1 Memo BATL: de nieuwe wet op de fiscale regularisatie In het kader van haar doelstellingen wenst BATL mee te werken aan efficiënte en kwaliteitsvolle wetgeving die in de fiscale rechtspraktijk toepasbaar is. Het wetsontwerp op de fiscale regularisatie vormt de concrete aanleiding voor een eerste denkoefening in dit verband. Onderstaande reflecties zijn de vrucht van een kritische analyse van de voorliggende krachtlijnen van de nieuwe wetteksten door enkele leden van BATL. BATL roept haar individuele leden op om een eigen bijdrage te leveren aan dit debat. Reflecties en bedenkingen zijn dan ook meer dan welkom en kunnen weldra ook gepost worden op het discussieforum (www.batl-taxlaw.be). Algemeen Het lijkt BATL vooreerst en vooral aangewezen dat de nieuwe regeling maximaal rechtszekerheid biedt. Zowel fiscaal en/of sociaalzekerheidsrechtelijk, als op strafrechtelijk vlak, en dit zowel voor belastingen die behoren tot de bevoegdheid van de federale als de gewestelijke overheden, en ten aanzien van zowel degene die regulariseert als zijn/haar adviseurs die hem/haar hierbij én nadien bijstaan. Rechtszekerheid lijkt immers één van de belangrijkste sleutels tot het succes van de nieuwe regeling samen met een aanvaardbaar tarief (het door de regering gelanceerde tarief van 30 à 35 % wordt in de praktijk weinig enthousiast onthaald; 20 à 25 % lijkt BATL meer kansen te bieden op een succesvolle operatie). Het lijkt BATL dan ook noodzakelijk dat de uiteindelijke wetteksten zo min mogelijk ruimte voor interpretatie mogen laten, waarbij in de Memorie van Toelichting zo omstandig mogelijk het doel en de strekking van elke individueel wetsartikel moet worden uiteengezet. De amnestie kan haar doel enkel bereiken indien men er helemaal voor gaat, en dus een échte, onvoorwaardelijke en zakelijk verantwoorde amnestie is. Dat vergt een faire afrekening (gemiddelde belastingdruk, lage administratieve vergoeding van de staat wegens laattijdigheid (ban zelfincriminatie) en geen straftoemeting behalve een eervolle afkoopsom voor zware, (brutale) fraude ( uitnodigende spijtoptant-regeling).
2 Aanbevelingen 1. In de voorliggende teksten is sprake van een bondige verklaring omtrent het fraudeschema en omvang van kapitaal bij regularisatiedossiers die tijdens de eerste fase worden ingediend? BATL suggereert dat in de parlementaire voorbereiding duidelijk omschreven wordt van wat er met deze bondige verklaring concreet bedoeld wordt en om welke reden hiernaar gevraagd wordt. Wat wenst men hiermee te bereiken, wie beoordeelt dit en wat is de sanctie indien deze verklaring niet afdoende wordt bevonden? Er kan daarbij concreet gedacht worden aan een bondige beschrijving waarin de historische oorsprong en opbouw van het vermogen wordt toegelicht, althans voor zover deze gekend is door degene die regulariseert. De doelstelling van deze verklaring lijkt verband te houden met een verantwoording van de belastingplichtige voor diens keuze voor Module I, en niet om de belastingplichtige te verplichten tot zelfincriminatie. 2. De periode van de regeling loopt af op 31 december 2013. De einddatum van 31 december 2013 die wordt vooropgesteld, is (relatief) kort. Er kan daarom gedacht worden om te voorzien dat wanneer uiterlijk 31 december 2013 een pro forma aangifte (bv. naam en bankrekening(en) van de belastingplichtigen) is ingediend dit volstaat voor regularisatie om dan in de loop van begin 2014 de aangifte verder uit te werken.
3 3. Wat is het precieze onderscheid tussen Module I (eerste fase) en Module II (tweede fase)? Het is belangrijk dat er een duiding is van de filosofie van het onderscheid tussen Module I en Module II. Deze duiding kan worden gegeven in de parlementaire voorbereiding, en wordt bij voorkeur aangevuld met een aantal typevoorbeelden (bv. niet-aangegeven successie, nietaangegeven roerende inkomsten, niet-aangegeven omzet, telkens al dan niet verjaard). In dit verband moet er dan ook absoluut verduidelijkt worden wat de precieze verhouding is tussen Module I en artikel 505 Sw. (witwassen). Meer bepaald dat er geen strafrechtelijk probleem is, zolang men in Module I valt, wat impliciet een bevestiging inhoudt dat er meteen ook de facto geen strafrechtelijk risico is bij regularisaties die gebeuren volgens de bestaande regularisatiemogelijkheid bij het Contactpunt, zelfs indien men bijvoorbeeld enkel de fiscaal niet-verjaarde inkomsten (7 jaar) zou regulariseren hoewel men weet dat er ook fiscaal verjaarde niet-aangegeven inkomsten zijn. Een concreet voorbeeld waarvoor die verduidelijking welkom is, is de hypothese dat de belastingplichtige een erfgenaam of een begiftigde is van kapitalen en/of inkomsten die mogelijks afkomstig zijn van ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij de persoon die wenst te regulariseren in principe niet de dader is van het basismisdrijf. Vallen dergelijke personen onder Module I of Module II? In de mate dat de belastingplichtige erfgenaam ter goeder trouw is en dat er geen indicatoren zijn van ernstige en georganiseerde fiscale fraude in zijnen hoofde, kan worden gesuggereerd dat deze personen onder Module I vallen. Gelet op het voorgaande lijkt het aangewezen om duidelijke categorieën vast te leggen. Onder meer door het basismisdrijf uitdrukkelijk niet te regulariseren wanneer het ouder is dan de strafrechtelijke verjaringstermijn of wanneer de dader van het basismisdrijf reeds is overleden. Verder is het ook aangewezen om de begrippen kapitaal en inkomsten duidelijk te definiëren. Zo kan het begrip kapitaal in Module II gepreciseerd worden als het kapitaal zoals dit bestaat op datum van 31 december 2005 (rekening houdend met fiscale verjaringstermijn van 7 jaar inzake inkomstenbelastingen) dan wel als het kapitaal zoals dit bestaat op datum van 31 december 2011 (meer eenvoudige regularisatietechniek, waarbij dan geen bijkomende regularisatie nodig voor de afgelopen 7 jaar). Daarnaast kan gedacht worden aan het organiseren van een overlegplatform omtrent de nieuwe regeling, waar de fiscale advocaten of andere adviseurs overleg kunnen plegen met het Contactpunt teneinde de onzekerheid aangaande het feit of de belastingplichtige al dan niet onder Module I of Module II valt, volledig weg te kunnen nemen.
4 In het kader van deze procedure zou ook moeten kunnen voorzien worden dat de anonimiteit van de belastingplichtige gevrijwaard wordt, zoals dat het geval is in het kader van een prefiling bij de Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken (DVB). Wat de verwijzing naar de CFI-wet in het kader van de afbakening van het toepassingsgebied tussen Module I en Module II, lijkt het ook aangewezen dat er wordt voorzien dat de aanpassing van de CFI- wet (uitbreiding van de meldingsplicht waarbij het volstaat dat er sprake is van ernstige fiscale fraude, zoals aangekondigd in de maatregelen fraudebestrijding van Staatssecretaris John Crombez) uitgesteld wordt tot na het aflopen van de geplande amnestieregeling. 4. Er is in de tekst niets bepaald over structuurgebonden vermogens. In de bestaande regeling aanvaardt het Contactpunt dat dit kan worden geregulariseerd en fiscaal transparant kan worden behandeld mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan (o.m. transparantieverklaring). Hier bestaat echter geen wettelijke basis voor. Het is wenselijk om dit huidige beleid van het Contactpunt voor te zetten, maar dat er tevens voorzien wordt in een wettelijke basis voor deze praktijk in de nieuwe regelgeving. Het is immers ook niet wenselijk dat onder de nieuwe regeling elke offshore structuur beschouwd zou worden als ernstige en georganiseerde fiscale fraude (dus Module II), terwijl het ook Module I kan zijn (zoals nu). 5. Gelijkstelling van de buitenlandse levensverzekeringen met ernstige georganiseerd fiscale fraude. BATL heeft er moeite mee dat belastingplichtigen die een vermogen of een deel daarvan in een buitenlandse levensverzekering hebben ondergebracht ipso facto onder module II vallen, dus ook als er geen sprake is van ernstige en georganiseerde fiscale fraude. Dit gaat te ver en daarom zou deze verwijzing beter weggelaten worden. Module II zal nog steeds kunnen toegepast worden op buitenlandse levensverzekeringen, doch enkel als ze onderdeel zijn van een constructie die als ernstige en georganiseerde fraude aanzien kan worden. Er zou minstens moeten voorzien worden in een escape-mogelijkheid (d.w.z. behoudens tegenbewijs) voor wat betreft buitenlandse levensverzekeringen, zodat zij niet in alle gevallen
5 automatisch op gelijke voet worden gesteld met ernstige georganiseerde fiscale fraude. Zo bijvoorbeeld indien het vermogen betreft uit gewone fiscale fraude, zoals verjaarde successierechten. 6. Gewestelijke belastingen Is er medewerking van de Gewesten nodig voor wat betreft de registratie en successierechten? Deze onduidelijkheid moet uitdrukkelijk worden weggenomen om het succes van de geplande maatregel mogelijk te maken. 7. Zelfincriminatie Inzake de mogelijkheid om de strafrechtelijke inbreuken te schikken en vooral het geval waarbij, indien geen akkoord met het parket kan bereikt worden, de documenten werden opgemaakt en de mededelingen die werden gedaan kunnen worden aangewend door het parket, stelt er zich mogelijks een probleem inzake het verbod op zelfincriminatie. In dit verband zou de hierboven gemaakte suggestie van de implementatie van een platform waarbij de fiscale advocaten of andere adviseurs overleg kunnen plegen ook hierop van toepassing kunnen zijn. Het is dan aangewezen dat in het kader van het overleg met het parket, de fiscale advocaten of andere adviseurs de mogelijkheid hebben om de immuniteit van zichzelf als aan het beroepsgeheim onderworpen professionals alsook van de voorlegde documenten en mededelingen te vragen. 8. De strafrechtelijke afhandeling bij toepassing van Module II De nieuwe regularisatie maakt een onderscheid tussen twee categorieën belastingplichtigen: - zij die zich niet schuldig hebben gemaakt aan ernstige en georganiseerde fiscale fraude en/of vermogen niet hebben ondergebracht in een buitenlandse levensverzekering; - zij die dat wél hebben gedaan. Wat de eerste groep betreft zou de strafrechtelijke afhandeling verlopen volgens het mechanisme van de vroegere EBA-wetgeveing, d.w.z. dat de fiscale regularisatie in beginsel ook een vrijstelling van strafvervolging meebrengt.
6 Wat de tweede groep betreft is blijkbaar niet meer voorzien in een automatische vrijstelling van strafvervolging. Er wordt een tussenstap ingebouwd, via het mechanisme van de schikking, zoals dit reeds is opgenomen in artikel 216bis Sv. Dit mechanisme zou er op neer komen dat het dossier wordt voorgelegd aan een Commissie die in de schoot van het Parket zal worden opgericht. Het zou niet de bedoeling zijn dat het Parket de schikking afhankelijk maakt van een bijkomende prestatie (te leveren bovenop de belastingen en boeten die zijn betaald aan het Contactpunt). De bedoeling is enkel om gaan te onderzoeken of er mogelijks misdrijven zijn begaan genoemd in artikel 5 van de preventieve Witwaswet andere dan ernstige en georganiseerde fiscale fraude, die door de nieuwe fiscale regularisatie niet gedekt zouden worden.. Is dit niet het geval, dan zou dit in een akkoord geacteerd worden en zou dit akkoord het verval van strafvordering meebrengen. De vraag is of een dergelijk systeem geen inbreuk inhoudt op de autonomie van het Parket zoals deze vervat is in artikel 151, 1 Grondwet. ( ) Het Openbaar Ministerie is onafhankelijk in de individuele opsporing en vervolging onverminderd het recht van de bevoegde minister om de vervolging te bevelen en om bindende richtlijnen van het strafrechtelijk beleid, inclusief die van het opsporings- en vervolgingsbeleid vast te leggen ). Deze vraag houdt verband met het gebruik van de techniek van de schikking, die het Parket zou moeten aanvaarden als uit het dossier niet blijkt dat ook misdrijven zijn gepleegd waarvoor geen vrijstelling van strafvervolging wordt toegekend. Men kan de zaak echter ook anders bekijken en de tussenkomst van het Parket beschouwen als een loutere controle, om na te gaan of de belastingplichtige geen misdrijven heeft begaan die niet onder de strafrechtelijke immuniteit vallen. Het feit dat nog een controle van het Parket wordt ingebouwd om vervolging te kunnen instellen als het gaat om misdrijven die niet gedekt zijn door de nieuwe wet, lijkt geen bezwaar te zijn, temeer daar module II betrekking heeft op ernstige en georganiseerde fraude. Deze controle kan er trouwens toe bijdragen dat misdrijven worden opgespoord waarvan het Parket nog geen kennis had. Volgens BATL verdient het dan ook aanbeveling ook aan de belastingplichten van module II de vrijstelling van strafvervolging formeel toe te kennen, maar onder voorwaarde van nazicht van het dossier door het Parket. Indien de problematiek rond de autonomie van het vervolgingsbeleid hiermee niet kan worden opgelost, blijft er nog de mogelijkheid dat de Minister van Justitie een voor het Parket bindende richtlijn uitvaardigt over het toepassen van de schikking in dossiers van fiscale regularisatie.