1 Inleiding van het internationale publiekrecht

1 Inleiding van het internationale publiekrecht Inleiding Dit hoofdstuk geeft eerst een korte omschrijving van het internationale publiekrecht. Vervolgens gaat het in op de kenmerken van het internationale recht, met name ook de verschillen tussen het nationale en het internationale recht. De derde paragraaf bespreekt de verhouding tussen deze twee rechtsgebieden. Ten slotte schetst paragraaf 4 de ontwikkeling van het internationale publiekrecht. 1.1 Omschrijving van het internationale publiekrecht Er zijn twee definities van het internationale publiekrecht: een formele en een functionele. Formeel kan men het internationaal publiekrecht omschrijven als het deel van het recht dat de internationale publiekrechtelijke positie regelt van staten, internationale organisaties, volken, mensen en bepaalde rechtspersonen (zoals internationale ondernemingen). Ook kan men het internationale publiekrecht omschrijven aan de hand van de functies die dit recht in de internationale samenleving beoogt te vervullen. Deze zijn niet in beton gegoten, maar mede afhankelijk van de behoeften van de internationale gemeenschap. Dit boek volgt deze dynamische omschrijving. Functies van het internationale publiekrecht zijn: het scheppen van orde en rechtszekerheid in de internationale betrekkingen tussen staten; het behartigen van internationaal overeengekomen doelstellingen, zoals: het handhaven van vrede en veiligheid; respect voor de rechten van de mens en van volken; armoedebestrijding en ontwikkeling, menselijke gezondheid, en daarmee (zoals voormalig VN secretaris-generaal Kofi Annan het zo treffend zei) voorkoming van verspreiding van massavernietigingsziekten; bescherming van natuur en milieu; wapenbeheersing en tegengaan van verspreiding van massavernietigingswapens; en internationale terrorisme bestrijding. 13

Internationaal recht begrepen 14 Het internationale publiekrecht wordt ook vaak volkenrecht genoemd. De oorsprong van het woord volkenrecht gaat terug op het Romeinse ius gentium dat letterlijk het recht van volken betekent. Het betrof het recht dat gold voor zowel de vreemdelingen als voor de Romeinse burgers. Daarnaast omvat het woord volkenrecht ook het ius inter gentes, het recht dat in het verkeer tussen de volken gold. Tegenwoordig gebruiken we meestal het begrip internationaal publiekrecht, ook al komt het woord volkenrecht nog voor in de Grondwet van Nederland, overige wetgeving en de rechtspraak. Het internationale publiekrecht hield zich oorspronkelijk alleen maar bezig met het regelen van de rechtsverhoudingen tussen staten onderling. In de loop der tijd ontwikkelde het zich verder in twee richtingen. Ten eerste horizontaal: als gevolg van het dekolonisatieproces en het uiteenvallen van bestaande staatsverbanden zoals de Sovjet-Unie en Joegoslavië nam het aantal soevereine staten sterk toe. Die ontwikkeling had een horizontale uitbreiding van de internationale rechtsgemeenschap tot gevolg. Ten tweede ontwikkelde de internationale rechtsgemeenschap zich in verticale richting: internationale organisaties kregen naast staten een eigen plaats in het internationale publiekrecht, evenals volken, individuele burgers en internationale ondernemingen. Het internationale publiekrecht valt, naar het befaamde onderscheid van Hugo de Groot in 1625 (zie hoofdstuk 5), traditioneel uiteen in twee gedeelten: het recht dat geldt in tijd van vrede en het recht dat geldt ten tijde van oorlog. 2 Het vredesrecht kent vele hoofdstukken en bestrijkt onder meer terreinen die aangeduid kunnen worden als wereldrecht, zoals collectieve veiligheid, universele rechten van de mens, ontwikkeling van ontwikkelingslanden en bescherming van het leefmilieu van de aarde. Het recht ten tijde van oorlog wordt weer verdeeld in: De wetten en gebruiken van de oorlog. Dat zijn de normen die gelden ten aanzien van gevechtshandelingen, zoals het verbod om bepaalde wapens te gebruiken en bepaalde doelen aan te vallen. Dit wordt ook wel het Haagse recht genoemd, omdat veel van deze regels zijn vastgelegd in te Den Haag gesloten verdragen. Het humanitaire recht. Dat zijn de normen die gelden voor bezet gebied, waaronder regels ten aanzien van de bescherming van gewonde soldaten, krijgsgevangenen en burgers alsmede schipbreukelingen. 3 Dit laatste 2 C.J.H. Jansen, Hugo de Groot (1583-1645), Ars Aequi april 2009, 275. 3 Onder meer geregeld in het Landoorlogreglement van 1907, het Protocol van Genève van 1925, betreffende biologische en chemische wapens, en de vier Rode Kruisverdragen van 1949 (betreffende zieken en gewonden, schipbreukelingen, krijgsgevangenen en burgers, van 1977 aangevuld met twee protocollen). Zie ook F. Kalshoven & L. Zegveld, Constraints on the Waging of War, Cambridge: Cambridge University Press 2011 en B.P. Pieters &

1 Inleiding van het internationale publiekrecht wordt ook wel het Geneefse recht genoemd, naar de plaats waar veel van deze regels zijn overeengekomen. Het neutraliteitsrecht. Dat geldt als er oorlog wordt gevoerd en betreft de bijzondere rechten en plichten tussen oorlogvoerenden en neutralen. Functies van het internationale publiekrecht Orde Rechtszekerheid Behartiging publieke werelddoelstellingen: Vrede en veiligheid Respect voor mensenrechten Duurzame ontwikkeling Armoedebestrijding Terrorismebestrijding In het geval dat het internationale publiekrecht beginselen en regels omvat die in de hele wereld gelden en ook door de gehele internationale gemeenschap geaccepteerd worden (denk aan de universele rechten van de mens), gebruikt dit boek ook wel de term wereldrecht. 1.2 Kenmerken van het internationale publiekrecht 15 Er bestaan grote verschillen tussen de aard van het nationale recht en die van het internationale recht. Het nationale recht is recht van een hoogontwikkelde rechtsorde, in eeuwenlange ontwikkeling gevormd tot een verticale structuur, met een centraal gezag dat de macht heeft zich te laten gelden: een wetgever, een rechterlijke macht en een uitvoerende macht met een sterke arm (politie, leger, deurwaarder) om te zorgen dat de naleving van het recht en van rechterlijke uitspraken kan worden afgedwongen. De internationale rechtsgemeenschap is vooralsnog meer horizontaal gestructureerd: er is geen centrale wereldwetgever, geen centrale wereldrechter waaraan de staten zich zouden moeten onderwerpen en geen centraal gezag dat het recht kan afdwingen. Op nationaal niveau wordt wetgeving gewoonlijk zonder moeite aanvaard als de legitimiteit van het nationale politieke bestel in voldoende mate wordt erkend. Meerderheidsbeslissingen waaraan de minderheid (oppositie) zich onderwerpt, zijn mogelijk als het vertrouwen bestaat dat die meerderheid de minderheid niet als vijanden zal behandelen, maar als rechtsgelijken. Dat ver- A. Vermeer, Humanitair oorlogsrecht, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2011.

Internationaal recht begrepen 16 trouwen is in de wereldgemeenschap in opvallende mate afwezig. Vandaar dat aan de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (AVVN) in 1945 geen wetgevende bevoegdheid kon worden toegekend (ook al stelde België dat wel voor). De oprichters van de Verenigde Naties vreesden te zeer dat zo n wereldwetgever wetten zou maken die voor de minderheid volstrekt onaanvaardbaar zouden zijn. Daarom mag de AVVN slechts aanbevelingen doen. Zij mag wel regels opstellen, zoals de Universele verklaring van de rechten van de mens uit 1948, maar die regels zijn strikt genomen niet bindend. 4 Deze regels worden soms aangeduid als zwakke normen (soft law), om aan te geven dat deze politieke normen zich kunnen ontwikkelen naar regels van positief recht. Tegelijkertijd bewijst het voorbeeld van de Universele Verklaring hoe een dergelijke resolutie kan uitgroeien tot een zeer gezaghebbend document dat nu alom als bindend wordt beschouwd. Het internationale publiekrecht kent geen wereldrechter aan wie geschillen automatisch kunnen worden voorgelegd. Er is onvoldoende vertrouwen in rechtspraak door derde partijen. Soevereine staten zijn wel bereid het internationale publiekrecht als bindend te aanvaarden, maar zij behouden zich op grond van hun soevereine positie het recht voor dat internationale publiekrecht zelf te interpreteren. Dit is een essentieel verschil met het nationale recht: ook onder dit recht kan er groot meningsverschil bestaan over de vraag wat het recht, in abstracto of in een concreet geval, inhoudt. Daarvan getuigen de verschillende leerboeken, de pleidooien van advocaten en de conclusies van de procureurs-generaal die menigmaal afwijken van de daaropvolgende uitspraken van de Hoge Raad. In het nationale recht is echter altijd een rechter voorhanden en in een geschil tussen partijen is de rechterlijke uitspraak bindend. In het minder volgroeide internationale publiekrecht, waarbinnen er vanzelfsprekend ook grote verschillen van opvatting bestaan, is lang niet altijd een rechterlijke instantie voorhanden en kunnen rechtsgeschillen niet gemakkelijk aan een internationale rechter worden voorgelegd. 4 Resoluties die men van groot belang acht, worden vaak Verklaringen (Declarations) genoemd, een term die het VN-Handvest niet kent. De term suggereert dat daarin wordt uitgedrukt wat reeds bestaand volkenrecht is (niet-constitutief maar declaratoir), maar de meeste declaraties/verklaringen bevatten nieuwe regels van internationaal recht en worden ook wel aangeduid als de progressieve ontwikkeling van het volkenrecht: zie art. 13 VN-Handvest. Naast de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, zijn van groot belang de verklaringen over de vrijheid van volken (Declaration on the Granting of lndependence to Colonial Countries and Peoples (AV Res. 1514 (XV), van 14 december 1960)), over de rechtspositie van staten en de beginselen van internationaal recht (Declaration on Principles of lnternational Law concerning Friendly Relations and Cooperation among States in accordance with the Charter of the UN (AV Res. 2625 (XXV), van 24 oktober 1970)) en over armoedebestrijding en ontwikkeling (Millennium Declaration (AV Res. 55/2, van 8 september 2000)).

1 Inleiding van het internationale publiekrecht De gebrekkige organisatiegraad van de internationale gemeenschap brengt met zich mee dat staten het recht in beginsel zelf uitleggen en slechts dan verplicht zijn de interpretatie van derden te erkennen als zij afstand gedaan hebben van dit recht door op ondubbelzinnige wijze de rechtsmacht van deze derden (een arbitrage-tribunaal of een internationaal hof) te aanvaarden. Staten kunnen voor bepaalde conflicten de verplichte rechtsmacht van het Internationaal Gerechtshof (IGH) 5 in het algemeen erkennen (zgn. aanvaarding van de facultatieve clausule van art. 36 lid 2 Statuut IGH). Staten kunnen dat ook doen in specifieke verdragen voor geschillen die voortvloeien uit de toepassing van deze verdragen. Daarnaast kunnen zij de rechtsmacht van het Hof ad hoc aanvaarden naar aanleiding van een concreet geschil, door een speciale overeenkomst. In dat geval zijn zij rechtens gebonden aan de uitspraak van het Hof. Zie daarover nader in paragraaf 8.2.1. Anders is de juridische situatie indien het Internationaal Gerechtshof, op verzoek van daartoe bevoegde organen van een internationale organisatie, een advies geeft (art. 65 Statuut). In zo n advisory opinion geeft het Hof eveneens zijn interpretatie van het internationale publiekrecht. Aan deze interpretatie zijn staten echter niet gebonden, omdat hun recht van eigen interpretatie, waarvan zij geen afstand hebben gedaan, internationaalrechtelijk prevaleert boven de objectieve interpretatie die het Hof in een niet-bindend advies heeft gegeven. Van feitelijke afdwingbaarheid van rechterlijke beslissingen, zelfs van de door het Internationaal Gerechtshof bindend gegeven uitspraken, is nauwelijks sprake. Wel kan de Veiligheidsraad eventueel als een soort deurwaarder ingeschakeld worden om nakoming van het vonnis af te dwingen (art. 94 VN-Handvest), al is dit in de praktijk nooit gebeurd. Opvallend genoeg worden de meeste uitspraken van het IGH toch nageleefd, kennelijk omdat Staten er belang bij hebben de strijdbijl op een gegeven moment te begraven. Er zijn echter enkele uitzonderingen. Zo is het eerste vonnis van het Internationaal Gerechtshof, in 1949, waarbij Albanië tot schadeloosstelling aan het Verenigd Koninkrijk werd veroordeeld wegens het leggen van mijnen in de Adriatische Zee niet nagekomen. Ook Iran negeerde het vonnis van het Hof inzake de gijzeling van Amerikaanse diplomaten in Teheran, Iran (1980). Op hun beurt hebben de Verenigde Staten, met een beroep op hun federale staatsstructuur, niet de vonnissen nageleefd om geen doodstraffen te voltrekken als het recht van de veroordeelden op consulaire bij- 17 5 Het Internationaal Gerechtshof, gevestigd in s-gravenhage, is een van de hoofdorganen van de VN. Het Statuut van het Hof maakt deel uit van het VN-Handvest. Het Hof is de rechtsopvolger van het Permanente Hof van Internationale Justitie, dat aan de Volkenbond verbonden was. De beslissingen van het Internationaal Gerechtshof worden gepubliceerd in de ICJ Reports en zijn te raadplegen op <www.icj-cij.org>. Zie ook par. 5.1.6 en 8.3.

Internationaal recht begrepen 18 stand door hun moederland niet was gerespecteerd (LaGrand-arrest, Duitsland v. VS, 2001; Avena-arrest, Mexico v. VS, 2004). Het feit dat het internationale publiekrecht in het algemeen niet centraal af - dwingbaar is, betekent niet dat men niet van recht kan spreken. De afdwingbaarheid van recht is geen kenmerk van het recht als zodanig. Die mogelijkheid bestaat in het internationale publiekrecht slechts incidenteel, als er een collectief handhavingsmechanisme bestaat of als een partij dwangmiddelen heeft. De afwezigheid van een centrale uitvoerende macht die verantwoordelijk is voor het afdwingen van regels van internationaal publiekrecht en de afwezigheid van een centraal juridisch orgaan dat automatisch bevoegd is om zich te buigen over geschillen tussen staten typeren het internationale publiekrecht als het recht van een onderontwikkelde rechtsgemeenschap, dat onvergelijkbaar is met onze nationale rechtsorde. Naast het ontbreken van een centrale wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht en de niet-afdwingbaarheid van rechterlijke beslissingen is een derde kenmerk van het internationale publiekrecht het genoemde onderscheid tussen vredes- en oorlogsrecht. Daarmee worden immers het gewapende conflict en oorlog als een rechtsverhouding erkend en kunnen regels die in vredestijd vanzelfsprekend zijn, zoals de bescherming tegen gebruik van geweld, buiten werking worden gesteld. Sinds het einde van de Koude Oorlog (1989) hebben zich tal van veranderingen in de internationale rechtsorde voorgedaan. Diverse internationale straftribunalen zijn opgericht, de Veiligheidsraad heeft nu en dan zijn tanden laten zien door tegen bepaalde staten, individuen of organisaties sancties af te kondigen of gebruik van militair geweld toe te staan en veel meer rechtsgeschillen tussen staten zijn aan het Internationaal Gerechtshof voorgelegd. Verder zijn op allerlei terreinen, waaronder mensenrechten en milieubescherming, veel nieuwe verdragen gesloten waarvan de beginselen en regels doorwerken in nationale rechtsordes. Daardoor is de wisselwerking tussen het internationale en nationale recht intensiever en dynamischer geworden dan voorheen en krijgt de internationale rechtsorde steeds meer een bovenstatelijk karakter. Kenmerken internationaal publiekrecht Vooral horizontale rechtsgemeenschap. Geen centrale wetgevende, uitvoerende en rechterlijke machten. Grote beleidsvrijheid voor staten tot interpretatie. Geen verplichte onderwerping aan internationale rechtspraak. Geen feitelijke afdwingbaarheid rechterlijke of arbitrale beslissingen. Onderscheid vredes- en oorlogsrecht.

1 Inleiding van het internationale publiekrecht 1.3 De verhouding tussen nationaal en internationaal recht De nationale staat is in beginsel onderworpen aan het internationale publiekrecht, dat immers regelingen geeft in een rechtskring die mede de nationale staat omvat. Als zodanig is het internationale publiekrecht van een hogere orde. Maar de hogere regeling van een laagontwikkelde internationale rechtsorde kan botsen met de hiërarchisch lagere regeling van een hoogontwikkelde nationale rechtsorde, die zich historisch het eerst heeft ontwikkeld. Zo is te verklaren dat men vroeger en in sommige staten of op sommige punten ook nu nog het nationale recht primair achtte. Het internationale publiekrecht eist van de nationale rechtsorde erkenning van de gelding van het internationale publiekrecht. Maar het wordt gewoonlijk aan het nationale staatsrecht overgelaten hoe die erkenning wordt verwerkelijkt. De nationale staat kan de normen van het internationale publiekrecht beschouwen als slechts gericht tot die staat zelf, die vervolgens de rechtsplicht heeft om die normen in nationaal recht voor de burgers geldend te maken ( transformatie ). De burgers worden dan volgens hun staatsrecht alleen gebonden door hun nationale recht, maar de wetgever zorgt ervoor dat in dit nationale recht de volkenrechtelijke normen zijn geïncorporeerd. De nationale staat kan de volkenrechtelijke normen ook beschouwen als regels die de burgers rechtstreeks binden. Die rechtstreekse werking wordt dan in de nationale wetgeving verankerd. Nederland heeft dit gedaan via artikel 93 Grondwet, dat directe werking verleent aan een ieder verbindende (rechtstreeks werkende) bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, bijvoorbeeld sanctieresoluties van de Veiligheidsraad. Hierbij gaat het om bepalingen die naar hun inhoud voor iedere burger rechten en plichten met zich meebrengen. De grenzen van de nationale soevereiniteit worden door het internationale publiekrecht bepaald. Dat geldt niet alleen voor de fysieke grenzen maar ook voor de grenzen van de rechtsmacht. De nationale wetgever moet bij het vaststellen van het werkingsgebied van de nationale wet de door het internationale publiekrecht getrokken grenzen in acht nemen. Daarbij beperkt het internationale publiekrecht de toepasselijkheid van de gegeven regels door uitzonderingen op het nationale recht mogelijk te maken. De Nederlandse wet geeft daarvan rekenschap bijvoorbeeld in artikel 13a Wet Algemene Bepalingen en in artikel 8 Wetboek van Strafrecht. Het internationale publiekrecht stelt niet alleen grenzen aan de nationale rechtsmacht maar het gaat bovendien meer en meer de inhoud van de nationale rechtsorde beïnvloeden, door regeling van bepaalde onderwerpen, al dan niet op een bepaalde wijze, voor te schrijven. Het Verdrag nopens het Wegverkeer (Genève, 1949) laat nog slechts zeer beperkte vrijheid aan de 19

Internationaal recht begrepen 20 natio nale regeling van het verkeer. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (1950) heeft de vrijheid van staten om de daarin genoemde onderwerpen te regelen in belangrijke mate beperkt door de eisen die in dat verdrag zijn opgenomen. Het Non-proliferatieverdrag van 1968 heeft als consequentie dat het Nederland niet vrijstaat kernwapens te verwerven of te ontwikkelen. Het recht van de Europese Unie heeft heel wat taken en bevoegdheden overgeheveld van de nationale lidstaten naar Brussel. Zoals het internationale publiekrecht geen voorschriften bevat over de manier waarop het in de nationale rechtsorde tot zijn recht zal komen (direct of via een nationale wettelijke regeling), zo geeft het ook geen voorschriften over de vraag welke nationale organen het internationale publiekrecht moeten interpreteren. Het tegenwoordige volkenrechtelijke stelsel is nog steeds grotendeels gebouwd op de nationale eigen-interpretatie, omdat er nu eenmaal slechts in een beperkt aantal gevallen van een bindende internationale interpretatie sprake is. Het nationale staatsrecht bepaalt wie binnen de nationale rechtsorde de inhoud van de volkenrechtelijke regels vaststelt. De regering, de wetgever en de rechter moeten ieder voor zich de inhoud van het internationale publiekrecht vaststellen. Het is vanzelfsprekend dat de regering dit doet bij het vaststellen van haar buitenlandse beleid. De regering is immers verplicht het internationale publiekrecht in acht te nemen en zij moet bovendien, zoals de Grondwet voorschrijft, de ontwikkeling van de internationale rechtsorde bevorderen (art. 90 Gw). De regering maakt daarvoor gebruik van de directie Juridische Zaken van het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Ook de wetgever zal het internationale publiekrecht telkens moeten interpreteren, omdat wetgeving niet in strijd mag zijn met het internationale publiekrecht en hij de richtlijnen die door het internationale publiekrecht worden gegeven, moet realiseren. De wetgever maakt daarbij mede gebruik van de deskundigheid van het Ministerie van Buitenlandse Zaken en de internationale afdelingen van andere vakministeries. De rechter ten slotte zal het internationale publiekrecht moeten toepassen als het de rechtspositie van de procespartijen bepaalt. In toenemende mate kunnen burgers direct aan het internationale publiekrecht rechten ontlenen, waaronder het recht op een eerlijke procesgang en andere mensenrechten. Tegelijkertijd worden natuurlijke personen en rechtspersonen ook steeds vaker geconfronteerd met internationale verplichtingen, zoals die uit bijvoorbeeld het internationale strafrecht of het internationale milieurecht voortvloeien. De gewoonterechtelijke regel dat de rechter in het algemeen internationaal publiekrecht moet toepassen, komt in Nederland ten aanzien van verdragen het geschreven internationale publiekrecht in het bijzonder tot uiting in de Grondwet. Een verdragsbepaling die de rechtspositie van de burger direct raakt, is derhalve rechtstreeks van toepassing; daarvoor is geen nationale wet

1 Inleiding van het internationale publiekrecht nodig. Zo n verdragsbepaling heeft zelfs voorrang boven nationale wettelijke bepalingen die daarmee in strijd zijn (art. 94 Gw). Is het verdrag echter niet direct werkend maar is een wet nodig om de verdragsinhoud gelding te geven in de nationale rechtssfeer, dan geldt de interpretatie die de wetgever aan het verdrag gegeven heeft en mag de rechter die (uitvoerings)wet niet toetsen aan bepalingen van het verdrag. Artikel 94 Grondwet verklaart de directe werking eveneens van toepassing op bindende besluiten van internationale organisaties, bijvoorbeeld onder hoofdstuk VII VN-Handvest aangenomen resoluties van de Veiligheidsraad die direct burgers en bedrijven kunnen binden door te verplichten met een bepaald land (in het verleden bijv. Irak of Joegoslavië) geen handel meer te drijven. De Hoge Raad over de Sanctieregeling Iran De Hoge Raad bepaalde in een arrest van 14 december 2012 dat een bindende Resolutie van de Veiligheidsraad voorrang heeft boven nationale wettelijke bepalingen. Deze Resolutie 1737 van 14 december 2010 legde een zogenaamd kennisembargo op aan Iran. Dit houdt in dat de VN haar lidstaten verplicht geen kennis te delen die het voor Iran mogelijk maakt kernwapens of overbrengingsmiddelen te produceren. Ingevolge art. 94 Grondwet vinden binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Resolutie 1737 is gebaseerd op Hoofdstuk VII van het Handvest VN en is daarom bindend voor de Leden van de VN. In een geval als het onderhavige dient de rechter te toetsen of de Sanctieregeling verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties Indien de Veiligheidsraad een resolutie aanneemt op grond van Hoofdstuk VII van het Handvest VN waarin de Leden worden opgeroepen tot het nemen van maatregelen, is de Staat gehouden om daaraan gevolg te geven. 21 Hoge Raad, 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX8351, par. 3.6.1 en 3.6.2. De vraag is wie uitmaakt of een verdrag of VN-resolutie direct de burgers bindt. Naar Nederlands recht wordt dit uitgemaakt door de nationale rechter, uitsluitend op grond van de uitleg van de verdragsbepalingen. Maar als de

Internationaal recht begrepen 22 wetgever het verdrag heeft omgezet in een uitvoeringswet, dan is de rechter daaraan gebonden. De rechter mag een wettelijke regeling niet toetsen aan ongeschreven internationaal publiekrecht, zo bepaalde de Hoge Raad in 1959. 6 Het ging in dit arrest over de onder Hongaarse vlag varende Nuygat, die op 13 april 1941 als oorlogsbuit in het toenmalige Nederlands-Indië werd buitgemaakt. Hongarije had op 9 april 1941 de diplomatieke betrekkingen met Nederland verbroken en had op 11 april 1941 aan de zijde van Duitsland Joegoslavië aangevallen. Maar Hongarije was niet in oorlog met Nederland; het had wel als niet-oorlogvoerend land (non-belligerent) gekozen voor de vijand van Nederland. De vraag was onder andere of een daartoe in Londen gemaakte Nederlandse regeling in strijd was met het ongeschreven internationale publiekrecht, dat slechts het buitmaken van schepen van de vijand kende. Die toetsing werd door de Hoge Raad niet toelaatbaar geacht: de rechter moet in zo n geval de, in dit geval impliciete, interpretatie van de wetgever eerbiedigen en daarmee werd de inbeslagname van het Hongaarse schip rechtmatig geacht. Een bijzondere regeling bestaat in de Europese Unie waarin een nieuwe eigen rechtsorde tot stand is gekomen. De EU heeft een gemeenschapsrechter. Het Europese Hof van Justitie in Luxemburg waakt over de uniforme interpretatie van het gemeenschapsrecht. Wanneer in een geschil voor de Nederlandse rechter een vraag over de interpretatie van EU-recht aan de orde is, dan kán de lagere rechter en móét de hoogste rechter zogenoemde prejudiciële vragen stellen aan het Hof in Luxemburg. Dat Hof interpreteert in zijn beantwoording de inhoud van de relevante bepaling van Unierecht (art. 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). De Nederlandse rechter moet in zijn uiteindelijke beslissing de verdragsinterpretatie van de Europese rechter volgen. Een dergelijke prejudiciële procedure bestaat niet op internationaal niveau. De Hoge Raad over steun aan de oorlog in Afghanistan Op 6 februari 2004 oordeelde de Hoge Raad in een zaak tussen vijf instanties (de eisers), waaronder het Haags Vredesplatform, en de Nederlandse Staat. De eisers wilden dat het aan de Nederlandse Staat verboden werd medewerking te verlenen aan de acties van de VS in Afghanistan. De eisers beriepen zich onder meer op het geweldverbod in art. 2 lid 4 VN-Handvest en artikel 90 van de Nederlandse Grondwet, waarin staat dat de Nederlandse regering de internationale rechtsorde zal bevorderen. 6 HR 6 maart 1959, NJ 1962, 2.

1 Inleiding van het internationale publiekrecht De Hoge Raad stelde de eisers niet in het gelijk: In art. 2 lid 4 van het Handvest van de Verenigde Naties is onder meer het tot de lidstaten gerichte verbod neergelegd geweld te gebruiken tegen de territoriale integriteit of de politieke onafhankelijkheid van een staat. Dit geweldverbod strekt derhalve tot bescherming van staten en het hof heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat een burger voor zijn nationale rechter geen beroep kan doen op deze bepaling en evenmin op de nauw hiermee samenhangende art. 42 en 51 van het Handvest (vgl. HR 29 november 2002, nr. C01/027, NJ 2003, 35, rov. 3.5). Art. 90 Gr.w., waarop VJV c.s. [de eisers] hun vorderingen mede hebben gegrond, leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar behelst dit artikel een instructie aan de regering de internationale rechtsorde te bevorderen, maar noch dit noch enig ander artikel bepaalt op welke wijze hieraan uitvoering moet worden gegeven. In dit verband merkt de Hoge Raad op dat de onderhavige vorderingen van VJV c.s. [de eisers] betrekking hebben op vragen betreffende het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, welk beleid in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval. Het is, ook waar het het geweldverbod betreft, niet aan de burgerlijke rechter om deze politieke afwegingen te maken en op verlangen van een burger de Staat (de regering) bepaalde handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlands beleid of defensie te verbieden of hem te gelasten op dit gebied een bepaalde gedragslijn te volgen. 23 Hoge Raad, 6 februari 2004, C02/217HR, KG 01/1219, par. 3.4. 1.4 Ontwikkeling van het internationale publiekrecht Oorspronkelijk betrof het internationale publiekrecht alleen de onderlinge verhouding van staten. De wederzijdse afbakening van hun bevoegdheden en gebied is nog steeds een van de belangrijkste delen van het internationale publiekrecht, evenals de gedragsregels voor hun onderlinge verkeer en hun samenwerking. Daarbij gaat het allereerst om afbakening van het gebied van staten (land, zee, lucht). Daarnaast gaat het ook om afbakening van rechtsmacht en wel vanuit drie invalshoeken: (a) naar personen, bedrijven en organisaties (over wie strekt de nationale rechtsmacht zich uit?); (b) naar de inhoud (wat is de reikwijdte van de nationale rechtsmacht?); en (c) naar de tijd (bijvoorbeeld statenopvolging of al dan niet terugwerkende kracht van een bepaalde

Internationaal recht begrepen 24 nieuwe regel). 7 Daarom worden staten ook wel oorspronkelijke of volledige rechtssubjecten van het internationale recht genoemd. Daarnaast is internationaal publiekrecht belangrijk geworden om de gemeenschappelijke en publieke belangen van staten te behartigen. In navolging van Wolfgang Friedmann stelt men wel dat het internationale publiekrecht zich ontwikkelt van een traditionele law of co-existence (afbakeningsrecht) naar een moderne law of co-operation (samenwerkingsrecht). 8 Men kan die samenwerking zoeken in onderhandelingen en afspraken ad hoc, maar dat is niet altijd toereikend. Vaak zijn permanente organisaties nodig waarin de samenwerkingsvormen zijn geïnstitutionaliseerd. De structuur en taak van deze organisaties en de verhouding van organisaties tot staten is eveneens een zeer belangrijk tweede deel van het internationale publiekrecht. Een derde onderdeel is de positie van de volken en de mensen in hun verhouding tot de staten en de organisaties. De internationaal-publiekrechtelijke positie van de burger heeft vooral na de Tweede Wereldoorlog bijzondere aandacht gekregen. De rechtssubjectiviteit van internationale organisaties, volken en individuen wordt ook wel een afgeleide rechtspersoonlijkheid genoemd. Afgeleid, omdat de rechtssubjectiviteit door de staten aan de internationale organisaties is toegekend en die van volken en individuen door staten is erkend. De volkenrechtgemeenschap heeft zich dus ook verticaal ontwikkeld. Staten hebben gemeenschappen gevormd die boven hen opereren. Bovendien worden naast staten en hun organisaties ook volken en mensen met een eigen internationaalrechtelijke rechtspositie, als dragers van eigen publiekrechtelijke rechten en plichten, erkend. Naast de verticale uitbreiding van het aantal rechtssubjecten, is in de tweede helft van de twintigste eeuw ook het aantal staten enorm gegroeid (horizontale uitbreiding). Dit is onder meer het gevolg van de emancipatie van de koloniale volken en het uiteenvallen van staatsverbanden zoals de Sovjet-Unie en Joegoslavië, waardoor het aantal staten dat actief deel uitmaakt van de volkenrechtsgemeenschap significant is vergroot. De horizontale uitbreiding van de internationale rechtsgemeenschap, een kwantitatieve vergroting, 9 bracht tevens een kwalitatieve verandering. De vroegere, oude staten waren doorgaans zelfingenomen, welvarende staten; de jon- 7 Zie hierover A.J.P. Tammes, Internationaal Publiekrecht, Amsterdam: De Erven Bohn, 1973, p. 97. 8 Zie het klassieke boek van W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, Londen: Stevens and Son 1964. 9 De VN had in 1945 51 leden, in 1960 99 leden, in 1980 154, en in 2014 193. Gegevens over de VN-leden en hun representatie in de verschillende VN-organen zijn te vinden in de Yearbooks of the United Nations. Zij geven een volledig overzicht van het werk van de diverse hoofdorganen van de VN en de door deze aanvaarde resoluties. Een nuttig en handzaam overzicht biedt het jaarlijks uitgegeven New Zealand United Nations Handbook.

1 Inleiding van het internationale publiekrecht gere landen waren veelal arm en kwetsbaar en in hoge mate hulpbehoevend. Zij hadden andere behoeften dan de oude staten. De ontwikkelingslanden verwachten van het internationale publiekrecht bescherming van zwakke tegen sterke staten, de organisatie en garantie van hulpverlening en het scheppen van mogelijkheden voor ontwikkeling door het tot stand brengen van een meer rechtvaardige statensamenleving. Anders gezegd: de ontwikkelingslanden willen de volkenrechtsgemeenschap die voordien vooral een gemeenschap was voor het handhaven van een orde waarin de economische wetten vrij spel hadden maken tot een welfare and global justice community, een gemeenschap die zich mede ten doel stelt het welzijn van al haar leden te bevorderen en die zich inzet voor wereldgerechtigheid. Deze gedachte heeft steeds meer terrein gewonnen, nu menige nationale staat in de ontwikkelde wereld geworden is tot een welvaartsstaat, dat wil zeggen een staat die zich inzet voor volledige werkgelegenheid en een menswaardig bestaan voor allen. Velen vinden dat dit ook een van de hoofddoelstellingen van de internationale gemeenschap dient te zijn, naast de handhaving van vrede en veiligheid. Bovendien is deze doelstelling reeds verwoord in artikel 1 en hoofdstuk IX van het VN-Handvest over internationale economische en sociale samenwerking. Voorts is op wereldniveau de vrijheid van staten beperkt door enigerlei ordening ten bate van de zwakkere staten. Een duidelijk voorbeeld van de botsing tussen in het traditionele internationale publiekrecht erkende vrijheden en de ordening waarnaar gestreefd wordt, is te vinden in het recht van de zee, ook wel zeerecht genoemd. Vrijheid van de Zee betekent ook vrije visserij en vrije bodemexploitatie en dus wie het eerst komt, het eerst maalt. Exploitatie van de bodem van de volle zee (olie- en gaswinning, mangaanknollen) is door de moderne technologie mogelijk geworden. Omdat deze vrijheid alleen aan de rijke en technisch hoogontwikkelde staten ten goede zou komen, werd in 1967 voorgesteld die exploitatie aan een internationale ordening te onderwerpen. 10 De AVVN formuleerde nieuwe rechtsbeginselen voor de zeebodem in 1970. 11 Daarin werd vastgesteld dat de zeebodem behoorde tot de gemeenschappelijke erfenis van de mensheid, en dat de exploitatie onderworpen zou zijn aan een internationaal regime. Een en ander is opgenomen en nader uitgewerkt in het 25 10 Uit dit initiatief van Malta groeide geleidelijk het streven om het zeerecht in zijn geheel te herzien. Die herziening had plaats in het kader van de Derde VN-Zeerechtconferentie (1973-1982). Zie voor een verslag van de conferentie en voor de ontstaansgeschiedenis van het Verdrag de publicatie van het Ministerie van Buitenlandse Zaken nr. 132, De Derde Zeerechtconferentie van de Verenigde Naties, s-gravenhage: Ministerie van Buitenlandse Zaken 1984. 11 Zie de Declaration of Principles Governing the Sea-Bed and the Ocean Floor and the Subsoil Thereof, Beyond the Limits of National Jurisdiction, AVVN Res. 2749 XXV van 17 december 1970.

Internationaal recht begrepen nieuwe VN-Zeerechtverdrag dat in 1982 tot stand kwam. 12 Ook is de breedte van de territoriale zee op 12 mijl gesteld en is een Exclusieve Economische Zone van 200 mijl (met min of meer exclusieve exploitatierechten van de kuststaat) aanvaard. Deze EEZ heeft de betekenis van het gemeenschappelijke erfgoed van de mensheid danig beperkt (zie daarover ook par. 7.2). Zelftoetsvragen: 1. Wat zijn functies van het internationale publiekrecht? 2. Leg uit waarom het internationale publiekrecht ook wel onderontwikkeld wordt genoemd in vergelijking met het nationale recht. 3. Onder welke voorwaarden werken bepalingen van internationaal recht rechtstreeks door in de Nederlandse rechtsorde? 26 Toepassingsvraag: Stel: Nederland ondertekent en ratificeert het Internationaal Verdrag Vakantiedagen waarin afgesproken wordt dat alle werknemers in overheidsdienst voortaan recht hebben op 30 vakantiedagen per jaar. In Nederland bestaat nu een wet waardoor de meeste werknemers recht hebben op een standaardaantal van 20 vakantiedagen. a. Abel de Wit is ambtenaar en wil graag een vakantie van 30 dagen naar de zon boeken. Is het Internationaal Verdrag Vakantiedagen direct van toepassing? b. Wie beoordeelt of het Internationaal Verdrag Vakantiedagen direct van toepassing is? 12 Het VN-Verdrag inzake het Recht van de Zee is op 10 december 1982 door 119 staten ondertekend. Het trad in werking 12 maanden nadat in 1994 een totaal van 60 staten het Verdrag hadden geratificeerd: in januari 2014 hadden 166 staten het verdrag geratificeerd.