De nieuwe Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme

Transcriptie

1 De nieuwe Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme Wim Gohres, Compliance Office Per 1 augustus 2008 is de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) van kracht geworden. Deze wet is gebaseerd op een Europese richtlijn en vervangt de Wet identificatie bij dienstverlening (WID) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT). De nieuwe wet wijzigt vooral de wijze van identificatie van cliënten. Mede gezien het lage aantal meldingen van accountants aan het meldpunt ongebruikelijke transacties, wordt daarom in dit artikel vooral besproken welke identificatie- en verificatieverplichtingen voor accountants en hun cliënten gelden. 1. Inleiding In juni 2004 werden de WID en de Wet MOT ook van toepassing op onder andere accountants, belastingadviseurs, notarissen en advocaten. Dit was het gevolg van de tweede Europese richtlijn op het gebied van witwassen. Sindsdien is een accountant die voor een cliënt administratie voert of een jaarrekening controleert, verplicht deze cliënt te identificeren op een wettelijk voorgeschreven wijze. Voor een rechtspersoon diende de accountant een gewaarmerkt uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te verkrijgen, en de vertegenwoordiger van de rechtspersoon in persoon te identificeren aan de hand van diens origineel identiteitsbewijs. Dit gold ook voor buitenlandse cliënten. Dienstverlening mocht pas na identificatie starten. Deze regelgeving bleek zoals verwacht in de praktijk voor de nodige problemen te zorgen. Dit gold vooral bij dienstverlening aan buitenlandse cliënten, bijvoorbeeld in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk. Deze landen hebben geen uittreksel uit een handelsregister dat voldeed aan de eisen die de WID stelde. Het alternatief, een verklaring door een onafhankelijk jurist, bleek vaak moeilijk verkrijgbaar, omdat dergelijke juristen bang waren voor mogelijke aansprakelijkheden. De buitenlandse cliënten, vooral die buiten de EU, hadden voorts weinig begrip voor deze regelgeving. De druk van cliënten op de accountant om ondanks het ontbreken van de vereiste identificatie de dienstverlening te beginnen, is vaak groot, vooral bij spoedeisende opdrachten. Bij grote beursgenoteerde ondernemingen gold het voorgaande in versterkte mate. Dergelijke onderneming publiceren de gevraagde gegevens vaak al jaarlijks en het toezicht op deze ondernemingen is al streng. Het onbegrip over de gevraagde identificatie bleek in deze gevallen extra groot. Het identificeren van een vertegenwoordiger stuitte vaak op onwil of bijvoorbeeld in de Verenigde Staten op het ontbreken van een paspoort of een ander erkend identiteitsbewijs. Samenvatting In de inleiding wordt ingegaan op de aanleiding voor de nieuwe wetgeving van de WID en Wet MOT. In hoofdstuk 2 wordt beschreven wanneer de WWFT van toepassing is. Hoofdstuk 3 betreft de kern van de nieuwe wetgeving, het cliëntenonderzoek. In hoofdstuk 4 wordt het vereenvoudigd cliëntenonderzoek beschreven en in hoofdstuk 5 het overnemen van identificatie en verificatie. Hoofdstuk 6 behandelt in het kort de melding ongebruikelijke transactie. De conclusie volgt in hoofdstuk 7. Overigens zijn ook Nederlandse overheidsinstellingen in dit opzicht moeilijke cliënten gebleken. Ambtenaren weigerden soms mee te werken aan identificatie. De eis in de WID dat publiekrechtelijke rechtspersonen dienen aan te geven op welke wettelijke regeling of op welk besluit de rechtspersoonlijkheid wordt ontleend, maakte het niet eenvoudiger. Dit laatste gold vooral bij gemeentelijke overheden, omdat de WID niet aansloot bij de staatsrechtelijke realiteit. Inmiddels werd in Brussel gewerkt aan een derde richtlijn die meer principle based was. Dat wil zeggen dat de principes die nageleefd moeten worden, worden vastgelegd, in plaats van strakke regels waar men zich aan moet houden. Deze richtlijn diende in de EU-staten omgezet te worden in wetgeving en ingaande 2008 van kracht te zijn. Nederland heeft die deadline niet gehaald; de wet is uiteindelijk op 1 augustus 2008 van kracht geworden. De oorzaak van deze vertraging is ongetwijfeld dat het ministerie van Financiën veel tijd heeft geïnvesteerd in overleg met belangenverenigingen. De reden hiervoor was vooral gelegen in het streven naar administratieve-lastenverlichting. Het resultaat van het overleg was dat de WID en de Wet MOT vervangen worden door één nieuwe wet, de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, en dat die 23

2 nauw aansluit bij de Europese richtlijn. Hierdoor is de wet praktischer en consistenter dan haar voorgangers. Dat wil helaas niet zeggen dat er geen problemen resteren. In het navolgende worden enkele belangrijke onderdelen van de wet beschreven voor zover die van belang zijn voor accountants en hun cliënten. Een uitgebreide toelichting is te vinden in de richtsnoeren die zijn opgesteld door de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB), de Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs (NFB), het Koninklijk Nederlands Instituut voor Registeraccountants (NIVRA) en de Nederlandse Orde van Accountants- Administratieconsulenten (NOvAA). Deze richtsnoeren zullen te vinden zijn op de websites van deze beroepsorganisaties. 2. In welke gevallen is de WWFT van toepassing? De WWFT noemt naast banken, verzekeringsmaatschappijen en trustmaatschappijen, de externe registeraccountant, externe accountantadministratieconsulent of belastingadviseur, voor zover deze zijn beroepsactiviteiten uitoefent. Andersoortige zelfstandige beroepsbeoefenaren die vergelijkbare activiteiten verrichten, zijn eveneens onderworpen. Indien een rechtspersoon deze activiteiten verricht, wordt de rechtspersoon aangemerkt als instelling. De externe registeraccountants die voor die rechtspersoon werken, zijn dan redelijkerwijs niet zelfstandig onderworpen. De beroepsactiviteiten waar het voor externe accountants vooral om gaat, zijn: controlewerkzaamheden, bijvoorbeeld de jaarrekeningcontrole; het voeren van administraties. Eveneens onderworpen zijn werkzaamheden waarmee een accountant zich op het gebied van een andere onderworpen zelfstandig beroepsbeoefenaar begeeft, bijvoorbeeld: het geven van beroeps- of bedrijfsmatig advies of het bijstand verlenen bij onder andere het aan- of verkopen van onroerende zaken; het oprichten of beheren van vennootschappen of rechtspersonen; het aan- of verkopen dan wel overnemen van ondernemingen; belastingadvieswerkzaamheden. 3. Het cliëntenonderzoek Wanneer vindt het cliëntenonderzoek plaats? De WWFT eist een cliëntenonderzoek voorafgaand aan het ontstaan van de zakelijke relatie of het uitvoeren van een transactie. Een zakelijke relatie houdt in: een zakelijke, professionele, of commerciële relatie tussen een instelling en een natuurlijk persoon of een rechtspersoon. Deze houdt verband met de professionele activiteiten van die instelling en waarvan op het tijdstip dat het contact wordt gelegd, wordt aangenomen dat deze enige tijd zal duren. De zakelijke relatie onderscheidt zich door de verwachte duurzaamheid van een transactie: handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt in verband met het afnemen of het verlenen van diensten. De activiteiten van een accountant zullen meestal gekenmerkt worden door een zekere duurzaamheid en zullen dus meestal een zakelijke relatie betreffen. Het cliëntenonderzoek hoeft niet plaats te vinden voordat de rechtspositie van de potentiële cliënt is bepaald. Met andere woorden: het intakegesprek en zelfs een onderzoek bij de cliënt is mogelijk zonder dat cliëntenonderzoek plaatsvindt. Zodra er een dienst verleend gaat worden aan de cliënt, ontstaat de zakelijke relatie, dan wel vindt een transactie plaats. Hieraan voorafgaand dient daarom een cliëntenonderzoek te zijn verricht. Dit onderzoek hoeft nog niet afgerond te zijn indien de dienstverlening daar niet op kan wachten, maar het moet wel direct beginnen. Indien geen cliëntenonderzoek plaatsvindt, of niet een afdoende resultaat oplevert, mag de cliënt niet bediend worden. Wie is de cliënt? De cliënt is degene met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren. Dit lijkt een open deur. De cliënt zal veelal degene zijn die rechtstreeks de opdracht geeft, de opdrachtbevestiging tekent en aan wie de factuur gericht wordt. Er zijn ook veel situaties waarin twijfel kan bestaan. Dit wordt duidelijk indien houdstermaatschappij in de Verenigde Staten aan een kantoor van PricewaterhouseCoopers (PwC) in Houston vraagt om werkzaamheden te verrichten voor een deelneming in Nederland en om de rekening te versturen aan een kostencentrum in Delaware. PwC US PwC NL Gezien de ratio van de wetgeving, namelijk het tegengaan van witwassen en terrorismefinanciering, stellen de beroepsorganisaties en ook PwC zich op het standpunt dat het gaat om de cliënt op wie de dienstverlening gericht is en die dus bij uitstek daarvan profiteert. In dit geval is dat bijvoorbeeld de Nederlandse deelneming indien sprake is van de wettelijk verplichte jaarrekeningcontrole. De juridische cliënt, de houdstermaatschappij, wordt voor M D 24

3 de toepassing van de WWFT, niet als cliënt beschouwd en degene die de factuur ontvangt evenmin. Ook de PwC-vestiging in Houston beschouwen we niet als cliënt voor de WWFT. Dit laatste zou ertoe leiden dat we cliëntenonderzoek gaan instellen naar onderdelen van de eigen PwC-organisatie met verwaarlozing van het onderzoek naar degene voor wie PwC aan het werk is. Europese Unie Koninkrijk der Nederlanden Paspoort Let wel: het is ook denkbaar dat de werkzaamheden in Nederland uitsluitend geschieden ten behoeve van de houdstermaatschappij, bijvoorbeeld bij een controle die in Nederland niet wettelijk voorgeschreven is. In dat geval is de houdstermaatschappij de cliënt. Wat houdt het cliëntenonderzoek in? De WWFT en de Europese richtlijn waarop zij gebaseerd is, maken nadrukkelijk onderscheid tussen identificatie en verificatie. Identificatie houdt bij een Nederlandse rechtspersoon in dat de naam en het adres wordt verkregen. Verificatie houdt in dat deze informatie wordt gecontroleerd aan de hand van documenten, gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron. Voorheen was het verplicht deze verificatie te doen aan de hand van een gewaarmerkt uittreksel van de Kamer van Koophandel. De WWFT geeft dus ruimere verificatiemogelijkheden. PwC heeft daar gebruik van gemaakt. Indien een medewerker een rechtspersoon als cliënt wil opvoeren, dan kan hij deze rechtspersoon kiezen uit de bestanden van de Kamer van Koophandel. De gegevens worden dan opgeslagen onder de cliëntnaam. Voor buitenlandse cliënten worden de verificatiegegevens verkregen van Dun & Bradstreet, een bekende aanbieder van bedrijfsinformatie. Komt de cliënt niet voor in deze registers, dan zal verificatie plaats moeten vinden met behulp van andere documenten, gegevens of informatie, bijvoorbeeld voor echt gewaarmerkte kopieën van oprichtingsakten. Anders dan voorheen hoeft de natuurlijke persoon die een rechtspersoon vertegenwoordigt, in beginsel slechts geïdentificeerd te worden door opgave van de voornamen, achternaam en geboortedatum. Dat kan ook doordat deze vertegenwoordiger een kopie van zijn paspoort verzendt aan PwC. Een identificatie en verificatie in persoon is derhalve niet meer vereist. Dit kan anders zijn in gevallen waarin de wet een aanvullend onderzoek eist of wanneer het risicobeleid dat PwC schriftelijk moet vastleggen, een aanvullend onderzoek eist. De identificatie en verificatie van natuurlijke personen die zelf cliënt zijn, dient overigens evenals voorheen, in persoon te geschieden door een PwC-medewerker aan de hand van een origineel identiteitsbewijs. PwC dient voorts het doel en de beoogde aarde van de zakelijke relatie vast te stellen. Dat blijkt evenwel voldoende uit de opdrachtformulering en zal zelden een probleem opleveren. Ten slotte dient een voortdurende controle op de relatie plaats te vinden. Praktisch betekent dit, dat de dienstverlener opmerkzaam moet zijn op wijzigingen in de eigendomsverhoudingen en in de activiteiten van de cliënt, vooral waar deze wijzigingen kunnen wijzen op een verhoogd risico van witwassen of terrorismefinanciering. Trust Holding Cliënt De uiteindelijk belanghebbende Nieuw is dat de uiteindelijk belanghebbende of Ultimate Beneficial Owner (UBO), geïdentificeerd moet worden en dat de instelling op risico gebaseerde adequate maatregelen moet treffen om de identiteit te verifiëren. Deze eis komt rechtstreeks uit de Europese richtlijn. De informatie is doorgaans niet uit openbare registers te verkrijgen. De cliënt zal daarom zelf mee dienen te werken aan het verkrijgen van deze informatie. Dat is niet altijd eenvoudig. De vertegenwoordiger van de groepsmaatschappij die in Nederland gevestigd is, is immers niet altijd op de hoogte van de juridische 25

4 De omschrijving van een UBO is: natuurlijke persoon die gerechtigd is tot meer dan 25% van het aandelenkapitaal of de stemrechten, dan wel op andere wijze feitelijk zeggenschap kan uitoefenen in deze rechtspersoon, tenzij deze rechtspersoon een vennootschap is die onderworpen is aan openbaarmakingvereisten, bijvoorbeeld een beursgenoteerde vennootschap; begunstigde van meer dan 25% van het vermogen van een stichting of een trust, of degene die bijzondere zeggenschap heeft over 25% of meer van het vermogen van een stichting of een trust. 5. Het introduceren van cliënten Indien een accountant, advocaat, belastingadviseur of notaris of een bankinstelling, verzekeraar of trustkantoor een cliënt introduceert bij een andere instelling, zoals een externe accountant, hoeft deze accountant geen cliëntenonderzoek in te stellen. Voorwaarde is wel dat deze doorverwezen cliënt al op de wettelijk voorgeschreven wijze door de verwijzer is geïdentificeerd en geverifieerd. Desgevraagd dienen de identificatie- en verificatiegegevens van de doorverwezen cliënt en de eventuele UBO door de verwijzer ter beschikking gesteld te worden. Deze faciliteit is vooral van belang bij moeilijk te identificeren en verifiëren cliënten en UBO s. Voor Nederlandse cliënten zal de rechtstreekse identificatie en verificatie door PwC meestal eenvoudiger zijn. structuur van de gehele groep. Bovendien moet zo nodig verificatie plaatsvinden. De noodzaak daartoe wordt mede beoordeeld aan de hand van de vestigingsplaats van de UBO en de gevraagde dienstverlening. Het spreekt voor zich dat de lat hoger ligt indien de UBO in een land woont waar sprake is van veel corruptie en geweld. 4. Het vereenvoudigd cliëntenonderzoek De WWFT kent ook het vereenvoudigd cliëntenonderzoek. Dit is een belangrijke verbetering vergeleken met de WID. De cliënten die in aanmerking komen voor een vereenvoudigd cliëntenonderzoek kunnen als volgt aangeduid worden: instellingen in de zin van de WWFT, zoals banken, levensverzekeraars (de vrijstelling voor schadeverzekeraars is komen te vervallen), financiële instellingen met een zetel in Nederland of in een andere lidstaat; hierboven genoemde instellingen buiten de EU met vergelijkbare wetgeving op het gebied van witwassen en terrorismefinanciering; beursgenoteerde ondernemingen binnen de EU; beursgenoteerde ondernemingen buiten de EU voor zover die ondernemingen aan gelijkwaardige openbaarmakingeisen zijn onderworpen; 100% dochtermaatschappijen van de hiervoor genoemde beursgenoteerde ondernemingen; Nederlandse overheidsinstanties; en onder voorwaarden EU-instanties. Identificatie van een vertegenwoordiger bij vereenvoudigd cliëntenonderzoek is niet nodig. PwC dient uiteraard wel gegevens te verzamelen en vast te leggen waaruit blijkt dat de cliënt in een van deze categorieën valt. 6. De melding ongebruikelijke transactie Op het gebied van de melding ongebruikelijke transactie zijn de veranderingen gering. Een melding moet nog steeds plaatsvinden binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van een transactie bekend is geworden. Ongebruikelijk wil zeggen dat de accountant feiten of omstandigheden waarneemt die kunnen wijzen op witwassen of terrorismefinanciering. Witwassen kan globaal worden omschreven als handelingen gericht op het verbergen van de criminele herkomst van geld of een vermogensobject. Het onderliggende misdrijf hoeft niet in Nederland gepleegd te zijn en een veroordeling is evenmin vereist. Het moet wel om een ernstig misdrijf gaan. Kort gezegd gaat het om activiteiten van criminele organisaties, ernstige fraude, corruptie, strafbare feiten die hoge opbrengsten kunnen opleveren en waarvoor zware gevangenisstraffen gelden. Ook belastingfraude kan witwassen veroorzaken. Het is goed erop te wijzen dat het enkel voorhanden hebben van zwart geld al als witwassen kan worden aangemerkt, evenals het vervoeren daarvan. De feiten en omstandigheden zullen doorslaggevend zijn. Een ongebruikelijke transactie dient echter altijd gemeld te worden. Slechts als zonneklaar is dat er geen sprake is van witwassen, kan die melding achterwege blijven. In alle andere gevallen zal de vraag of een belastingfraude ook daadwerkelijk witwassen inhoudt, beoordeeld moeten worden door de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU- NL, voorheen het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties). Ten slotte: de wet verbiedt nadrukkelijk dat de accountant zijn cliënt informeert over een melding. 7. Conclusie De WWFT is voor de praktijk een belangrijke verbetering ten opzichte van de WID en de Wet MOT. De wet is doordachter, sluit beter aan bij de Europese richtlijn en laat ruimte voor een eigen invulling van de uitvoering. Hierdoor is de identificatie en verificatie van een potentiële cliënt in veel opzichten sneller en eenvoudiger geworden. Het 26

5 wegvallen van de eis van de paspoortidentificatie van de vertegenwoordiger betekent een grote verlichting voor de praktijk, vooral waar het de buitenlandse cliënten betreft. Daar staat tegenover dat de identificatie van de UBO met een meer dan 25%-belang een lastig uitvoerbaar onderdeel kan zijn. Per saldo sluit de wet evenwel veel beter aan bij het know your client -beginsel dan de vorige wetgeving. 27