 1 januari 2003 hield formeel een wijziging in van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. Tot 1 januari 1992, de dag van de invoering van het nieuwe vermogensrecht, werd het erfrecht aangetroffen in het Derde Boek van het Burgerlijk Wetboek ( Van Zaken ; titel 11-17). Deze tekst werd in 1992, met enkele aanpassingen, getransponeerd naar Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. 2. Vgl. J.C. van Oven, Leerboek van het Romeinsch Privaatrecht 1948, nr. 337 e.v. en De Blécourt-Fischer, Kort Begrip van het Oud-Vaderlands Burgerlijk Recht 1959, nr. 227 e.v. 3. Daarover Schoordijk, Mede-eigendom Gemeenschap Rechtspersoonlijkheid, Zwolle 1983. 4. Vóór 1923 kwam de echtgenoot als versterferfgenaam eerst aan bod als er tot en met de twaalfde graad geen bloedverwanten van de erflater werden aangetroffen. 5. Toelichting-Meijers 1954, Groene Boek, p. 17. 2

GESCHIEDENIS TOTSTANDKOMING BOEK 4 BW I.1.1. De belangrijkste aanpassingen hielden verband met de invoering van titel 3.7 gewijd aan Gemeenschap. Daardoor konden in Boek 4 bepalingen betreffende de boedelscheiding, thans verdeling geheten, worden geschrapt. Het erfrecht waarvan op 1 januari 2003 afscheid werd genomen, is in overwegende mate het erfrecht zoals dat in 1838 in het Burgerlijk Wetboek verscheen. 6 De belangrijkste wijzigingen konden in 1923 worden opgetekend. Op 12 augustus van dat jaar werd de echtgenoot opgenomen in de eerste groep van versterferfgenamen en in dat opzicht gelijkgesteld met een kind van de erflater (vgl. art. 899a BW (oud)). 7 Een legitieme portie werd de echtgenoot niet gegund. Maar aangezien opneming van de echtgenoot in de eerste groep een negatieve invloed had op som der legitieme porties, werd art. 963a geschapen om te voorkomen dat anderen daarvan de vruchten zouden plukken. 8 In 1923 werd verder aan de echtgenoot die een recht op de inboedel (tegen verrekening of vergoeding!) toegekend (art. 899b BW (oud)), tenzij hij erft tezamen met nakomelingen die niet zijn eigen nakomelingen zijn. Vermelding verdient voorts dat in 1982 een einde werd gemaakt aan de erfrechtelijke discriminatie van wat toen nog het natuurlijk kind genoemd werd. 9 Een andere wijziging die de moeite van het vermelden waard is, betreft het ontnemen van de legitieme portie aan ascendenten. Aan hen werd een legitieme portie toegekend voor het geval zij in de versterfrechtelijke ordening als erfgenamen zouden optreden. Dit anachronisme verdween op 1 januari 1996 uit de wet zonder dat er een woord teveel aan vuil werd gemaakt. 10 Voor het overige stellen de wijzigingen in materieel opzicht weinig voor. Maar dat wil niet zeggen dat de maatschappelijke ontwikkelingen aan het erfrecht volledig voorbijgingen. In het bijzonder het in 1945 door de Hoge Raad uitgesproken oordeel dat de man voldoet aan een onafwijsbare plicht ( ) om, indien noodig, naar de mate van het mogelijke te 6. De geschiedenis van de totstandkoming van dit erfrecht vindt de geïnteresseerde lezer in J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche Wetboeken volgens de beraadslagingen deswege gehouden bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Utrecht 1840. Over het Nederlandse erfrecht in de negentiende eeuw ook J.S.L.A.W.B. Roes, WPNR 2003/6516. 7. Wet van 17 februari 1923, in werking getreden op 12 augustus 1923. 8. De uitlegging van art. 4:963a BW (oud) is altijd omstreden gebleven. Ik verwijs naar Van Mourik, Erfrecht 2002, nr. 51.2 en de aldaar vermelde literatuur. 9. Wet van 27 oktober 1982, Stb. 1982, 608, welke wet terugwerkt tot 13 juni 1979, de dag waarop het befaamde Marckx-arrest gewezen werd door het Europese Hof voor de rechten van de mens (NJ 1980/462). De term natuurlijk kind verdween bij wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 771, tot herziening van het afstammingsrecht en van de adoptieregeling, ingevoerd op 1 april 1998. 10. De wet van 16 november 1995, Stb. 1995, 561, schafte art. 4:962 BW (oud) af. 3

I.1.1. M.J.A. VAN MOURIK zorgen voor het onderhoud van de weduwe (natuurlijke verbintenis) heeft de praktijk van het erfrecht doorslaggevend beïnvloed. 11 Van belang is verder dat ook het erfrecht in de loop van de decennia de invloed ondervond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. In het bijzonder deed zich dit gevoelen in de verhouding tussen de erfgenamen onderling (vgl. thans art. 3:166 lid 3 BW). Ten slotte maak ik melding van de opmars in de notariële praktijk van de testamentaire ouderlijke boedelverdeling zoals geregeld in art. 4:1167 e.v. BW (oud). Deze figuur vormde hét instrument ter regeling van de verhouding tussen de langstlevende echtgenoot en de kinderen. Door de aan de kinderen toegedeelde vorderingen op de langstlevende echtgenoot, ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis tot verzorging van die echtgenoot, niet opeisbaar te maken, werd de ouderlijke boedelverdeling het verzorgingstestament bij uitstek waarmede kon worden voldaan aan een zeer breed levende wens van echtgenoten. 12 In 1947 kreeg Meijers bij Koninklijk Besluit de opdracht een nieuw Burgerlijk Wetboek te ontwerpen. Op 6 april 1954 bood Meijers aan de Koningin de tekst van de Boeken 1-4 aan. En Boek 4 betrof dus het erfrecht. 13 Het ontwerp-meijers werd op 4 november 1954 ongewijzigd tot regeringsontwerp (nr. 3771). De geschiedenis van de totstandkoming van het nieuwe erfrecht wordt vanaf laatstgemelde datum beheerst door de discussie over de wijze waarop de positie van de langstlevende echtgenoot in het versterferfrecht bij voorkeur zou dienen te worden geregeld. Het debat over allerlei juridisch-technische aangelegenheden staat in de schaduw van de emotioneel en politiek geladen langstlevende echtgenoot-problematiek. In de discussie met het departement speelde de notariële Commissie Erfrecht, aanvankelijk onder voorzitterschap van P. W. van der Ploeg en later van W. Heuff, een importante rol. De Commissie heeft belangrijk bijgedragen aan de juridisch-technische kwaliteit en het praktische gehalte van het nieuwe erfrecht. Namens het bestuur van de KNB heeft de Commissie, in het bijzonder 11. HR 30 november 1945, NJ 1946/62 (De Visser/Harms). Over de wisselwerking tussen erfrecht en het maatschappelijk, economisch en politiek stelsel Puelinckx-Coene, WPNR 2003/6516. 12. Het gebruik van de ouderlijke boedelverdeling in de zin van art. 4:1167 BW is sterk bevorderd door de preadviezen die Luijten en Rombach in 1958 uitbrachten voor de toenmalige Broederschap der Candidaat-Notarissen. 13. Het ontwerp-meijers werd neergelegd in de zogenaamde groene boeken. Het ene boek bevat de ontwerptekst van de boeken 1 tot en met 4, het andere de toelichting daarop. 4

GESCHIEDENIS TOTSTANDKOMING BOEK 4 BW I.2. Van der Ploeg, steeds gepleit voor een positie van de langstlevende echtgenoot 14,15 in de geest van de praktijk van de ouderlijke boedelverdeling. 2. Het ontwerp-meijers; het Regeringsontwerp (nr. 3771) Na de verschijning van het ontwerp-meijers in 1954 geldt de interesse vooral de wijze waarop de positie van de langstlevende echtgenoot wordt versterkt. 16 Meijers laat het versterferfrecht (kindsdeel) onaangetast, maar kiest daarnaast voor toekenning van een legitieme portie, hetgeen zijns inziens in 1923 ten onrechte was nagelaten. 17 De toekenning van een legitieme portie lokt gewichtige kritiek uit. Vooral de stelling dat legitieme portie en verzorgingsaanspraak terdege moeten worden onderscheiden, ondervindt bijval. 18 Dit leidt echter niet tot schrapping van de legitieme portie voor de langstlevende, maar tot toekenning (in 1962) van een verzorgingsaanspraak naast de legitieme. Daaraan wordt echter toegevoegd dat de verzorgingsaanspraak niet vóór de legitieme-aanspraken van de kinderen gaat. 19 De introductie van een verzorgingsaanspraak in het versterferfrecht deed het probleem ontstaan dat niet zelden zou moeten worden getracht vast te stellen hoe groot een dergelijke aanspraak is. Dat zulks niet zou meevallen, werd onvoldoende onderkend. Hoe lang leeft een langstlevende? Wat is de omvang van zijn of haar verzorgingsbehoefte? Wat is verzorging? Bevinden we ons in de alimentaire sfeer of is eerder een 14. De uitwendige geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek is gedetailleerd beschreven door E.O.H.P. Florijn in diens proefschrift Ontstaan en ontwikkeling van het nieuwe burgerlijk wetboek, Maastricht 1994. In dat werk wordt ook uitgebreid stilgestaan bij de lotgevallen van Boek 4 (p. 297-360). Zie ook het vervolgopstel van Florijn in WPNR 2003/6516. 15. De juridische, politieke en sociale geschiedenis werd uitgebreid door Van Mourik uit de doeken gedaan in een reeks artikelen onder de titel De meeslepende avonturen van de langstlevende echtgenoot : vgl. NJB 1982, p. 1 e.v. (deel I) en p. 33 e.v. (deel II), NJB 1991, p. 1251 e.v. (deel III), NJB 1997, p. 839 e.v. (deel IV) en WPNR 2003/6516 (deel V). Zie ook reeds Van Mourik in WPNR 1970/5109-5110. 16. Over de erfrechtelijke positie van de echtgenoot wordt de facto al sinds 1890 gediscussieerd. Vgl. Van Mourik, De meeslepende avonturen van de langstlevende echtgenoot (I), p. 1/2, en de aldaar vermelde literatuur. 17. Vgl. Meijers, WPNR 1920/2617, p. 130. 18. Vooral J.C. van Oven beklemtoonde dat onderscheid, getuige diens opstellen in WPNR 1958/4560-4561 alsmede in WPNR 1959/4598-4599. Voor de notariële Commissie Erfrecht was dat reden in haar rapport van maart 1960 (p. 10) de legitieme te laten vallen ten gunste van een verzorgingsrecht. De meerderheid van de commissie wenste overigens een enig erfgenaamschap voor de langstlevende echtgenoot! Daarbij werd aangesloten door in een rapport van december 1966, p. 72, de opvatting te huldigen dat de verzorgingsaanspraak desnoods de gehele nalatenschap moest kunnen omvatten. 19. Gewijzigd ontwerp van wet, 3771, nr. 7. 5

I.3. M.J.A. VAN MOURIK ongestoord voortleven aan de orde? Zoals zal blijken, vormt de moeilijkheid deze vragen te beantwoorden een van de oorzaken van de vertraging welke de invoering van Boek 4 nieuw BW in de loop der decennia heeft opgelopen. Uiteindelijk verdwijnt de legitieme portie uit het wetsontwerp. In 1965 wordt gekozen voor de toekenning van een som ineens ten bedrage van de legitieme portie waarop hij aanspraak zou hebben gehad indien hij een kind van de erflater zou zijn geweest. Zou die som ontoereikend zijn voor voldoende verzorging van de echtgenoot, dan wordt de som verhoogd tot ten hoogste het bedrag waarover de legitieme porties worden berekend. Met dien verstande echter dat de som ineens in beginsel niet meer kan bedragen dan de waarde der nalatenschap. Deze oplossing wordt vervolgens in 1969, tegen de zin van het notariaat, tot wet verheven. 20 3. De voortrein -Van Agt (nr. 12 863) De invoering van de wet van 1969 zou in twee fasen geschieden, had de minister toegezegd. Enige onderwerpen, met name de regeling van de positie van de langstlevende echtgenoot en die van de natuurlijke kinderen, zouden bij voortrein worden ingevoerd. Voor wat de langstlevende-problematiek betreft, zou nog volop gelegenheid bestaan voor overleg. Van die gelegenheid wordt zó ruim gebruikgemaakt dat de voortrein zélf erdoor van de rails geraakte. De voortrein verschijnt in 1974 op het emplacement. 21 Voor wat het langstlevende-erfrecht betreft, blijkt de lading onder leiding van ladingmeester minister Van Agt, geheel te zijn vernieuwd. De langstlevende wordt enig versterferfgenaam en de kinderen krijgen een uitkeringsrecht bij versterf. De desbetreffende vordering is zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar. Voor zover nodig in verband met de opeisbaarheid van de vorderingen en bij gehele of gedeeltelijke onterving wordt aan de langstlevende een som ineens ter voldoende verzorging toegekend. De voortrein is niet ver gekomen. Het notariaat blokkeerde de rails met twee hoofdbezwaren: 20. In geval van inkorting was voorzien in een soort concurrentie tussen de legitimarissen en de gerechtigde tot de som ineens. Vgl. de schier onbegrijpelijke tekst van art. 4.3.4.1b, zoals opgenomen in de wet van 11 september 1969. De notariële kritiek blijkt uit het slotrapport van de Commissie Erfrecht, opgenomen in WPNR 1966/4911, p. 288 e.v. 21. Wetsontwerp nr. 16 863, ingediend op 20 maart 1974. 6

GESCHIEDENIS TOTSTANDKOMING BOEK 4 BW I.4. a. De vorderingen van de kinderen zijn na zes maanden opeisbaar. b. De hoogte van de som ineens ter voldoende verzorging is niet vast te stellen. 22 De voortrein verdween op de schroothoop. 4. De Invoeringswet (nr. 17 141); het vruchtgebruikvoorstel In 1981 verschijnt het derde gedeelte van de Invoeringswet nieuw BW, betreffende vooral een wijziging van de in 1969 vastgestelde tekst van Boek 4. 23 Aan de indiening van deze Invoeringswet was een brief van de Minister van Justitie (De Ruiter) voorafgegaan. De brief verscheen in maart 1978 en beoogde een synthese tot stand te brengen tussen de om voorrang strijdende denkbeelden. Die synthese meende de minister te hebben gevonden in de toekenning aan de langstlevende van een vruchtgebruik met beschikkingsbevoegdheid. 24 In dit voorstel krijgt de (niet van tafel en bed gescheiden) echtgenoot het vruchtgebruik van de erfdelen die aan anderen dan hemzelf toekomen. De vruchtgebruiker krijgt de bevoegdheid tot vervreemding en bezwaring. Al direct openbaren zich ernstige bezwaren tegen deze regeling. Ik beperk mij tot het volgende: 25 1. De regeling bevat een enorme overkill, aangezien de vruchtgebruikregeling algemeen geldt, hoewel zij slechts beoogt de kinderen te beschermen tegen een tweede echtgenoot en diens familie (het stieffamiliegevaar). De bescherming is zeer betrekkelijk aangezien de echtgenoot zelfstandig beschikkingsbevoegd is. 2. Om te kunnen vaststellen wat behoort tot de erfdelen waarop het vruchtgebruik rust, dient een verdeling van de huwelijksgemeenschap en de nalatenschap tot stand te worden gebracht. Zo lang dat niet is geschied, zweeft het vruchtgebruik boven de gehele ontbonden huwelijksgemeenschap, hoewel het slechts zou dienen te rusten op de erfdelen van de kinderen in de nalatenschap. 22. Zie vooral het verslag van de algemene vergadering van de KNB, gepubliceerd in een bijlage van WPNR 1974/5288. In die vergadering werden de preadviezen behandeld van Soons en Hermans, getiteld Erfrechtelijke vernieuwingen. Aan een MvA is minister Van Agt niet meer toegekomen. 23. Officieel gaat het over de Invoeringswet Boeken 3-6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (derde gedeelte, wijziging van Boek 4), ingediend bij de Tweede Kamer op 17 oktober 1981 onder nr. 17 141. 24. De brief is als stuk nr. 5 van wetsontwerp 12 863 gepubliceerd. 25. Voor andere bezwaren van praktische en dogmatische aard verwijs ik naar Van Mourik, NJB 1982, p. 35 e.v., en Verstappen, FJR 1993, p. 198 e.v. 7

I.5. M.J.A. VAN MOURIK 3. Gebruikmaking van de beschikkingsbevoegdheid leidt tot het ontstaan van een vergoedingsplicht jegens de kinderen. Deze zal echter na verloop van vele jaren niet steeds gemakkelijk zijn vast te stellen. 4. In iedere boedel dient een boedelbeschrijving te worden opgemaakt en jaarlijks dient de vruchtgebruiker de hoofdgerechtigden een opgave te verstrekken van de goederen die niet meer aanwezig zijn. In 1990 verschijnt een nota van wijziging op het wetsvoorstel. 26 Bij die gelegenheid onderneemt de minister een poging de praktische werkbaarheid van de vruchtgebruikregeling te verbeteren. Zo wordt bijvoorbeeld ten aanzien van geld en daarmede vergelijkbare waarden (zoals een effectendepot) een toe-eigeningsbevoegdheid gecreëerd waaraan een vergoedingsplicht is verbonden. De eis van boedelbeschrijving wordt gehandhaafd op grond van haar, in vruchtgebruikverband, zeer fundamentele betekenis. 27 In 1993 (MvA) wordt niettemin de verplichting tot boedelbeschrijving vervangen door een bepaling die de echtgenoot en elk der erfgenamen de bevoegdheid geeft te vorderen dat een boedelbeschrijving wordt opgemaakt. 28 Toekenning van het vruchtgebruik maakt deel uit van het versterferfrecht. Bij uiterste wilsbeschikking kan de erflater van de wettelijke regeling afwijken. Het met het vruchtgebruik beoogde doel zou dan in gevaar kunnen komen. Vandaar dat in afdeling 2 van titel 2A (thans titel 3) een rubriek Andere wettelijke rechten wordt gecreëerd, die onder andere voorziet in een (dwingendrechtelijke) aanspraak op vruchtgebruik voor zover de echtgenoot daaraan voor zijn of haar verzorging behoefte heeft. Deze afdeling Andere wettelijke rechten heeft de erfrechtelijke stormen overleefd. Wegens haar dwingendrechtelijk karakter wordt zij behandeld in hoofdstuk XI, na de legitieme portie. Het feit dat de Andere wettelijke rechten in de wet worden geregeld na de wettelijke verdeling is historisch verklaarbaar maar niettemin ongelukkig. Zie hoofdstuk XI, nr. 1. 5. Buitendepartementale acties Terwijl juridisch Nederland op 1 januari 1992 het glas heft ter gelegenheid van de invoering van het Nieuw BW, te verstaan als een fors gedeelte van het nieuwe vermogensrecht, tobt minister Hirsch Ballin voort met het erfrecht. Toch zag het er op 20 februari 1991 hoopvol voor de minister uit, omdat het bestuur van de KNB toen, tijdens een hoorzitting van de Vaste Commissie voor Justitie, berichtte dat de leden van de 26. Zie NvW, 17 141, nr. 6. 27. Vgl. NvW, 17 141, nr. 6, p. 17; Parl. Gesch. Inv., p. 1324. 28. Vierde NvW, 17 141, nr. 14; Parl. Gesch. Inv., p. 1325. 8

GESCHIEDENIS TOTSTANDKOMING BOEK 4 BW I.5. KNB het voorstel praktisch hanteerbaar achten en zich, mede omdat snelheid van wetgeving geboden was, niet al te zeer zouden verzetten tegen het wetsvoorstel zoals dit op dat moment voorlag. De wijze waarop het bestuur van de KNB de mening van de leden had gepeild, kon, gelet op de politieke omstandigheden waaronder dat was geschied, niet ieders instemming verwerven. De hardnekkigheid waarmede de minister bleef weigeren te komen met een voorstel gebaseerd op de praktijk van de ouderlijke boedelverdeling, riep bij Van Mourik zelfs opstandige gevoelens op. Op 1 februari 1992, nadat het feestgedruis aangaande de invoering van het nieuw BW verstomd was, publiceerde Van Mourik een eigen wetsvoorstel gebaseerd op de praktijk van de ouderlijke boedelverdeling. 29 Later in het jaar werd dit voorstel, met het oog op het stiefoudergevaar, aangevuld met een wilsrecht voor de kinderen. Deze konden van de stieffamilie verlangen dat hun vordering werd voldaan in goederen die van de ouder afkomstig zijn. Befaamd is in dit verband opa s zakhorloge geworden, als voorbeeld van een zaak die door de wettelijke ouderlijke boedelverdeling in de stieffamilie zou kunnen belanden. 30 De minister was niet gecharmeerd van de buitendepartementale acties. Op 18 januari 1993 verschijnt de MvA op wetsvoorstel 17 141. 31 Het stuk is de geloofwaardigheid van het departementale gedachtegoed, vooral ontwikkeld door mr. B.C. de Die, niet ten goede gekomen. Integendeel, de 29. Zie WPNR 1992/6034; zie ook reeds NJB 1982, p. 46. In WPNR 1992/6053 komt Luijten met een eigen voorstel. Dat ontwerp kende de echtgenote toe-eigeningsrechten en toedelingsrechten toe en verplichtte de langstlevende echtgenoot tot schuldoverneming. Het maakte de echtgenoot bijgevolg afhankelijk van de medewerking van de kinderen. En dat past allesbehalve bij de praktijk van de ouderlijke boedelverdeling. Vgl. het commentaar van Van Mourik op het voorstel-luijten in WPNR 1992/6055. Luijten doet het in Mon. Nieuw BW B-18, p. 4, voorkomen alsof het voorstel van Van Mourik slechts voorzag in het enig erfgenaamschap van de langstlevende echtgenoot. Hij verzuimt te vermelden dat in het voorstel van Van Mourik de kinderen een vordering wordt toegekend die overeenkomt met de waarde van hun erfdeel bij versterf. Toekenning van erfgenaamschap past, in zijn optiek, niet bij de enkele verkrijging van een geldvordering. Misleidend is ook dat Luijten (t.a.p.) vervolgens meedeelt dat binnen de KNB en haar adviseurs overeenstemming wordt bereikt op basis van het uitgangspunt van het ontwerp-luijten. Dat is een verkeerde voorstelling van zaken. Waar de betrokkenen het na een emotioneel debat over eens werden, was het behoud van het erfgenaamschap voor de kinderen. Toedelings- en toe-eigeningsrechten kwamen niet aan de orde. Zij komen noch bij de ouderlijke boedelverdeling noch in het hierna te vermelden KNBvoorstel voor. 30. Het gewijzigd voorstel-van Mourik is opgenomen in WPNR 1992/6050. Het idee van het wilsrecht was eerder aan de hand gedaan door Heuff, Luijten-bundel 1984, p. 157, en door Heyman, WPNR 1992/6043. 31. MvA, 17 141, nr. 12. 9

I.6. M.J.A. VAN MOURIK MvA sterkte menigeen in de opvatting dat de minister op het verkeerde spoor zat. 32 Na een turbulente discussie in het WPNR en een tournee van Van Mourik en diens medewerkers Verstappen en Waaijer langs bijna alle Ringen van de KNB, wordt de stellingname van het bestuur van de KNB onhoudbaar. Het bestuur zet na veel getreuzel de bocht sierlijk in met de formatie van een commissie die tot taak heeft een KNB-wetsvoorstel op te stellen op basis van de praktijk van de ouderlijke boedelverdeling. 33 Minister Hirsch Ballin doet in een brief aan de Vaste Commissie voor Justitie nog een poging te redden wat er te redden is. Maar het blijkt vergeefse moeite. De Vaste Commissie heeft blijkens het Eindverslag het geloof in de goede afloop reeds verloren. 34 6. De legitieme portie Inmiddels had nog een tweede erfrechtelijk vraagstuk ruimere proporties aangenomen. Dat betrof de wenselijkheid van het bestaan van een legitieme portie voor afstammelingen. In de rechtsliteratuur klonken de stemmen al maar luider die pleitten voor afschaffing van dit oeroude fenomeen, onder meer met een verwijzing naar de vrijheid van de mens met zijn, doorgaans zelf verdiende, vermogen te doen en te laten wat hem goeddunkt. 35 De degradatie van de legitieme portie tot een geldvordering was hen niet voldoende. Maar ook werd ervoor gepleit de legitieme portie, als symbool van de gezinsband, te koesteren. 36 Het gekrakeel bleef bij de politici niet onopgemerkt, zodat het onderwerp een plaats kreeg op de erfrechtelijke agenda. 32. Zie de forse kritiek van Van Mourik, opgenomen in WPNR 1993/6086-6087; vgl. Verstappen, FJR 1993, p. 198 e.v. 33. Het KNB-wetsvoorstel werd gepubliceerd in WPNR 1993/6096 en vormde de basis voor de uiteindelijk uit de bus gekomen wettelijke verdeling. 34. De brief betreft stuk nr. 16 van wetsvoorstel 17 141. Het Eindverslag van de Vaste Commissie is als stuk nr. 17 vastgesteld op 4 november 1994. 35. Vgl. Van der Grinten, Van der Ploeg-bundel 1976, p. 31 e.v., G.H.A. Schut, RMThemis 1988, p. 105, Heuff, WPNR 1986/5781, Van Mourik, WPNR 1991/6018 en NJB 1994, p. 1134 e.v., alsmede de handboeken Asser-Van der Ploeg-Perrick 1996, nr. 191 en Pitlo-Van der Burght 1997, p. 105 e.v. Zie ook de opstellen van Coene, Nève, Waaijer en Van Mourik, opgenomen in de bundel De legitieme portie (Ars Notariatus LXIX), Kluwer 1995. 36. Luijten, onder andere Ars Notariatus XLVIII, Kluwer 1990, p. 68 en in de Moltmakerbundel 1998, p. 141 e.v. Het behoud wordt ook bepleit door Mellema-Kranenburg (diss. Leiden) 1988, die door middel van dat instrument ook de positie van de langstlevende echtgenoot wenst te versterken. Voor rechtsvergelijking zie men De Erfrechtelijke Reserve in vraag gesteld, Deel I, Brussel: Bruylant 1997, een rapport uitgebracht ter gelegenheid van het Belgisch Notarieel Congres gehouden te Aalst (België) op 25 en 25 september 1997. 10

GESCHIEDENIS TOTSTANDKOMING BOEK 4 BW I.7. 7. Minister Sorgdrager In 1994 treedt mevrouw Sorgdrager aan als Minister van Justitie. Op 28 maart 1995 geeft zij haar visie op de erfrechtelijke problematiek. 37 Zij constateert dat wetsvoorstel 17 141 twee onderwerpen bevat waaromtrent nadere bezinning wenselijk is: de positie van de langstlevende echtgenoot en de legitieme portie. Dat leidde tot de benoeming per 1 april 1995 van mr. D. van Dijk tot Regeringscommissaris. Deze diende na beraad en consultaties met voorstellen te komen die zo breed mogelijk worden gedragen. Een en ander had een succesvol verloop. De minister zendt op 27 maart 1996 een notitie aan de Tweede Kamer, waarin zij aankondigt dat een stelsel gebaseerd op de ouderlijke boedelverdeling, aangevuld met enige voorzieningen (wilsrechten), uitgangspunt kan zijn voor een nieuwe regeling. 38 Wat de legitieme portie betreft, wordt in een later stadium medegedeeld dat het de moeite waard is een vereenvoudiging te beproeven en dat het voornemen bestaat het breukdeel uniform op de helft van het ab intestaat-deel te stellen. 39 Op 29 april 1997 verschijnt de nota van wijziging waarin het nieuwe voorstel, betreffende het versterferfrecht van de langstlevende echtgenoot en de kinderen, wordt gepresenteerd. 40 In het gepresenteerde stelsel van de wettelijke verdeling (afdeling 1 van titel 2A, thans titel 3) staat het ongestoord voortleven van de echtgenoot centraal. Naar een verzorgingsbehoefte wordt in dat kader niet gevraagd. Deze komt eerst aan de orde ingeval het versterferfrecht, als gevolg van gebruikmaking van de testeervrijheid of het doen van giften, de echtgenoot onvoldoende tegemoet komt in die behoefte (afdeling 2 van titel 2A, thans titel 3). De tekst van het nieuwe Boek 4 wordt, na een voorspoedige departementale en parlementaire behandeling, op 8 april 1998 door de Tweede Kamer aanvaard. De aanvaarding door de Tweede Kamer bleek nog niet het einde van de lijdensweg. De Bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit de Eerste Kamer levert in het VV van 8 december 1998 en in het Verslag van 27 april 1999 vooral kritiek op de dwingendrechtelijke vruchtgebruikregeling uit de afdeling Andere wettelijke rechten. 41 Dat leidde tot de toezegging van de minister door middel van een Bezemwet (een novelle ) enige verduidelijking en verbetering aan te brengen. Ook op andere onderdelen, kon nog verheldering en, veelal technische, verbetering worden aangebracht. 42 37. Brief van de Minister van Justitie van 28 maart 1995, 17 141, nr. 18. 38. De notitie betreft Kamerstukken 24 665, nr. 1. 39. NEV, 17 141, nr. 20, p. 3; Parl. Gesch. Inv., p 1812. 40. Vijfde NvW, 17 141, nr. 21. 41. Vgl. Wetsvoorstel 17 141, stukken nr. 120, 120a, 120b en 120c. 42. Vgl. Handelingen I betreffende wetsvoorstel 17 141 van 31 mei en 1 juni 1999; Parl. Gesch. Inv., p. 1127. 11

I.8. L.C.A. VERSTAPPEN De Eerste Kamer aanvaardde op 1 juni 1999 de Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, eerste gedeelte (wijziging van Boek 4). Op 3 juni 1999 wordt de Invoeringswet vastgesteld (Stb. 300). De Bezemwet werd op 23 februari 2000 bij de Tweede Kamer ingediend, door de Eerste Kamer op 16 april 2002 als hamerstuk afgedaan. De datum van inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 en van de nieuwe titel 7.3 (Schenking) werd vastgesteld op 1 januari 2003. 43 8. Algemene inleiding overgangsrecht 8.1. Inleiding Het overgangsrecht regelt de overgang van de oude naar de nieuwe wet 44 voor op het moment van invoering van de nieuwe wet bestaande rechtstoestanden (lopende rechtsbetrekkingen, gepleegde rechtshandelingen en voldongen rechtsfeiten). 45 Het gaat met andere woorden niet om hetgeen na de invoering van de wet ontstaat, maar om de werking van nieuwe regels op bestaande rechtstoestanden, welke worden gevormd door netwerken van rechtsposities en rechtsverhoudingen. 46 In het (nieuwe) erfrecht spelen bovendien twee factoren een bijzondere rol, die het overgangsrecht met betrekking tot het nieuwe erfrecht een extra dimensie geven. In de eerste plaats het gegeven dat het nieuwe erfrecht op belangrijke onderdelen fundamenteel verschilt van het oude erfrecht. Naar de mate waarin het nieuwe recht meer verschilt van het oude, zal het overgangsrecht een grotere rol spelen. In de tweede plaats vormt het bijzondere karakter van uiterste wilsbeschikkingen een extra complicerende factor waarmee rekening dient te worden gehouden. Uiterste wilsbeschikkingen zijn eenzijdige rechtshandelingen die pas bij overlijden effect sorteren. Vanaf dat moment kan de testateur ons uiteraard niet meer te woord staan om ons nader te informeren over wat hij met zijn uiterste wil allemaal heeft willen regelen. Daarvóór is die informatie vanwege het vertrouwelijke karakter van de uiterste wil niet beschikbaar. Om die begrijpelijke redenen neemt de wetgever in het erfrechtelijke overgangsrecht op belangrijke onderdelen een ander uitgangspunt dan de hoofdregel in het overgangsrecht (onmiddellijke werking): de uit de 43. Wetsvoorstel 27 021. Het nieuwe erfrecht is geëvalueerd in het KNB-preadvies Nieuw erfrecht in praktijk, Den Haag: SDU 2006 en in het Concept Eindverslag van de Commissie Erfrecht van de KNB, gepubliceerd in WPNR 2010/6866. 44. Wanneer in het kader van het overgangsrecht verwezen wordt naar de wet, dan wordt daaronder verstaan het (Nieuw) Burgerlijk Wetboek, zoals dat na invoering van Boek 4 (N)BW luidt. 45. Vgl. de inleidende beschouwingen van B. Wessels, Overgangsrecht in kort bestek, Lelystad: Vermande 1990, p. 1 e.v. 46. Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 8. 12

GESCHIEDENIS TOTSTANDKOMING BOEK 4 BW I.8.1. uiterste wil van erflater blijkende uiterste wilsbeschikking dient zo veel mogelijk te worden geëerbiedigd en te worden geïnterpreteerd vanuit de context van het oude recht. Dat heeft onder meer tot gevolg dat, in die gevallen waarin in een uiterste wilsbeschikking gebruik is gemaakt van rechtsfiguren die het oude recht wel, maar het nieuwe recht niet meer kent, deze rechtsfiguren via het overgangsrecht nog tot in lengte van jaren, maar wel in steeds afnemende mate, een rol blijven spelen. Zij vormen als het ware steeds kleiner wordende eilandjes in een zee van nieuw recht, zoals de toelichting op de Overgangswet het verwoordt. Het erfrechtelijke overgangsrecht is dus in veel mindere mate wegwerprecht dan het overgangsrecht bij de invoering van de overige boeken van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Het overgangsrecht met betrekking tot het nieuwe erfrecht is ingebed in het reeds bestaande overgangsrecht voor het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Daarom is het nuttig hieraan eerst enige woorden te wijden. We zullen zien dat het uitgangspunt in het algemene overgangsrecht (onmiddellijke werking) noodzaakt tot het maken van een aantal uitzonderingen in de specifieke op het erfrecht toegesneden overgangsbepalingen, waardoor een ander uitgangspunt in het erfrechtelijke overgangsrecht (eerbiedigende werking ten aanzien van gemaakte uiterste wilsbeschikkingen) voldoende tot zijn recht kan komen. Vergelijk over het overgangsrecht in het algemeen: L.J. Hijmans van den Bergh en Th.A. Versteeg, Overgangsrecht in verband met het ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, preadviezen voor de Broederschap der Notarissen in Nederland 1956; B.C. de Die, Overgangsrecht een herwaardering na vijftig jaar, RMThemis 1979/3, p. 253-285; F.B. Bakels, De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak over het Ontwerp Overgangswet, Kwartaalbericht Nieuw BW 1985/2, p. 54-57; H.G.T.J. Jansen, Het Ontwerp Overgangsrecht vanuit de advocatuur bezien, Kwartaalbericht Nieuw BW 1985/2, p. 57-59; C.J.H. Brunner, Rechtsvinding Overgangsrecht Privaatrecht, en H. Stein, Brood-NODI-gheden bij de toepassing van de Overgangswet Boeken 3, 5 en 6 NBW, preadviezen Nederlandse Juristen-Vereniging 1985, Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging 1985, jaargang 115, deel I, eerste stuk; J.C.M. Leijten, Overgangsrecht in het privaatrecht, preadviezen van C.J.H. Brunner en H. Stein, NJB 1985/23, p. 733-739; B. Wessels, Overgangsrecht Nieuw BW in kort bestek, Lelystad: Vermande 1990; W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), Deventer: Kluwer 1991; Themanummer Overgangsrecht, WPNR 1991/6007, met bijdragen van C.J.H. Brunner, B.C. de Die, W.R. Meijer, P.A. Stein, H.L. van der Beek, C.L. de Vries Lentsch-Kostense, M.J.A. van Mourik, H. Stein, Ph.H.J.G. van Huizen en M.W.E. Koopmann; B.C. de Die, Beginselen van Overgangsrecht, Bijzonder nummer Rechtsbeginselen, AA 1991/10, p. 102-113; A.S. Hartkamp, De redelijkheid en billijkheid in het overgangsrecht (artikel 75 Ow), Liber Amicorum NBW, Opstellen aangeboden aan mr. drs. B.C. de Die, Deventer: Kluwer 1991, p. 151-155; H. Stein, Het ongrijpbare overgangsrecht, Liber Amicorum NBW, 13

I.8.2. L.C.A. VERSTAPPEN Opstellen aangeboden aan mr. drs. B.C. de Die, Deventer: Kluwer 1991, p. 157-165; C.L. de Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht (Monografieën Nieuw BW), deel A-25, Deventer: Kluwer 1992; H.L. van der Beek, Overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer 1992; en B. Wessels, De wondere wereld van het overgangsrecht, NTBR 1999/3, p. 57 e.v. en diens reactie in NTBR 2000/1, p. 44 e.v., alsmede K.D. de Lange, Het overgangsrecht bij invoering van boek 4 BW, WPNR 1999/6377. H.M. Karsten-van Halsema, Juridische Berichten voor het Notariaat 1999, november, nr. 85 en W.M. Kleijn, Juridische Berichten van het Notariaat 1999, november, nr. 84, B. Wessels, WPNR 2000/6388 en C.A. Kraan, WPNR 2001/6437. 8.2. De Overgangswet Het overgangsrecht voor het nieuwe erfrecht is grotendeels ingebed in de sinds 1970 bestaande Overgangswet (wet van 3 april 1969, Stb. 1969, 164, hierna ook aangeduid met Ow). In 1970 werd immers Boek 1 als eerste onderdeel van het Nieuw Burgerlijk Wetboek ingevoerd. Aanvankelijk bevatte de Invoeringswet (van Boek 1) slechts twee bepalingen van overgangsrecht, art. 4 en 4a, die in de plaats zouden moeten komen van art. 4 Wet houdende algemene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk. Het voorgestelde art. 4 behelsde definities van een drietal overgangsrechtelijke werkingen die bij een nieuwe wet werden onderscheiden (eerbiedigende, exclusieve werking en terugwerkende kracht). Art. 4a bepaalde als hoofdregel eerbiedigende werking ten opzichte van materieel bepaalde rechtsposities en overigens exclusieve werking, tenzij uit de wettelijke regeling ondubbelzinnig terugwerkende kracht volgt. Deze bepalingen stuitten in de Eerste Kamer op ernstige kritiek. 47 De bepalingen van de Overgangswet kunnen inhoudelijk worden onderscheiden in twee groepen: bepalingen die aangeven welk recht (oud of nieuw) op een bepaald geval van toepassing is (verwijzingsregels); regels die aangeven welke bijzondere overbruggingsregels op bepaalde gevallen van toepassing zijn (overbruggingsregels). 48 Het systeem van de Overgangswet voor het Nieuw Burgerlijk Wetboek is, dat bij de invoering van nieuwe onderdelen van het NBW ook nieuwe onderdelen aan deze Overgangswet worden toegevoegd. In 1976 werd de Overgangswet aangevuld met het overgangsrecht voor de invoering van Boek 2 BW en in 1992 werd de Overgangswet aangevuld 47. Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 6. 48. Aldus Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 5; Wessels, Overgangsrecht in kort bestek, p.9. 14

GESCHIEDENIS TOTSTANDKOMING BOEK 4 BW I.8.2. met het overgangsrecht voor de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 en gedeelten van Boek 7 BW. Toen is overigens ook overgangsrecht opgenomen in het twaalfde gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6, maar dit overgangsrecht betreft de wijzigingen die de invoering van de Boeken 3, 5, 6 en delen van 7 in bestaande overige wetten meebracht, waartoe overigens ook de wijzigingen in de toen reeds bestaande Boeken 1 en 2 BW behoren. 49 Ook in de Aanpassingswet Boek 4 zijn afzonderlijke overgangsbepalingen opgenomen voor de aanpassingen in de overige wetgeving in verband met de invoering van Boek 4. De indeling van de Overgangswet is als volgt: Titel 1: Overgangsbepalingen in verband met Boek 1 Titel 2: Overgangsbepalingen in verband met Boek 2 Titel 3: Algemene overgangsbepalingen in verband met de Boeken 3-8 Titel 4: Overgangsbepalingen in verband met Boek 3 Titel 5: Overgangsbepalingen in verband met Boek 4 Titel 6: Overgangsbepalingen in verband met Boek 5 Titel 7: Overgangsbepalingen in verband met Boek 6 Titel 8: Overgangsbepalingen in verband met Boek 7 Titel 9: Overgangsbepalingen in verband met Boek 8 De nummering van de bepalingen in de Overgangswet eindigt bij art. 258. Titel 5 bevat het overgangsrecht voor het erfrecht. Daarvoor zijn art. 125-149 Ow gereserveerd. De algemene bepalingen in titel 4 zijn, naast de bijzondere erfrechtelijke overgangsbepalingen van titel 5, van groot belang voor het erfrechtelijke overgangsrecht. Doordat het bestaande overgangsrecht voor het Nieuw Burgerlijk Wetboek uitgangspunt is voor het erfrechtelijk overgangsrecht, kan worden volstaan met een betrekkelijk gering aantal specifiek op het erfrecht toegesneden overgangsbepalingen. Bij het maken van de onderdelen van de Overgangswet die betrekking hebben op de Boeken 3, 5 en 6, is men per bepaling uit het Nieuw Burgerlijk Wetboek gaan onderzoeken wat onmiddellijke werking van de nieuwe bepaling met zich zou brengen voor bestaande rechtsfeiten en rechtstoestanden, en voorts of die gevolgen aanvaardbaar zijn mede vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid. 50 Zo is het ook gebeurd bij het opstellen van de wettelijke bepalingen van het erfrechtelijke overgangsrecht. 49. Over de niet geheel consistente lijn die de wetgever bij het maken van het overgangsrecht voor het BW volgt zie Wessels, De wondere wereld van het overgangsrecht, NTBR 1999/3, p. 57 e.v. alsmede diens reactie NTBR 2000/1, p. 44 e.v. 50. De Die, Beginselen van Overgangsrecht, Bijzonder nummer Rechtsbeginselen, AA 1991/ 10, p. 111. 15

I.8.3. L.C.A. VERSTAPPEN Het wetsvoorstel betreffende het erfrechtelijke overgangsrecht is bij de Tweede Kamer ingediend na raadpleging van de Commissie Erfrecht van de KNB en andere erfrechtdeskundigen. 8.3. Algemene beginselen van het overgangsrecht Het overgangsrecht neemt evenals het Burgerlijk Wetboek een gelaagde structuur tot uitgangspunt. Deze structuur houdt in dat op bepaalde rechtsfiguren, bijvoorbeeld een benoemde rechtshandeling als het legaat, zowel algemene leerstukken uit de Boeken 3 en 6 als meer specifiek op die rechtsfiguur toegesneden bepalingen uit Boek 4 van toepassing zijn, welke min of meer een uitwerking vormen van het algemene deel. Zie in dit verband art. 68a lid 1 Ow ( tenzij uit de volgende artikelen iets anders voortvloeit ). Men dient derhalve de bijzondere overgangsrechtelijke bepalingen steeds te zien in de context van de algemene bepalingen van de Overgangswet. Een tweede belangrijk inhoudelijk uitgangspunt is de keuze die de wetgever bij het ontwerpen van het overgangsrecht heeft gemaakt voor de hoofdregel van de onmiddellijke werking. In het overgangsrecht bestaan ruwweg de volgende uitgangspunten: terugwerkende kracht; onmiddellijke werking; uitgestelde werking; eerbiedigende werking (geen werking). 51 Aldus kan de mate waarin de nieuwe wet invloed op bestaande rechtstoestanden heeft, weergegeven worden. De eerste drie uitgangspunten hebben ook een temporele betekenis. Uitgestelde werking impliceert eerbiedigende werking gedurende een bepaalde termijn. Terugwerkende kracht ontneemt vanaf een bepaald tijdstip gelegen vóór het inwerkingtreden van de nieuwe wet, de werking aan de oude wet en komt vanwege de rechtsonzekerheid die dat met zich brengt, slechts zelden voor. 52 De wetgever staat bij het ontwerpen van overgangsrecht steeds voor de vraag in hoeverre de rechtszekerheid moet wijken voor het tempo van de rechtsontwikkeling. 53 Het antwoord op die vraag zal afhangen van tal van omstandigheden, 54 zoals de strekking van de nieuwe wet; de ernst van 51. Vgl. Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 9. 52. Terugwerkende kracht komt voor in art. 80 lid 2 en 81 lid 1 Ow; zie over deze bepalingen hierna. 53. Vgl. ook O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht (diss. Tilburg), Kluwer 2001. Hijmans van den Bergh, Preadvies Broederschap Notarissen 1956, p. 28. 54. Leijten, NJB 1962, p. 364 e.v. en 389 e.v. 16

GESCHIEDENIS TOTSTANDKOMING BOEK 4 BW I.8.3. de ingreep; de gunstigste bepaling; de aard van de rechtstoestand; de duurzaamheid van de rechtstoestand, enzovoort. 55 Bij het ontwerpen van de wettelijke regeling van het erfrechtelijke overgangsrecht moest de wetgever een van de vier hiervoor genoemde uitgangspunten kiezen. Het lag voor de hand om hier aan te sluiten bij het uitgangspunt van de onmiddellijke werking als hoofdregel van de Overgangswet. Bij de invoering van een nieuwe wet zal over het algemeen niet veel bezwaar bestaan tegen onmiddellijke werking, indien de nieuwe wet aansluit bij reeds bestaande ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie. 56 Bovendien volgt het beginsel van onmiddellijke werking uit de aard van nieuwe wetgeving: de oude wet wordt immers afgeschaft en is niet meer in staat rechtsgevolgen in het leven te roepen. 57 Vergelijk ook art. 4 Wet AB: De wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geene terugwerkende kracht. Vandaar ook dat lid 2 van art. 68a Ow bepaalt dat als uitzondering op de hoofdregel het oude recht blijft gelden, voor zover en zolang op grond van de Overgangswet de nieuwe wet niet van toepassing is. Nu de wetgever in art. 68a Ow voor het vermogensrecht het beginsel van onmiddellijke werking voorop heeft gesteld, houdt zulks in dat deze regel in alle gevallen als eerste in ogenschouw dient te worden genomen bij het oplossen van overgangsrechtelijke kwesties. Alle overige bepalingen vormen immers steeds in meerdere of mindere mate uitzonderingen op deze algemene regel; art. 68a lid 1 Ow bepaalt immers dat de wet van toepassing is vanaf het tijdstip van de inwerkingtreding, indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet voor het intreden van een rechtsgevolg gesteld vereiste, tenzij uit de overige bepalingen van de Overgangswet iets anders voortvloeit. Een volgend uitgangspunt, dat nauw verband houdt met het uitgangspunt van de onmiddellijke werking, is dat het overgangsrecht bestaande goederenrechtelijke rechtsposities in beginsel eerbiedigt. Dit is het beginsel van eerbiediging van verkregen rechten ; aan bestaande vermogensrechten wordt niet getornd. 55. De Die, Overgangsrecht een herwaardering na vijftig jaar, RMThemis 1979/3, p. 253-285. 56. Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 6. 57. De Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht, Mon. Nieuw BW A-25, p. 24; vgl. ook aanwijzing 166 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (versie 1998): 1. Een nieuwe regeling is niet slechts van toepassing op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, doch ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande rechtsposities en verhoudingen (onmiddellijke werking). 2. Indien beoogd wordt af te wijken van het eerste lid, wordt dit uitdrukkelijk bepaald. Strikt genomen zou het dus niet eens nodig zijn dit uitgangspunt nadrukkelijk in de wet te regelen. 17

I.8.3. L.C.A. VERSTAPPEN Zulks is vormgegeven in art. 69 Ow, welke bepaling als een uitzondering kan worden gezien op de algemene regel van onmiddellijke werking. Art. 69 Ow bepaalt dat wanneer de wet van toepassing wordt, dat niet tot gevolg heeft dat alsdan: a. iemand het vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht had verkregen; b. een schuld op een ander overgaat; c. het bedrag van een vordering wordt gewijzigd; d. een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid; e. een goed met een beperkt recht wordt belast. De vraag is of de eerbiediging van reeds verkregen vermogensrechten als uitzondering op de hoofdregel van onmiddellijke werking dient te worden beschouwd, of dat moet worden gezegd dat de Overgangswet hier geen terugwerkende kracht kent. 58 Anders geformuleerd: houdt onmiddellijke werking in dat de wet ook invloed heeft op het voortbestaan van verkregen vermogensrechten? Als naar oud recht is voldaan aan de ontstaansvoorwaarden van een bepaald recht, maar naar nieuw recht niet, blijft het recht dan voortbestaan? Is het gegeven dat zulks in verreweg de meeste gevallen zo is, te kwalificeren als uitzondering op de hoofdregel, of vloeit zulks voort uit het ontbreken van terugwerkende kracht? De wetgever lijkt enerzijds uit te gaan van terugwerkende kracht, maar ziet het anderzijds als een uitzondering op de hoofdregel van onmiddellijke werking. Terugwerkende kracht is er alleen indien de nieuwe regel niet slechts op bestaande rechten, lopende overeenkomsten enzovoort toepasselijk wordt, doch wanneer de nieuwe regel mede over een periode vóór zijn inwerkingtreding van toepassing is. 59 In het overgangsrecht kan van onmiddellijke werking worden gesproken, indien aangeknoopt wordt bij feiten die zijn voorgevallen vóór het in werking treden van de wet, en de wet vanaf het moment van in werking treden daaraan ook rechtsgevolgen verbindt. Wat hiervan zij, verkregen rechten en verrichte rechtshandelingen worden door de wetgever in de meeste gevallen geëerbiedigd, zoals we hierna nog zullen zien. Maar ook hier geldt dat de Overgangswet zelf hierop uitzonderingen kent. Men dient zich evenwel te realiseren dat het beginsel van eerbiedigende werking ten aanzien van verkregen rechten als bedoeld in art. 69 58. De Die, Beginselen van Overgangsrecht, Bijzonder nummer Rechtsbeginselen, AA 1991/ 10, Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 13. 59. Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 9, 13, 14 en 15; op deze laatste pagina wordt uitdrukkelijk vermeld dat de leer van de verkregen rechten moet worden gezien als een uitzondering op de regel van onmiddellijke werking. Zie ook HR 6 maart 1959, NJ 1962/2. 18

GESCHIEDENIS TOTSTANDKOMING BOEK 4 BW I.8.3. Ow niet op andere aspecten van de rechtsposities en rechtsverhoudingen die vermogensrechten in het leven roepen, van toepassing is. 60 Zo bijvoorbeeld bevoegdheden die de wet toekent, zoals de bevoegdheid om zich op wilsrechten te beroepen of om de nakoming van een verbintenis op te schorten. Als voorbeeld kan worden genoemd de bevoegdheid om een beroep te doen op een grond voor vernietiging van een uiterste wilsbeschikking op grond van art. 4:62 BW in gevallen waarin de oude wet de beschikking meestal nietig verklaarde. Deze bepaling heeft onmiddellijke werking en kan er zelfs toe leiden dat een making alsnog geheeld wordt (zie art. 81 lid 2 Ow), waarover hierna meer. In dat geval kan zulks betekenen dat een ander (bijvoorbeeld de onmiddellijk-belanghebbende erfgenaam bij versterf die door de nietigheid als erfgenaam gerechtigde tot de making zou zijn gebleven, maar de making als geldig heeft aangemerkt) een recht verliest. De vraag luidt echter of art. 81 Ow op dit punt derogeert aan het beginsel van verkregen rechten in art. 69 Ow. Ook de werking van bepaalde feiten en omstandigheden kan genoemd worden. Een goed voorbeeld hiervan vormt de derdenbescherming die kan worden ontleend aan art. 4:187 BW. Deze derdenbescherming treedt ingevolge de hoofdregel onmiddellijk in, mits wordt voldaan aan de eisen die de wet aan een verklaring van erfrecht stelt. Ook kan worden gedacht aan bewijslastverdeling of bewijsvermoedens, zo bijvoorbeeld art. 7:176 BW (bewijslastverdeling ingeval gesteld wordt dat een schenking door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen). En omschrijvingen van bepaalde rechtsfiguren. Men denke aan een uiterste wilsbeschikking die onder oud recht als last is geformuleerd en ook als zodanig werd aangemerkt (bijvoorbeeld een last om een aan de erfgenaam in privé toebehorende zaak af te geven), maar naar nieuw recht een legaat is. Onder nieuw recht wordt het ook een legaat. Daarmee wordt deze making echter niet gewijzigd. In al deze gevallen geldt de hoofdregel: onmiddellijke werking (tenzij de Overgangswet een bijzondere, daarvan afwijkende bepaling bevat). Dat betekent ook dat een belangrijk element in de oplossing van overgangsrechtelijke problemen de kwestie van de kwalificatie van rechtsposities en rechtsbetrekkingen is. Met name het antwoord op de vraag of 60. Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 17. 19