Jasper van Nes Advocaat Belastingadviseur Regime fiscale eenheid geraakt door uitspraak Hof van Justitie EU in zaak renteaftrekbeperking Belastingrecht 23 maart 2018 Rente op een geldlening voor de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap kan in Nederland in aftrek worden gebracht door met deze dochtervennootschap een fiscale eenheid aan te gaan. Een nationale regeling die de aftrek van deze rente beperkt omdat de dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, en dus niet in een fiscale eenheid kan worden opgenomen, is in strijd met EU-recht. Op 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een baanbrekend arrest gewezen in het kader van de renteaftrekbeperking uit art. 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting. De uitkomst van de zaak heeft naar verwachting een groot effect op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. In de gevoegde zaken C-398/16[1] en C-399/16[2] beantwoordt het Hof prejudiciële vragen die te maken hebben met de toepassing van de per-element benadering bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Gezien de potentieel verstrekkende gevolgen van de uitspraak heeft het kabinet maatregelen aangekondigd. Het is overigens nog niet bekend hoe deze maatregelen er uit gaan zien. In deze Legal Update gaan wij nader in op de zaak C-398/16 van het Hof waarbij wij aandacht schenken aan de uitdagingen die de uitspraak naar verwachting voor ondernemend Nederland teweeg zal brengen. Casus De zaak C-398/16 gaat over een Nederlandse dochtervennootschap (X BV) die onderdeel uitmaakt van een Zweeds concern. De Zweedse moedermaatschappij van X BV wil de aandelen die zij nog niet bezit in een Italiaanse beursvennootschap van de beurs halen. X BV richt
daarvoor een nieuwe Italiaanse vennootschap op (een zogenaamde bid company ). Het geld dat voor de acquisitie nodig is, leent X BV van de Zweedse moedermaatschappij. X BV stort het geleende geld in de bid company en de bid company koopt de aandelen van de beurs De rente die X BV betaalt op de lening, brengt zij in aftrek van haar Nederlandse winst. Echter, de belastingdienst weigert deze aftrek omdat deze rente onder een renteaftrekbeperking valt. De renteaftrek wordt beperkt omdat X BV het geld dat zij leent, gebruikt om een kapitaalstorting te doen in een verbonden lichaam. X BV is het hier niet mee eens en stapt naar de rechter. Aan de Hoge Raad wordt de vraag gesteld of deze renteaftrekbeperking in deze situatie wel verenigbaar is met de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging. X BV motiveert het beroep op de vrijheid van vestiging door aan te geven dat zij de rente over de lening namelijk wel in aftrek mag brengen als zij een fiscale eenheid zou kunnen vormen met de Italiaanse vennootschap (de bid company ). Wettelijk kader De renteaftrekbeperking die hier in geding is, is terug te vinden in art. 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB). Die bepaling doorbreekt de hoofdregel dat rente in principe in aftrek kan worden gebracht op de fiscale winst. Op grond van art. 10a Wet VPB is rente niet aftrekbaar als de schuldvordering en de daarmee samenhangende rechtshandeling min of meer kunstmatig zijn ingegeven. X BV stelt dat de aftrekbeperking in strijd is met de vrijheid van vestiging, omdat dezelfde rente in een zuiver Nederlandse situatie wel in aftrekbaar zou zijn als X BV en de bid company een fiscale eenheid konden vormen. De fiscale eenheid vindt zijn grondslag in art. 15 Wet VPB. Die regeling houdt kort gezegd in dat een moeder- en een dochtermaatschappij op verzoek en onder voorwaarden[3] samen kunnen worden aangemerkt als één belastingplichtige. De voordelen van het zijn van een fiscale eenheid zijn bijvoorbeeld dat de vennootschappen hun winsten en verliezen binnensjaars kunnen verrekenen, dat er minder eisen worden gesteld aan binnenlandse transfer pricing thema s en dat er maar één aangifte Vennootschapsbelasting hoeft te worden gedaan voor alle vennootschappen binnen die fiscale eenheid. Onder huidig recht, is een fiscale eenheid alleen toegestaan tussen vennootschappen die fiscaal gevestigd zijn in Nederland. Een buitenlandse vennootschap zonder Nederlandse vestiging, kan dus niet worden gevoegd in een Nederlandse fiscale eenheid. En juist dit laatste element grijpt het Hof in deze uitspraak aan. Uitspraak De Hoge Raad heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om bovenstaande vraag omtrent de vrijheid van vestiging te beantwoorden. Het Hof begint haar kroniek met een herhaling van de uitspraken in de zaken X Holding[4] en
Groupe Steria[5]. In die zaken oordeelt het Hof dat het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, ondanks dat het een verschil in behandeling teweeg brengt, gerechtvaardigd kan worden met het oog op een evenredige verdeling van heffingsbevoegdheden. Daarnaast wordt door het Hof in die zaken ook de per-element benadering geaccepteerd. Deze per-element benadering houdt in dat in het geval dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid (zoals in deze casus) niet mogelijk is, belastingplichtigen zich desondanks toch kunnen beroepen op de voordelen ervan als ze wél een fiscale eenheid zouden kunnen vormen[6]. Het Hof toetst vervolgens de onderhavige casus aan deze criteria. Het Hof is van mening dat alleen sprake kan zijn van een schending van de vrijheid van vestiging als er twee objectief vergelijkbare gevallen zijn. Een fiscale eenheid tussen twee binnenlandse vennootschappen enerzijds en een fiscale eenheid waarbij een van de vennootschappen grensoverschrijdend is anderzijds, merkt het Hof aan als objectief vergelijkbare gevallen. Het Hof is van mening dat de vergelijkbaarheid leidt tot een verschil in behandeling tussen beide gevallen. Vervolgens gaat het Hof na of er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor het geconstateerde verschil in behandeling. Het Hof schenkt de meeste aandacht aan de grond bestrijding van belastingontwijking. Wil er sprake zijn van een rechtvaardiging op grond van belastingontwijking, dan moet de betreffende regeling specifiek tot doel hebben om kunstmatige belastingontwijking te bestrijden[7]. Het Hof is van mening dat daarvan in deze casus geen sprake is. Art. 10a Wet VPB heeft weliswaar tot doel om belastingontwijking te bestrijden. Het doel van art. 15 Wet VPB is echter niet om belastingontwijking tegen te gaan. Het Hof is dan ook van mening dat het hiervoor genoemde verschil in behandeling haar oorsprong vindt in de combinatie van de artikelen 10a Wet VPB en 15 Wet VPB. Daarnaast vindt het Hof dat het risico op kunstmatige renteaftrek als gevolg van een intra-groeplening even groot is bij een grensoverschrijdende dan wel een interne fiscale eenheid. Het Hof concludeert vervolgens dat er geen goede rechtvaardiging bestaat voor het geconstateerde verschil in behandeling. Het eindoordeel van het Hof is dat het niet toestaan van renteaftrek op een geldlening die gebruikt wordt voor een kapitaalstorting, in strijd is met de vrijheid van vestiging, wanneer die renteaftrek wordt beperkt door het niet kunnen vormen van een fiscale eenheid vanwege het gegeven dat de betrokken vennootschappen niet allebei in Nederland gevestigd. Reacties op de uitspraak Na de conclusie van de Advocaat-Generaal heeft het kabinet nog op dezelfde dag spoedreparatiemaatregelen aangekondigd met terugwerkende kracht naar 25 oktober 2017[8]. Nu het Hof de conclusie van de A-G volgt, heeft Staatssecretaris van Financiën Menno Snel voor het tweede kwartaal van 2018 een wetsvoorstel toegezegd met daarin de uitwerking van de eerder aangekondigde spoedreparatiemaatregelen[9].
In zijn oktoberbrief beschrijft de Staatssecretaris de noodzaak van spoedreparatiemaatregelen. Een voor Nederland nadelige uitspraak van het Hof zou kunnen leiden tot uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door buitenlandse bedrijven. De financiële impact daarvan schat hij op honderden miljoenen aan misgelopen belastinginkomsten per jaar[10]. In een recente brief aan de Tweede Kamer geeft de Staatssecretaris aan dat het huidige fiscale eenheids-regime op de schop gaat en op den duur wordt vervangen door een andere concernregeling[11]. Een dergelijke concernregeling gaat mogelijk lijken op het Britse group relief systeem[12]. De verwachting is dat de nieuwe concernregeling behoorlijk zal afwijken van het huidige fiscale eenheidsregime[13]. Deze uitspraak en het verdwijnen van de fiscale eenheid zal waarschijnlijk gevolgen hebben voor zo n 100.000 ondernemingen in Nederland. Zij zullen moeten gaan beoordelen of zij anders met hun groepsleningen moeten omgaan[14]. Het Nederlandse bedrijfsleven wordt niet enthousiast van dit vooruitzicht en ziet het huidige fiscale eenheidsregime dan ook graag gehandhaafd[15]. Ondernemingsorganisaties VNO-NCW en MKB-Nederland zijn bezorgd over de mogelijke consequenties van een nieuwe concernregeling[16]. Ook uit de reacties van het Register Belastingadviseurs (RB) [17] en de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs[18] volgt een oproep aan de Staatssecretaris om het huidige fiscale eenheidsregime toch zoveel als mogelijk in tact te houden. Gevolgen voor de praktijk Volgens de Staatssecretaris zal het zeker twee jaar duren voordat de vervanger van de fiscale eenheid er is[19]. Tot die tijd, en dus ook al op dit moment, geldt de aangekondigde noodwetgeving. Hoe deze noodwetgeving er uit ziet, is op dit moment evenwel nog niet bekend. Maar deze wetgeving is al wel van toepassing vanaf 25 oktober 2017 11:00. Hebt u een fiscale eenheid vennootschapsbelasting waarin intra-groepleningen zijn afgesloten, dan doet u er goed aan, deze leningen door uw belastingadviseur te laten beoordelen. Zijn het leningen die zonder fiscale eenheid getroffen kunnen worden door de renteaftrekbeperking van 10a VPB, dan heeft dat mogelijk consequenties voor uw aangifte Vennootschapsbelasting 2017 en daarmee wellicht ook voor uw fiscale positie in de jaarrekening 2017. [1] Zaak C-398/16 (ECLI:EU:C:2018:110) [2] Zaak C-399/16 (ECLI:EU:C:2018:110) [3] De moedermaatschappij moet bijvoorbeeld ten minste 95% van het economische en juridische eigendom houden in de dochtermaatschappij.
[4] Zaak C-337/08 (ECLI:EU:C:2010:89) [5] Zaak C-386/14 (ECLI:EU:C:2015:524) [6] Kok & De Vries, WFR 2018/37. [7] Zaak C-196/04 (ECLI:EU:C:2006:544) [8] Kamerstukken II 2017/18, 34323, nr. 20. [9] Kamerstukken II 2017/18, 34323, nr. 22. [10] Kamerstukken II 2017/18, 34323, nr. 20. [11] Kamerstukken II 2017/18, 34323, nr. 22. [12] Kok & De Vries, WFR 2018/37. [13] Kamerstukken II 2017/18, 34323, nr. 22. [14] L. Berentsen & U. Jonker, Verandering fiscale regels dochterbedrijf gaat jaren kosten, FD 26 februari 2018, p. 2. [15] Kamerstukken II 2015/16, 34323 nr. 6. [16] https://www.vno-ncw.nl/nieuws/snel-werk-maken-van-nieuwe-fiscale-concernregeling [17] Reactie RB inzake de aangekondigde spoedmaatregelen inzake de fiscale eenheid vennootschapsbelasting [18] Aanvullend commentaar NOB op de aangekondigde spoedreparatiemaatregelen inzake de fiscale eenheid [19] L. Berentsen & U. Jonker, Verandering fiscale regels dochterbedrijf gaat jaren kosten, FD 26 februari 2018, p. 2.