de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs Aan de Vaste commissie voor Financiën uit de Tweede Kamer der Staten-Generaal Mw. P. Tielens-Tripels Postbus 20018 2500 EA DEN HAAG cie.fin@tweedekamer.nl Aan de Vaste commissie voor Justitie en Veiligheid uit de Tweede Kamer der Staten-Generaal Mw. B. Hessing-Puts Postbus 20018 2500 EA DEN HAAG cie.vj@tweedekamer.nl Amsterdam, 14 november 2017 Betreft: Commentaar van de Commissie Beroepszaken van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel (34808) tot Wijziging van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en enige andere wetten in verband met de implementatie van richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (PbEU 2015, L 141), alsmede in verband met de uitvoering van verordening (EU) 2015/847 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1781/2006 (PbEU 2015, L 141) (Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn). Geachte leden van de commissie, Inleiding De NOB heeft kennisgenomen van het wetsvoorstel tot gedeeltelijke implementatie van de vierde Europese anti-witwasrichtlijn (hierna: de Richtlijn). De NOB waardeert dat de wetgever rekening heeft gehouden met enkele van de opmerkingen die in de consultatieronde zijn gemaakt door de diverse belanghebbende partijen. De NOB heeft er voorts begrip voor dat de wetgever gehouden is de Richtlijn de Muiderpoort, Sarphatistraat 500, 1018 AV Amsterdam, Postbus 2977, 1000 CZ Amsterdam Tel. (020) 514 18 80, Fax (020) 514 18 89, E-mail: nob@nob.net, Internet: www.nob.net, IBAN: NL73 ABNA 0450 0450 05, KvK nr. 40531315 1
te implementeren. Het navolgende commentaar van de NOB richt zich dan ook vooral op de onderdelen waar de wetgever afwijkt van de Richtlijn voor zover van belang voor belastingadviseurs en bedrijfsfiscalisten. De NOB merkt op dat de Richtlijn en daardoor deze implementatiewet de regels over identificatie en verificatie van cliënten, vertegenwoordigers en UBO s door instellingen verder aanscherpt en compliceert. Het identificeren en verifiëren van de identiteit lijkt daarbij een doel op zich te worden met sancties op non-compliance. De relatie met het uiteindelijke doel van de Richtlijn - het tegengaan en melden van mogelijk witwassen of financieren van terrorisme - lijkt hierbij uit het oog verloren te worden dan wel een ondergeschikte rol te spelen. De toenemende complexiteit van de antiwitwasregelgeving doet afbreuk aan de uitvoerbaarheid, de effectiviteit en efficiency van diezelfde regelgeving. Dit geldt in het bijzonder voor de UBO-definitie die in de richtlijn zodanig ruim omschreven wordt dat de zekerheid over wie kwalificeert dienovereenkomstig afneemt. De gevoelde noodzaak om een UBO te kunnen aanwijzen gaat zover, dat nu bij gebreke daarvan of twijfel daaraan hoger leidinggevend personeel als zodanig wordt aangewezen. De relatie met het risicoprofiel van cliënt of dienstverlening is daarbij niet relevant. De toegevoegde waarde van deze systematiek wordt niet toegelicht. Een bijzondere bijdrage aan de strijd tegen witwassen (of belastingontwijking) en terrorismefinanciering kan hier niet van verwacht worden. De bedrijfsleiding is immers al bekend. Het aantal meldingen van ongebruikelijke transacties en zeker het aantal transacties dat vervolgens als verdacht wordt aangemerkt staat (met uitzondering van de financiële sector) nu al in schril contrast tot de inspanningen die instellingen moeten leveren en de kosten die zij moeten maken om aan alle verplichtingen met betrekking tot het cliëntenonderzoek ingevolge de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: de Wwft) te voldoen. De effectiviteit van deze inspanningen wordt verder nog beperkt door de kennelijk geringe (opsporings)capaciteit bij de FIU, politie, FIOD-ECD en Openbaar Ministerie. De NOB ondersteunt de strijd tegen witwassen en financiering van terrorisme volledig, doch is van mening dat de last van deze maatregelen die door de FATF (een overlegorgaan van staten) worden voorgesteld en door de Europese Commissie en het Europees Parlement en de lidstaten van de Europese Unie worden getroffen, op deze wijze vooral bij private instellingen wordt gelegd zonder daar een dienovereenkomstige vergroting van de opsporings- en vervolgingscapaciteit tegenover te stellen. In dit verband is het illustratief dat volgens het jaarverslag van de FIU er in 2016 in één geval gebruik is gemaakt van het meldrecht van de Belastingdienst. Na de Wet identificatie bij dienstverlening (WID) die vooral rule based was, kwam de Wwft in navolging van de Europese richtlijn met een principle based approach, een ontwikkeling die de NOB heeft toegejuicht en waar de NOB nog steeds achter staat. De NOB constateert in dit conceptwetsvoorstel een terugkeer naar een rule based approach van het cliëntenonderzoek. De Memorie van toelichting spreekt van het expliciteren van de risicogebaseerde benadering 1. Daarbij worden instellingen uiteenlopend van de zelfstandig gevestigde belastingadviseur tot beursgenoteerde internationaal opererende banken en verzekeraars geconfronteerd met dezelfde regels. Deze one size 1 Pagina 8, paragraaf 3.2 Risicogebaseerde benadering 2
fits all benadering gaat daarbij zeker voor de kleinere kantoren van beroepsbeoefenaren te veel klemmen. De compliance eisen worden zodanig aangescherpt dat het overigens ook voor de grotere kantoren steeds lastiger wordt om daaraan te voldoen, nu de eisen veelal weinig rekening houden met de beperkte juridische en praktische mogelijkheden in een globaliserende wereld. In plaats van eisen te stellen aan de instellingen, schrijft de wet nu gedetailleerd voor hoe de instellingen hun interne organisatie moeten inrichten. De NOB is van mening dat dit niet efficiënt is. Belangrijke delen van de implementatie van de richtlijn waaronder de UBO-definitie, het cliëntenonderzoek betreffende trusts en personenvennootschappen zullen bij AMvB worden geregeld, waardoor de parlementaire controle hierop beperkt is. De NOB vreest voorts dat het regelen bij AMvB s betekent dat een onoverzichtelijke en gedetailleerde regelgeving ontstaat, waardoor de naleving wordt bemoeilijkt. Bovendien komt de gewenste uniformiteit van de regelgeving binnen Europa in gevaar. Risicobeoordeling en inrichting compliance: artikelen 2a t/m d De NOB heeft bezwaar tegen de verregaand gedetailleerde voorschriften in deze artikelen vanwege de one size fits all benadering waarbij de maatstaf vooral is ingegeven door (zeer) grote instellingen. Hier wreekt zich dat regelgeving die geschreven is voor financiële instellingen van toepassing is verklaard op zelfstandige beroepsbeoefenaren. Op pagina 44 van de Memorie van toelichting wordt in de 3e alinea gesteld dat Van een instelling wordt verwacht dat zij op een continue basis haar organisatie doorlicht ten einde te beoordelen in welke gevallen en bij welke bedrijfsonderdelen er risico s op witwassen en financieren van terrorisme bestaan. Dat er zich onder de instellingen vele zeer kleine kantoren van belastingadviseurs bevinden lijkt hier uit beeld te zijn geraakt. De gedachte is misplaatst dat deze instellingen voortdurend bezig moeten zijn met het bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering, de realiteit is dat deze beroepsbeoefenaren procentueel zelden met witwassen of het financieren van terrorisme te maken krijgen. Artikel 2d vraagt om de aanwezigheid van een onafhankelijke en effectieve compliancefunctie. Het voorstel gaat hiermee verder dan de richtlijn die slechts om de aanwezigheid van een compliance officer op management niveau vraagt. De term onafhankelijk is vooral voor kleinere organisaties niet eenvoudig in te vullen. Dat deze functie ook effectief moet zijn, ligt voor de hand. De eis stellen veroorzaakt evenwel weer onzekerheid. De vraag komt op op welke wijze hieraan wordt voldaan en hoe dit wordt bepaald. Cliëntenonderzoek UBO: artikel 3 lid 2 onder b De richtlijn bevat een aangepaste definitie van de UBO. De NOB is van mening dat het onwenselijk is om van die definitie af te wijken en ziet derhalve ook niet de toegevoegde waarde om dit in een afzonderlijke AMvB uit te werken. De NOB onderschrijft ook niet dat dat voor de Nederlandse situatie nodig zou zijn. De NOB betreurt het voorts dat de aangekondigde AMvB waarin de UBO-definitie nader wordt uitgewerkt niet bij het wetsvoorstel is gevoegd. Het is niet duidelijk waarom dit niet het geval is nu er twee jaar verstreken zijn sinds de wijziging van de richtlijn. De NOB merkt op dat het wegvallen van een ondergrens voor de UBO zoals aangekondigd in de Memorie van toelichting vooral bij personenvennootschappen tot onuitvoerbare situaties kan leiden in het geval van grote vennootschappen met veel UBO s. De identificatie en verificatie van UBO s kan 3
reeds onder de huidige regelgeving zeer lastig zijn in overigens volstrekt bonafide situaties. Vooral in het geval van UBO s buiten de EU kost het vaak veel moeite om de benodigde informatie te verkrijgen. Door de UBO-definitie nog verder te verruimen zonder dat daarbij voor de identificatie een verband wordt gelegd met het aanwezige risico, wordt deze problematiek nog versterkt. Immers, juist het verstrekken van gegevens als geboortedatum en plaats en/of adresgegevens ligt vaak gevoelig wegens de privacy. De NOB wijst er op dat de toegevoegde waarde van deze zeer gedetailleerde definitie zeer beperkt is en vraagt nadrukkelijk zo dicht mogelijk bij de definitie van de richtlijn te blijven. Dit zal ook van wezenlijk belang zijn voor de realisatie van het UBO-register. Cliëntenonderzoek UBO van personenvennootschap : artikel 3 lid 4 Het cliëntenonderzoek met betrekking tot de UBO s van een personenvennootschap wordt ter vereenvoudiging van de structuur van artikel 3 verplaatst naar een AMvB. De Memorie van toelichting geeft aan dat dit geen wijziging tot gevolg zal hebben van de maatregelen die naar huidig recht genomen moeten worden. De NOB betreurt het dat deze maatregelen niet in de wet zijn opgenomen. De leesbaarheid van de wet wordt hierdoor niet bevordert. Voorts betreurt de NOB het dat de bedoelde AMvB niet tegelijkertijd met dit wetsvoorstel is gepubliceerd zodat het wetsvoorstel in samenhang daarmee kan worden beoordeeld. Vereenvoudigd cliëntenonderzoek: artikel 6 De NOB betreurt het dat door de wijziging van artikel 6 (het weglaten van de opsomming van cliënten waarop in ieder geval een vereenvoudigd cliëntenonderzoek kan plaatsvinden) onduidelijkheid ontstaat in hoeverre de cliënten in de sfeer van geregistreerde instellingen, overheidsorganen enzovoort vallen onder een vereenvoudigd cliëntenonderzoek. Juist dit soort cliënten en vooral overheidsorganen bleken ten tijde van de WID zeer lastig zo niet onmogelijk te identificeren/verifiëren door hun omvang, afwijkende rechtsvorm en gebrek aan capaciteit tot medewerking. De NOB leest in de Memorie van toelichting dat voor wat betreft beursgenoteerde ondernemingen en overheden en overheidsbedrijven vereenvoudigd onderzoek van toepassing blijft. De wetgever verwijst voor de toepassing van dit artikel niet naar een AMvB zoals aangekondigd maar rechtstreeks naar bijlage II van de richtlijn. De NOB is van mening dat de verwijzing naar diverse AMvB s en een bijlage bij de richtlijn de uitvoerbaarheid van deze wet niet ten goede komt. Verscherpt cliëntenonderzoek PEP: artikel 8 De NOB merkt op dat de uitbreiding van het PEP-onderzoek tot binnenlandse cliënten en UBO s een aanzienlijke lastenverzwaring oplevert wegens de ruime PEP-definitie. Door de ruime definitie kwalificeert ook familie van een echte PEP als PEP. Daar komt bij dat bij iedere PEP de herkomst (hoe lang geleden dan ook) van het vermogen en de middelen die bij de zakelijke relatie of transactie worden aangewend vastgesteld moet worden. De inspanning die de instellingen hiervoor moeten gaan verrichten zal het nut hiervan verre overtreffen. De NOB betreurt het dan ook dat deze wijziging door de wetgever bij de richtlijnonderhandelingen is geaccepteerd. 4
De Memorie van toelichting 2 merkt op dat de passende beheerssystemen zich baseren op meerdere bronnen van informatie. Het is niet duidelijk waarop dit gebaseerd is en wat de wetgever precies voor ogen staat. De uitvoeringlast neemt hierdoor extra toe. In dit verband wijst de NOB er op dat die last vooral bij kleinere organisaties veelal bij de beroepsbeoefenaar zelf terecht komt en dat de kosten daarvan voor deze beroepsgroep en vergelijkbare vrije beroepsbeoefenaren veel hoger zullen liggen dan in de Memorie van Toelichting geraamd 3. De NOB merkt op dat in de Memorie van toelichting 4 wordt gesteld dat sprake moet zijn van een doorlopend monitoren van de zakelijke relatie. De NOB wijst er op dat de beroepsbeoefenaren vaak cliënten bedienen waarmee zo nu en dan contact bestaat, bijvoorbeeld jaarlijks in verband met de aangifte. De NOB stelt zich op het standpunt dat het monitoren logischerwijs ten laatste plaats vindt bij gelegenheid van het verrichten van nieuwe diensten aan de cliënt en niet noodzakelijkerwijs in de tussenliggende periode waarin geen activiteiten plaatsvinden. Verzoek nadere inlichtingen FIU: Artikel 17 lid 2 In dit artikel wordt de termijn waarbinnen de instelling nadere gegevens of inlichtingen moet verstrekken aan de FIU gewijzigd van binnen de door de Financiële inlichtingen eenheid gestelde termijn gewijzigd in onverwijld. De NOB heeft bezwaar tegen deze nodeloze wijziging van artikel 17 lid 2 die niet wordt ingegeven door de richtlijn. De NOB is van mening dat hier wederom sprake is van een knellende one size fits all approach. De NOB wijst er op dat belastingadviseurs (en accountants maar ook andere beroepsgroepen) ongebruikelijke transacties veelal waarnemen bij gelegenheid van het raadplegen (opstellen) van jaarstukken dan wel het doen van aangifte en derhalve maanden of jaren na de ongebruikelijke transactie. Ook wijst de NOB er op dat de behandeling van meldingen aan de zijde van FIU en OM doorgaans veel tijd in beslag neemt. De NOB vindt het dan niet evenwichtig in alle gevallen wettelijk een onverwijlde reactie te vragen, waardoor de instelling nodeloos het gevaar loopt van non-compliance. De NOB stelt daarom voor dat de FIU een redelijke termijn stelt rekening houdend met de mate van spoed in het concrete geval. De argumentatie die de wetgever op dit punt geeft, namelijk dat de informatie van belang kan zijn voor de FIU, draagt deze wijziging geenszins. De FIU kan immers zelf een korte termijn stellen wanneer hij dit nodig acht. Op het niet voldoen aan deze termijn staat een boete. De wetgever lijkt hier op de stoel van de FIU plaats te willen nemen. Melding ongebruikelijke transactie: artikel 20b Artikel 2d legt de taak van het doen van een melding ingevolge artikel 16 Wwft bij de compliancefunctie. Dit is conform hetgeen de NOB altijd heeft bepleit. Artikel 20b van het wetsvoorstel stelt nu dat een werkgever een medewerker van een instelling die zelf te goeder trouw een melding doet, niet mag benadelen. Dit lijkt in strijd met artikel 2d en zou opgevat kunnen worden als een vrijbrief voor elke medewerker om in strijd met de procedures van de instelling zelf te gaan melden. 2 Pagina 55, vierde alinea 3 Pagina 16 e.v. 4 Pagina 57, derde alinea 5
De NOB gaat er van uit dat dit niet betekent dat een medewerker zich niet aan de interne regels hoeft te houden en dat als er geen goede grond is voor een medewerker om de interne regels niet te volgen daar wel gebruikelijke disciplinaire gevolgen aan verbonden kunnen zijn. Boetes: artikel 29 t/m 32j De NOB vindt het zorgelijk dat belastingadviseurs worden belast met regelgeving die weer zwaardere eisen stelt dan voorheen en die niet in verhouding staat tot het risico in de sector en de bijdrage aan de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering, doch die wel gepaard gaan met dwangsommen en bestuurlijke boetes geregeld bij AMvB, te meer nu het hier gaat om relatief hoge boetes. De verplichtingen die het wetsvoorstel oplegt zijn uitgebreid, vaak onduidelijk en in veel opzichten niet eenvoudig na te leven, bijvoorbeeld voor wat betreft het identificeren en verifiëren van UBO s en van PEPs. Instellingen staan bij voortduring onder tijdsdruk om aan deze regelgeving te voldoen onder lastige omstandigheden. De NOB is geen voorstander van openbaarmaking van boetes en betreurt het dat de richtlijn deze voorschrijft. De NOB is van mening dat de gecompliceerde regeling vastgelegd in de voorgestelde artikelen 32e t/m 32j voor instellingen die dit betreft niet zonder deskundig advies is te doorgronden. De NOB wijst ook op de onevenredig korte termijn van vijf werkdagen genoemd in art 32i lid 1, die instellingen hebben om te reageren. Bewaren bewijsstukken: artikel 33 De titel van dit hoofdstuk, het bewaren van bewijsstukken, is misleidend. In wezen bepaald dit artikel welke gegevens het cliëntenonderzoek tenminste dient op te leveren. Daarmee is het belang van deze bepaling overeenkomstig met die van artikel 3, waarin het cliëntenonderzoek in algemene termen wordt voorgeschreven. De huidige Wwft schrijft voor in artikel 33 lid 1 onderdeel b en c dat van de vertegenwoordiger van de rechtspersoon de geslachtsnaam, de voornamen en de geboortedatum dient te worden vastgelegd. Deze bepalingen zijn vervallen. De vertegenwoordigers van rechtspersonen kunnen taalkundig niet onder het voorgestelde artikel 33 lid 2 onderdeel a ten eerste worden gebracht (het huidige artikel 33 lid 1 onderdeel a). Deze bepaling is immers expliciet geschreven voor de cliënt/natuurlijk persoon en zijn vertegenwoordiger. De Memorie van toelichting stelt dat het voorgestelde artikel 33 niet voorziet in een wijziging van de documenten en gegevens die van vertegenwoordigers van een rechtspersoon moeten worden vastgelegd en bewaard 5. Het is echter niet duidelijk of de huidige praktijk voor vertegenwoordiger van rechtspersonen gehandhaafd blijft (vastleggen geslachtsnaam, voornamen en geboortedatum), vervalt of dat de wetgever meent dat het voorstelde artikel 33 lid 2 onderdeel a (hoewel niet passend) toegepast moet worden. In het laatste geval zou dat een zeer bezwaarlijke uitbreiding van de verificatie inhouden, namelijk het eveneens vastleggen van adres en woonplaats. Deze uitbreiding zou niet alleen weinig nut hebben, maar ook op veel weerstand stuiten, vooral in het internationale verkeer. In het voorgestelde artikel 33 lid 3 wordt aangegeven dat de op grond van de WWFT verzamelde persoonsgegevens vernietigd moeten worden bij het verstrijken van een bewaartermijn van vijf jaar, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. De NOB wijst er op dat de verkregen gegevens deels ook zonder toepassing van de Wwft zouden worden opgevraagd. Voor (onder meer) 5 Pagina 80, eerste alinea 6
beroepsbeoefenaren geldt in beginsel een bewaartermijn van de administratie tot 7 jaar na afloop van de dienstverlening. De NOB wijst op de extra administratieve lasten die worden veroorzaakt doordat bijvoorbeeld de geboortedatum van de vertegenwoordiger wél dient te worden verwijderd, doch zijn naam niet. Een kopie van deze brief is heden verzonden aan de Minister van Financiën en de Minister van Justitie en Veiligheid. Hoogachtend, de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, namens deze mr. W.J.D. Gohres, voorzitter Commissie Beroepszaken 7