Genoteerd Februari 2014 - nummer 97 Wet aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen
In deze uitgave Inleiding De redelijkheidstoets en de claw back Bestaande regelgeving en de Wet Claw back De afroomregeling met betrekking tot koerswinst Fiscaliteit Samenvatting 2
1. Inleiding Op 1 januari 2014 is de Wet aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers 1 (de Wet Claw back) in werking getreden. Met de Wet Claw back wordt aldus de Memorie van Toelichting 2 (de Memorie) beoogd de positie van de raad van commissarissen ten aanzien van de bezoldiging van bestuurders te versterken. Deze versterking bestaat uit de introductie van een aantal bevoegdheden van de raad van commissarissen. Indien de bezoldiging door een ander orgaan dan de raad van commissarissen wordt bepaald, dan heeft dat orgaan deze bevoegdheden. De Wet Claw back heeft wijzigingen aangebracht in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en in Hoofdstuk 1.7 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De Wet Claw back bestaat uit de volgende componenten, die we achtereenvolgens zullen behandelen: i. de bevoegdheid om in bepaalde gevallen een nog niet uitgekeerde bonus aan te passen, de redelijkheidstoets ; ii. de bevoegdheid om in bepaalde gevallen een uitgekeerde bonus terug te vorderen, de claw back ; en iii. de verplichting om in bepaalde gevallen de waardevermeerdering van aandelen, met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen en/of optierechten in mindering te brengen op de bezoldiging van een bestuurder, de afroomregeling. De Wet Claw back geldt ook voor bestaande bezoldigingsafspraken, maar is alleen van toepassing op bonussen van bestuurders die na 1 januari 2014 zijn of worden uitgekeerd. De afroomregeling is daarentegen ook van toepassing op aandelen, certificaten en optierechten die voor 1 januari 2014 als onderdeel van de bezoldiging zijn verkregen. Indien de redelijkheidstoets of de claw back in een boekjaar tot aanpassing van één of meerdere bonussen heeft geleid, doet de vennootschap daarvan opgave in de toelichting op de jaarrekening. Naamloze vennootschappen zonder aandelen op naam hebben daarnaast de verplichting om het bezoldigingsbeleid als afzonderlijk agendapunt in de oproeping tot de algemene vergadering te vermelden. Dit punt dient te worden behandeld voorafgaand aan de vaststelling van de jaarrekening. 2. De redelijkheidstoets en de claw back De redelijkheidstoets en de claw back houden, kort gezegd, het volgende in. 2.1 Redelijkheidstoets De hoogte van een nog niet uitgekeerde bonus kan door het orgaan dat de bezoldiging van de individuele bestuurders vaststelt, worden aangepast als uitkering van die bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het kader van de aanpassing van een bonusafspraak zullen, zo geeft de Memorie aan, factoren als de omvang van de onderneming, de sector en de beloningsverhoudingen binnen de onderneming meewegen. Ook beloningsverhoudingen binnen buitenlandse onderdelen kunnen meewegen. De Memorie geeft als voorbeeld de situatie dat de koers van de aandelen waarvan de uitbetaling van de bonus afhangt zeer hard is gestegen door omstandigheden die niet tevoren waren voorzien. De Memorie geeft voorts aan dat als een onderneming ernstige verliezen lijdt, eerder zal kunnen worden geconcludeerd dat uitkering van een bonus onaanvaardbaar is. 1 Staatsblad 2013, 563. 2 Kamerstukken II 2009/10, 32 512, nr. 3. 3
2.2 Claw back De vennootschap kan een bonus geheel of gedeeltelijk terugvorderen voor zover de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over de aan de toekenning ten grondslag liggende doelen of over omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld, de zogenoemde claw back. De claw back kan worden ingeroepen door de raad van commissarissen, de niet-uitvoerende bestuurders van een one-tier board of een door de algemene vergadering aangewezen bijzondere vertegenwoordiging. 2.3 Toepassingsbereik De redelijkheidstoets en de claw back gelden voor bonussen van bestuurders van (i) alle naamloze vennootschappen, (ii) besloten vennootschappen en coöperaties die tevens een bank zijn, (iii) onderlinge waarborgmaatschappijen die tevens verzekeringsmaatschappij zijn en (iv) financiële ondernemingen (ongeacht de rechtsvorm waarin deze worden gedreven). Bij financiële ondernemingen geldt de redelijkheidstoets en de claw back voor bonussen van dagelijks beleidsbepalers. De bevoegdheid de hoogte van de bonussen aan te passen en/of bonussen terug te vorderen komt in dat geval toe aan het orgaan dat, of degene die de beloning van de dagelijks beleidsbepalers vaststelt. Dit is voor beleidsbepalers niet noodzakelijkerwijs het bestuur, maar kan ook de raad van commissarissen dan wel in geval van een one-tier bestuur de niet uitvoerend bestuurder, of een door de aandeelhoudersvergadering aangewezen bijzondere vertegenwoordiger zijn. Onder bonus wordt verstaan het niet vaste deel van de bezoldiging waarvan de toekenning geheel of gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van het bereiken van bepaalde doelen of van het zich voordoen van bepaalde omstandigheden. 3 Met deze definitie wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat niet alleen een in hoogte variabele beloning, maar ook een incidentele, in hoogte vaststaande beloning, die afhankelijk is gesteld van het bereiken van een doel of het zich voordoen van een omstandigheid (bijvoorbeeld een retentiebonus), in aanmerking kan komen voor aanpassing dan wel terugvordering. 3. Bestaande regelgeving en de Wet Claw back Het is de vraag in hoeverre de Wet Claw back daadwerkelijk iets nieuws brengt ten opzichte van eerdere wet- en regelgeving. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Claw back is de noodzakelijkheid van de Wet Claw back dan ook (veelvuldig) aan de orde gekomen. 3.1 Bestaande regelgeving Het BW bood al een mogelijkheid om de hoogte van een nog uit te keren bonus aan te passen en reeds uitgekeerde bonussen terug te vorderen. Afhankelijk van de activiteiten, het hebben van een beursnotering en de omvang van de gedreven onderneming van de vennootschap, valt de vennootschap mogelijk ook onder andere regelgeving die onderdelen van de Wet Claw back behelst. De redelijkheidstoets, claw back en verslaggevingsplicht komen in sterk gelijkende bewoordingen voor in onder andere de Nederlandse Corporate Governance Code en de Code Banken, het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft 2011 (het Besluit) en de bijbehorende Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011 (de Regeling). a. Het BW Het aanpassen van de hoogte van de bonus zal een wijziging in bestaande afspraken tussen de bestuurder/ dagelijks beleidsbepaler en de vennootschap meebrengen. Specifiek op het gebied van het arbeidsrecht is het uitgangspunt voor de wijziging van een arbeidsvoorwaarde dat beide partijen daarmee dienen in te stemmen. Onder bepaalde voorwaarden zal 3 Kamerstukken II 2010-11, 32 512, nr. 6, p.11. In eerste instantie werd gesproken over het variabele deel van de bezoldiging. 4
een werkgever een arbeidsvoorwaarde echter eenzijdig, zonder instemming van de werknemer, kunnen wijzigen. Indien een dergelijke eenzijdige wijziging niet kan worden gebaseerd op een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst (artikel 7:613 BW), dan zal een wijziging in beginsel op het principe van goed werknemerschap (artikel 7:611 BW) moeten berusten. Of een werkgever met succes een eenzijdige wijziging van de bonusregeling kan doorzetten, hangt af van een aantal omstandigheden. Uitgangspunt is dat een werknemer op grond van het goed werknemerschap gehouden is om positief in te gaan op een redelijk voorstel van zijn werkgever tot wijziging van een arbeidsvoorwaarde wegens gewijzigde omstandigheden op het werk. Vervolgens moet worden bezien of aanvaarding van dat voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. Bij die beoordeling moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder: (i) de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het wijzigingsvoorstel hebben geleid; (ii) de aard en de ingrijpendheid van het gedane voorstel; (iii) het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming; en (iv) de positie van de betrokken werknemer en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden 4. De praktijk wijst uit dat een werkgever niet snel een arbeidsvoorwaarde van de werknemer eenzijdig mag wijzigen. Daarnaast zijn er de algemene bepalingen van artikel 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel buiten toepassing blijft, als dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en artikel 6:258 lid 1 BW, dat bepaalt dat de rechter op verlangen van een der partijen op grond van onvoorziene omstandigheden de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden als de omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Algemeen wordt aangenomen dat deze grondslagen een zwaardere maatstaf omvatten dan het goed werknemerschap. Over de vraag of sprake is van een situatie die het vragen van nakoming onaanvaardbaar maakt, heeft de Hoge Raad al bij diverse gelegenheden aangegeven dat de rechter bij toetsing een grote mate van terughoudendheid zal hebben te betrachten. Alleen bij hoge uitzondering zal een partij zich erop kunnen beroepen dat ongewijzigde nakoming van een verplichting op grond van redelijkheid en billijkheid niet van hem verwacht kan worden. Ook ten aanzien van de claw back geldt dat het BW deze mogelijkheid al bood. Op basis van artikel 6:203 lid 1 BW is degene die een ander zonder rechtsgrond een geldsom heeft betaald, gerechtigd dit bedrag van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. In geval van het opzettelijk verstrekken van onjuiste gegevens, leugen en bedrog, kan de vennootschap die als gevolg van onbehoorlijk bestuur schade lijdt de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW aanspreken tot vergoeding van die schade. Daar kunnen nog onrechtmatige daad acties en/of vernietigingsgronden die Boek 3 van het BW bieden aan worden toegevoegd. De jurisprudentie op het gebied van onverschuldigde betaling laat zien dat doorgaans van de bestaande regeling gebruik gemaakt wordt als een werknemer teveel salaris heeft ontvangen. In een dergelijk geval zal de rechter beoordelen of de werknemer wist dan wel had moeten weten dat hij of zij teveel salaris ontving. Als dat het geval is, zal de werknemer het te veel ontvangen salaris moeten terugbetalen. Wist de werknemer dat niet dan kan het terugvorderen van teveel betaalde bedragen in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid. Met de in de wet verankerde wetenschap dat een betaalde vergoeding kan worden teruggevorderd alsmede omdat het gaat om de variabele beloning, een bestuurder zich doorgaans niet in de afhankelijke 4 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet). 5
positie van een reguliere werknemer bevindt en hem in dat kader minder snel bescherming op grond van de redelijkheid en billijkheid toekomt moet de Wet Claw back bewerkstelligen dat een bestuurder niet makkelijk de beschermende werking van de redelijkheid en billijkheid kan inroepen. b. Corporate Governance Code en Code Banken De Corporate Governance Code en de Code Banken bevatten een aantal specifieke bepalingen ten aanzien van de beloning van bestuurders, die in bewoordingen en inhoud nagenoeg gelijk zijn aan de in de Wet Claw back opgenomen redelijkheidstoets en de claw back. De Corporate Governance Code en de Code Banken zijn vormen van zelfregulering en zijn gebaseerd op het principe comply or explain : de bepalingen dienen onverkort te worden toegepast, tenzij de vennootschap daarover in haar jaarverslag uitleg geeft. c. Besluit en Regeling beheerst beloningsbeleid Per 1 januari 2011 is het Besluit in werking getreden. De Nederlandsche Bank heeft met de Regeling nadere invulling aan het Besluit gegeven. De Regeling bevat (onder meer) de verplichting voor financiële ondernemingen om onder omstandigheden niet-uitgekeerde bonussen aan te passen en reeds uitgekeerde bonussen (deels) terug te vorderen, net als de Wet Claw back dus. De claw back moet worden opgenomen in beleid of contracten. 5 Daarbij geldt wel de eis dat deze verplichting tot aanpassing en/of terugvordering binnen de bestaande regelgeving moet passen (zoals de voorwaarden voor het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden, zie sub a. van deze paragraaf). 3.2 Verhouding van de bestaande regelgeving tot de Wet Claw back Met de invoering ontstaat in de rechtsverhouding tussen die werkgevers en werknemers op wie de nieuwe wet- en regelgeving van toepassing is, (nog) een wettelijke basis voor de mogelijkheid tot aanpassing en terugvordering van beloningsbestanddelen. Het kabinet was van mening dat het wenselijk was dat uitdrukkelijk in Boek 2 BW werd vastgelegd dat de raad van commissarissen over de bevoegdheid tot terugvordering en aanpassing van bonussen beschikt, onafhankelijk van de inspanning van individuele raden van commissarissen (of andere organen) om tot afspraken te komen en onafhankelijk van het comply or explain beginsel. 6 Het doel van de Wet Claw back is met name het expliciet maken van de reeds bestaande mogelijkheden en raden van commissarissen meer houvast te bieden bij het uitoefenen van hun bevoegdheden ten aanzien van de bezoldiging van bestuurders. 7 4. De afroomregeling met betrekking tot koerswinst 4.1 In mindering brengen koerswinst op bezoldiging Naast de redelijkheidstoets en de claw back is in de Wet Claw back een vrij complexe (en moeilijk leesbare) regeling ten aanzien van door bestuurders te behalen koerswinsten opgenomen (artikel 2:135 lid 7 BW). Deze regeling is van toepassing op vennootschappen waarvan de (certificaten van) aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in de Europese Unie. De afroomregeling beoogt een zuiverder belangenafweging van bestuurders in overnamesituaties te bewerkstelligen door het op korte termijn incasseren van koerswinst door bestuurders, 5 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 9. In dit Kamerstuk wordt verwezen naar de Guidelines on Remuneration Policies and Practices, http:// eba.europa.eu/documents/10180/16094/cebs8_guidelines.pdf. 6 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 11. Het blijkt dat het kabinet zelfregulering niet voldoende acht. 7 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 10. 6
behaald vanwege een besluit in een overnamesituatie, tegen te gaan, aldus het kabinet. 8 In het kort komt deze regeling neer op het volgende. De waardevermeerdering van aandelen en certificaten van aandelen in het kapitaal van de vennootschap, en daaraan gerelateerde optierechten die in het kader van de bezoldiging aan de bestuurder zijn toegekend (dus geen aandelen en dergelijke die de bestuurder zelf heeft gekocht of uit erfenis heeft verkregen) moet in mindering worden gebracht op de bezoldiging van de bestuurder als sprake is van de volgende gebeurtenissen: a. de aankondiging van een openbaar bod als bedoeld in artikel 5 van het Besluit openbare biedingen Wft; b. het voorleggen van een besluit als bedoeld in artikel 2:107a sub a tot en met c BW ter goedkeuring aan de algemene vergadering (belangrijk besluit); en c. de aankondiging van een voorstel tot juridische fusie of juridische splitsing. Onder bezoldiging vallen alle componenten die worden genoemd in artikel 2:383c lid 1 BW, dus ook toekomstige betalingen en een eventuele vertrekregeling. 9 Het bedrag dat op de bezoldiging van de bestuurder in mindering moet worden gebracht, wordt vastgesteld aan de hand van de drie volgende peildata: ii. de datum die ligt vier weken na (a) de beëindiging van het openbaar bod, (b) de goedkeuring van het belangrijke besluit of (c) het nemen van het besluit tot fusie of splitsing dan wel de dag vóór de dag waarop de fusie of splitsing van kracht wordt indien deze dag eerder is; en iii. de dag waarop de bestuurder zijn aandelen, certificaten of optierechten vervreemdt of de dag waarop zijn benoeming eindigt. De verplichting tot inhouding ontstaat op de derde peildatum, dat wil zeggen het moment waarop de bestuurder zijn aandelen, certificaten of optierechten in de beursvennootschap vervreemdt dan wel zijn benoeming als bestuurder van de beursvennootschap eindigt. Als de waarde op deze peildatum hoger is dan de waarde op de eerste peildatum, dan wordt deze waardevermeerdering in mindering gebracht op de bezoldiging van de bestuurder. Een dergelijke vermindering zal niet méér bedragen dan het verschil tussen de waarde op de eerste peildatum en de tweede peildatum. Van belang is dat, als de bezoldigingsaanspraken van de betreffende bestuurder minder zijn dan de (op bovengenoemde wijze vastgestelde) koerswinst, de vennootschap voor het resterende gedeelte een vordering heeft op de bestuurder op grond van onverschuldigde betaling. 10 i. de datum die ligt vier weken vóór de dag waarop (a) het openbaar bod is aangekondigd, (b) het belangrijke besluit wordt voorgelegd (dat wil zeggen de oproeping voor de vergadering waarvoor het belangrijke besluit is geagendeerd, wordt verzonden) of (c) het voorstel tot fusie of splitsing is aangekondigd; De regeling met betrekking tot koerswinst heeft onmiddellijke werking en is dus ook van toepassing op aandelen, certificaten en optierechten die vóór 1 januari 2014 zijn verkregen. 11 De regeling komt op 1 juli 2017 te vervallen en zal vóór 1 juli 2016 worden geëvalueerd. 12 8 Kamerstukken II 2011/12, 32 512, nr. 9, p. 2. 9 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 2. 10 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 13. 11 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, E, p.2. 12 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 3. 7
4.2 Kritiek en alternatieven Opvallend is dat de verplichting tot inhouding na de beëindiging van een openbaar bod en na de goedkeuring van een belangrijk besluit geen eindtermijn kent. 13 Ook indien de bestuurder jaren later terugtreedt als bestuurder van de betrokken beursvennootschap of zijn (certificaten van) aandelen of rechten op aandelen in de betrokken vennootschap vervreemdt, en de koers van deze aandelen op dat moment hoger is dan de koers op de eerste peildatum jaren daarvoor, zal de vennootschap de waardevermeerdering (tot maximaal de waardevermeerdering tussen de tweede en eerste peildatum) moeten inhouden. De regeling schiet hiermee haar doel voorbij, te weten het voorkomen van het op korte termijn incasseren van koerswinst door bestuurders. Voorts is opmerkelijk dat de afroomregeling ook toepassing vindt ingeval er een vijandig bod is aangekondigd, dat wil zeggen een bod dat niet door het bestuur en raad van commissarissen van de doelvennootschap wordt gesteund. Bij een dergelijk bod doet zich voormelde financiële prikkel niet voor. Bovendien is de regeling zo ruim geformuleerd dat deze ook van toepassing is indien het openbaar bod na de aankondiging uitblijft of niet gestand wordt gedaan omdat bepaalde door de bieder geformuleerde voorwaarden niet in vervulling zijn gegaan. Dit in tegenstelling tot de andere gebeurtenissen die onder deze regeling vallen, waarvoor geldt dat deze moeten hebben plaatsgevonden om tot een inhouding te kunnen overgaan, afhankelijk van de waardevermeerdering. Daarentegen voorziet de afroomregeling niet in complexere biedingssituaties waarbij er sprake is van meerdere biedingen. Naast de constatering dat de afroomregeling voor bepaalde gebeurtenissen veel ruimer is geformuleerd dan hetgeen met deze regeling voor ogen staat, is de reikwijdte van deze regeling beperkt tot door bestuurders te behalen koerswinsten bij de vervreemding van hun (certificaten van) aandelen en rechten op aandelen die als bezoldiging zijn toegekend. Gekochte aandelen vallen dus niet onder de regeling. Ook rechten waarvan de waarde afhankelijk is van de waarde van de aandelen, certificaten of opties (zoals stock appreciation rights, phantom stock en cash settled options) vallen buiten de regeling. Bonusaanspraken die in geld in plaats van aandelen worden afgewikkeld vallen hier ook buiten. Dit betekent dat de financieel draagkrachtige ondernemingen, waar de financiële prikkel tot korte termijn beslissingen door het bestuur bij overnamesituaties aanzienlijk kan zijn, buiten deze regeling kunnen blijven door opties en bonussen in cash af te wikkelen, terwijl de bestuurders van de minder draagkrachtige ondernemingen met aandelen in de betrokken vennootschap genoegen moeten nemen en het risico lopen met een gedwongen inhouding op hun bezoldiging te worden geconfronteerd. Tot slot is het de vraag welke toegevoegde waarde de afroomregeling heeft ten opzichte van de bestaande regelgeving waarmee een zuivere belangenafweging van bestuurders wordt beoogd. Bij de invoering van de Wet bestuur en toezicht 14 is de regeling omtrent tegenstrijdig belang bij bestuurders en commissarissen van B.V s en N.V s aangepast. Onder de huidige regeling mag een bestuurder of commissaris niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang 13 Dit ligt anders bij een voorstel tot fusie of splitsing waarvoor geldt dat de bestuurder zijn aandelen, certificaten of rechten moet hebben vervreemdt of moet zijn teruggetreden als bestuurder voordat de fusie of splitsing effectief is geworden. 14 Staatsblad 2011, 275. 8
van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 15 Indien een bestuurder aanspraak kan maken op een bonus en/of extra opties als gevolg van (de aankondiging van) een openbaar bod of een andere gebeurtenis, is sprake van een direct persoonlijk belang. Of ook sprake is van een tegenstrijdig belang, zoals hiervoor omschreven, hangt af van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad formuleert dit als volgt: of de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming, welke vraag slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. 16 In de praktijk zal veelal het zekere voor het onzekere worden genomen en zullen bestuurders met relatief omvangrijke aandelen- en optiepakketten dan wel andere financiële aanspraken die ontstaan als gevolg van een overnamesituatie buiten de beraadslaging en besluitvorming worden gehouden. 5. Fiscaliteit Voor de gevolgen voor de heffing van de loonbelasting en/of inkomstenbelasting bij de terugvordering of aanpassing van een bonus, zal eerst de vraag moeten worden gesteld of de bonus reeds in fiscaalrechtelijke zin is genoten. Immers, pas dan is belasting verschuldigd en zal een aanpassing of terugvordering fiscale consequenties kunnen hebben. Indien een bonus nog niet is genoten, en dus nog niet onderworpen is geweest aan de loonbelasting of inkomstenbelasting, zal een aanpassing slechts een civielrechtelijke handeling zijn zonder consequenties voor de loonbelasting/ inkomstenbelasting. 5.1 Aanpassing Een aanpassing van de bonus zal in het algemeen geen gevolgen hebben voor de loonbelasting en/of inkomstenbelasting. De mogelijkheid tot aanpassing ziet namelijk op bonussen die nog niet zijn uitgekeerd, maar waarvan uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het algemeen zal hierbij gelden dat de nog niet uitgekeerde bonussen in fiscaalrechtelijke zin ook nog niet zijn genoten en dus niet in de heffing zijn betrokken. Indien en voor zover een nog niet uitgekeerde bonus al wel in fiscale zin is genoten, zal een aanpassing dezelfde fiscale gevolgen hebben als hieronder beschreven voor de terugvordering van een bonus. 5.2 Terugvordering De vraag die zich voordoet bij een terugvordering is of dit negatief loon vormt voor de betrokken werknemer. Dit zal naar algemene maatstaven het geval zijn indien de terugvordering zich afspeelt binnen de werkgeverwerknemersrelatie. In de consultatieronde zijn vragen gesteld over de fiscale gevolgen van de terugvordering. Hierop is geantwoord dat bij de belastingheffing rekening zal worden gehouden met het deel van het loon dat is teruggevorderd. Als dat deel van het loon in het kalenderjaar wordt teruggevorderd waarin ook de, ten onrechte te hoge, bonus is uitgekeerd, kan daarmee nog rekening worden gehouden bij de inhouding van loonbelasting. Wordt teruggevorderd in een later kalenderjaar dan het kalenderjaar waarin die, ten onrechte te hoge, bonus is uitgekeerd, dan kan de te veel geheven belasting over het teruggevorderde deel van de bonus via de aangifte inkomstenbelasting worden teruggevraagd. 17 15 Artikel 2:129 lid 6 en 2:239 lid 6 BW. Voor beursvennootschappen bevat de Corporate Governance Code sedert haar invoering in 2004 al een soortgelijke regeling. 16 HR 29 juni 2007, NJ 2007/420, m.nt. J.M.M. Maeijer (Bruil Kombex) 17 Kamerstukken II 2009/10, 32 512, nr. 3, p.13. 9
5.3 Afroomregeling Op basis van de afroomregeling wordt de bezoldiging van de bestuurder gekort met de waardevermeerdering van aandelen en certificaten van aandelen in het kapitaal van de vennootschap, en daaraan gerelateerde optierechten die in het kader van de bezoldiging aan de bestuurder zijn toegekend indien sprake is van een van de in artikel 2:135 lid 7 BW genoemde gebeurtenissen (zie paragraaf 4.1 hierboven). De afroomregeling voorziet in een vermindering van de bruto bezoldiging van de bestuurder waarbij de waarde van de aandelen op specifieke momenten als rekenkundige grootheid wordt gebruikt om de vermindering te bepalen. Hier is dan ook geen sprake van het terugvorderen van fiscaal reeds genoten loon, maar van een verlaging van het bruto loon op grond van een civielrechtelijke regeling. Fiscaal speelt de vraag of een bonus in fiscale zin is genoten. Alsdan is bij terugvordering in de regel sprake van negatief loon en kan de teveel geheven belasting over het teruggevorderde deel van de bonus via de aangifte inkomstenbelasting worden teruggevraagd. De vermindering op basis van de afroomregeling speelt zich af op het niveau van de bruto bezoldiging. 6. Samenvatting Per 1 januari 2014 geldt dat de hoogte van uit te keren bonussen kan worden aangepast en reeds uitgekeerde bonussen kunnen worden teruggevorderd. Deze regeling is van toepassing op bonussen die na 1 januari 2014 zijn of worden uitgekeerd en geldt voor alle bestuurders van rechtspersonen en dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen die onder het bereik van de Wet Claw back vallen. Als sprake is van een one-tier board geldt de regeling voor uitvoerende én niet-uitvoerende bestuurders. Gezien de regelgeving die al vóór 1 januari 2014 bestond, is het echter maar de vraag of de Wet Claw back op dit gebied veel nieuws zal bieden. Nieuw is in ieder geval dat de Wet Claw back een regeling introduceert met betrekking tot de waardevermeerdering van aandelen, certificaten van aandelen en optierechten die in het kader van de bezoldiging aan de bestuurder zijn toegekend. Deze regeling is sterk bekritiseerd omdat zij enerzijds het beoogde doel voorbijschiet en anderzijds eenvoudig kan worden omzeild door bonussen en andere aanspraken in cash in plaats van aandelen af te wikkelen. 10
Over Loyens & Loeff Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service kantoor van advocaten, belastingadviseurs en notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux. Genoteerd Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober 2001. Auteurs van deze bijdrage zijn mr. K. Wiersma (klaas.wiersma@loyensloeff.com) en drs. M. kleine Kalvenhaar (maarten.kleine.kalvenhaar@loyensloeff.com). De praktijk is vooral gericht op het (internationale) bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed, arbeidsrecht, bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening. Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie 840 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het kantoor heeft vijf vestigingen in de Benelux en elf in belangrijke financiële centra daarbuiten. www.loyensloeff.com Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via communicatie@loyensloeff.com. Redactie mw. mr. E.H.J. Hendrix mw. mr. drs. A.N. Krol prof. mr. W.J. Oostwouder prof. mr. A.J.A. Stevens mr. A.C.J. Viersen prof. mr. D.F.M.M. Zaman mr. A.G. Wennekes Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V. Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. 11
Amsterdam Arnhem Aruba Brussel Curaçao Dubai Genève Hong Kong Londen Luxemburg New York Parijs Rotterdam Singapore Tokio Zürich 14-02-NL-GEN Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen. www.loyensloeff.com