1. Hypothese 1: Auto nog niet geleverd aan de koper

Transcriptie

1 ALTERNATIEVE ZEKERHEIDSMECHANISMEN Persoonlijke zekerheden geven de schuldeiser een extra schuldenaar. De klassieke zakelijke zekerheden geven een recht van voorrang op de opbrengst van een goed waarop het zakelijk recht geldt in geval van samenloop. Er zijn nog een aantal zekerheidsmechanismen die tot een verbetering van de positie van de schuldeiser leiden zonder een klassiek zakelijk zekerheidsrecht te zijn. Zo is de overdracht van schuldvordering ter zekerheid (zie hiervoor) een voorbeeld van zo een mechanisme, net zoals de hypotheek (zie verder). Er is een verkoper van een wagen en deze is nog niet betaald door de koper op het moment dat de koper failliet gaat. Wat kan de koper nu doen om een zo goed mogelijke positie te verkrijgen in het faillissement? We moeten eerst een hypothese maken of de auto al dan niet al is geleverd. 1. Hypothese 1: Auto nog niet geleverd aan de koper De koop is dus al gesloten maar de auto werd nog niet geleverd. We moeten kijken wie dan nog eigenaar is van de auto. Volgens het verbintenissenrecht gaat de eigendom over van het goed door de loutere contractsluiting. Dit is wel op voorwaarde dat de auto al geïndividualiseerd is (toepassing van het specialiteitsbeginsel uit het zakenrecht). 1.1 Retentierecht (Huidig recht) Indien we er vanuit gaan dat de eigendom is overgegaan dan zal de verkoper het goed toch niet moeten leveren wegens een toepassing van de ENAC. Hij heeft namelijk een retentierecht, hij kan zijn verplichting opschorten zolang de schuldenaar zijn verbintenis die verband heeft met die zaak niet heeft uitgeoefend. Het retentierecht heeft geen algemene wettelijke regel.

2 A. Grondslag De grondslag is een algemeen rechtsbeginsel, waarvan sommige wettelijke bepalingen een toepassing vormen De verkoper is niet verplicht de zaak te leveren indien de koper de prijs niet betaald en de verkoper geen termijn voor betaling heeft toegestaan (art BW). Doch moet worden vermeld dat dit nog niet als dusdanig door het Hof van Cassatie is erkent. B. Voorwaarden De voorwaarden voor het uitoefenen van het retentierecht: B.1 Zekere en opeisbare schuldvordering maar de verkoper mag geen termijn tot betalen hebben toegekend want dan zal hij als eerste gehouden zijn om te presteren. Hierop is enkel een uitzondering indien de koper failliet is gegaan of in staat van onvermogen verkeerd (art BW). In dat geval mag de verkoper gerechtigd vrezen dat hij niet betaald zal worden, dit is de exceptio timoris. Staat van onvermogen is de situatie waar de activa kleiner zijn dan de passiva (Strikte interpretatie). Sommige steunen een soepelere interpretatie en zijn van oordeel dat de verkoper de levering kan opschorten zodra hij goede redenen heeft om aan te nemen dat de koper niet zal betalen. B.2 Materiële detentie van een lichamelijk goed (roerend of onroerend). De verkoper moet dus de feitelijke macht hebben over het lichamelijk goed. Dit goed moet in de handel zijn en vatbaar voor overdracht. Zo was er in Frankrijk een aantal gevallen waarbij een tandarts een retentierecht wou uitoefenen over een vals gebit maar de Franse Cour de Cassation oordeelde dat dit gebit niet overdraagbaar was en dus kon het retentierecht niet worden toegepast. B.3 Samenhang tussen schuldvordering en teruggehouden goed. Stel producent A produceert bepaalde goederen en in een bepaalde fase van het productieproces worden de goederen even naar onderneming B gebracht en daar bewerkt om vervolgens terug naar onderneming A te brengen en af te werken. Wanneer dit voortdurend gebeurd zouden deze ondernemingen kunnen overeenkomen dat deze goederen die A aan B toevertrouwd voor bewerking dat die beschouwd worden als deel uitmakend van een en dezelfde overeenkomst. Het nut van een dergelijke overeenkomst is dat indien B bewerkte goederen zou leveren aan A maar deze niet zou betalen, dat bij de volgende levering goederen van A aan B voor bewerking zij het retentierecht zullen kunnen uitoefenen op die nieuwe levering. Dit soort clausules worden aanvaard en voor tegenwerpelijk in samenloop eveneens aanvaard indien de clausule overeenstemt met de economische werkelijkheid.

3 C. Gevolgen C.1 Retentor kan in principe niet tot afgifte van het goed worden gedwongen Als de voorwaarden vervult zijn dan kan de retentor de afgifte van de goederen opschorten en kan niet verplicht worden tot afgifte van de goederen. Doch dit kan maar zolang de andere partij haar verbintenissen niet nakomt. Bovendien geldt het retentierecht maar zolang hij het goed in zijn feitelijk macht heeft. C.2 Retentierecht kan ook tegen bepaalde derden worden ingeroepen Dat retentierecht kan niet alleen worden ingeroepen tegen de schuldenaar, maar ook tegen sommige derden. Vandaar dat van een zakelijke werking gesproken. Het probleem hierbij is nu echter wel dat het niet duidelijk is aan wie het retentierecht wel of niet tegenwerpelijk is. In elk geval is het tegenwerpelijk aan de chirografaire schuldeisers, de curator en de schuldeisers met een algemeen voorrecht. De discussie begint pas als we naar de bijzondere voorrechten kijken, doch zegt de meerderheidsstrekking in deze materie dat het retentierecht ook tegen hen tegenwerpelijk moet zijn. Bijvoorbeeld we hebben een verkoop en de verkoper wordt niet betaald door zijn koper. Deze verkoper heeft een bijzonder voorrecht op het goed. Op een bepaald ogenblik is het goed kapot en doet het goed binnen voor herstelling, de hersteller oefent zijn retentierecht uit op het goed zolang deze niet betaald wordt voor zijn herstellingen. De verkoper is het op een ogenblik beu en wil overgaan tot uitvoerend beslag op dat goed (vanuit het bijzonder voorrecht) maar het retentierecht van de hersteller zal stand houden daartegen. De verkoper zal moeten wachten met zijn beslag totdat de hersteller is betaald en dus zijn retentierecht verliest. Ander mogelijk conflict is tussen een retentor en een hypotheek. Er is een bepaalde roerende categorie waar ook hypotheken op mogelijk zijn, namelijk de schepen. Indien de retentor het goed dan niet wil vrijgeven aan de hypothecaire schuldeiser dan heeft in het verleden het Hof van Cassatie geoordeeld dat de hypothecaire schuldeiser het retentierecht kan breken als de hypotheek al vroeger bestond. Het hof past dus in zekere zin het anterioriteit principe toe, indien de hypotheek pas nadien is gevestigd dan zal het retentierecht niet gebroken worden.

4 In een arrest van 15 december 2011 gaat het over een Engelse onderneming die zich bezig hield met vrachtvervoer over zee. Dit bedrijf wou op een gegeven moment een retentierecht uitoefenen over 23 trailers omdat ze niet betaald was door haar medecontractant. Het probleem was nu dat deze trailers gehuurd waren van een andere onderneming ICTS. Deze zeggen natuurlijk geen retentierecht tegenwerpelijk aan mij. De rechtbank te gent oordeelt in de zaak dat inderdaad geen retentierecht tegenwerpelijk is aan ICTS. Dit omdat er volgens de rechtbank niet was aangetoond dat het Engelse bedrijf mocht vertrouwen dat haar medecontractant eigenaar was van deze trailers. Het Engels bedrijf is natuurlijk niet tevreden en trekt naar het Hof van Cassatie dat op zijn beurt stelt dat de Gentse rechtbank een verkeerd criterium heeft gehanteerd. Men moet onderzoek of de retentor erop mocht vertrouwen dat haar medecontractant bevoegd was om die overeenkomst te sluiten die aanleiding heeft gegeven tot uitoefening van het retentierecht. Als het Engelse bedrijf daarop mocht vertrouwen dan zal het retentierecht tegenwerpelijk zijn aan ICTS. Een concreter voorbeeld is met een garagist en een geleasede wagen, de rechtspraak neemt aan dat de garagist er mag van uitgaan dat de gebruiker van de wagen bevoegd was om een herstellingsovereenkomst te sluiten voor de wagen en dus heeft de garagist een retentierecht dat tegenwerpelijk is tegen de leasing maatschappij. C.3 Retentor heeft geen recht van voorrang Dit is een probleem aangezien dit tot een patstelling kan leiden. Opnieuw het voorbeeld van de garagist die niet betaald wordt en het goed in retentie neemt. Maar een zekere periode verstrijkt en de garagist is nog steeds niet betaald. De garagist kan niet zelf verkopen of gebruiken. Het enige dat hij kan doen is overgaan tot uitvoerend beslag, het probleem is dat alle schuldeisers met een voorrecht bij de gerechtsdeurwaarder verzet kunnen aantekenen en eerst zullen worden betaald. In de praktijk durft het wel voorkomen dat de retentor het een ander niet gunt en gewoon het goed blijft vasthouden. 1.2 Retentierecht (Toekomstig recht)

5 A. Wettelijke omschrijving van het retentierecht We hebben een wettelijke beschrijving van het retentierecht in de nieuwe Pandwet. Maar niet het hele retentierecht wordt nu opeens geregeld in de nieuwe wet, het was namelijk niet de bedoeling om de verbintenisrechtelijke aspecten ervan te veranderen. B. Wettelijke regeling van de tegenwerpelijkheid van het retentierecht aan derden De enige twee zaken die zijn gewijzigd zijn de zakelijke tegenwerpelijkheid van het retentierecht door de tegenwerpelijkheid aan derden voortaan aan een uitdrukkelijke wettelijke regel te onderwerpen. Ten eerste is het retentierecht tegenwerpelijk aan de schuldeisers, derden met een jong recht (recht verkregen nadat de retentor de feitelijke macht op het goed heeft verworven) en daarnaast is het uitzonderlijk ook tegenwerpelijk aan derden met een ouder recht (voorwaarde is dat de retentor mocht aannemen dat de schuldenaar bevoegd was om het goed aan een retentierecht te onderwerpen). C. Retentor heeft voortaan zelfde recht van voorrang als pandhouder In het nieuwe recht krijgt een retentor een zelfde recht van voorrang als een pandhouder, om zo te vermijden dat men in een patstelling terecht komt zoals onder het oude regime. Indien de retentie wordt uitgeoefend voor kosten tot behoud van het goed (bijzonder voorrecht) dan heeft de retentor een super-prioriteit. De wet zegt echter niks verder over de rang in andere situaties, we kunnen echter aannemen dat deze op dezelfde rang staat als de pandhouder. Zijn rang wordt bepaald op het moment dat de retentor in de feitelijke macht komt van het goed. Dus in relatie tot een pandhouder moet men kijken naar het moment van registratie van het pand versus het moment dat de retentor het goed in zijn feitelijke macht krijgt. De kracht van het recht van voorrang stemt eigenlijk niet helemaal overeen met de tegenwerpelijkheid ervan. Zo zal in sommige gevallen wel het retentierecht kunnen worden tegengeworpen aan derden maar als het dan op de verdeling van de opbrengsten aankomt kan het gebeuren dat hij pas na die schuldeiser komt. Bijvoorbeeld een firma produceert goederen en vervoert deze goederen in eigen containers. Stel dat er een bepaalde schuldeiser is die een pandrecht heeft op alle containers. Het betreft een registerpand waardoor het bedrijf de containers verder kan blijven gebruiken. Wanneer nu het bedrijf op een bepaald moment haar rekening van he transportbedrijf dat de containers vervoerd niet betaald zegt dit transportbedrijf een retentierecht uit te oefenen op die containers. Na een tijd wil de pandhouder overgaan tot uitwinning van die containers. Het gaat hier dus om een conflict met een derde met een ouder recht op die containers. Normaal zou de transport firma haar retentierecht niet kunnen tegenwerpen aan de pandhouder tenzij de transport firma er van mocht uitgaan dat de firma van wie de containers zijn bevoegd was om die overeenkomsten aan te gaan, wat het geval was. Dan zal de transport firma het retentierecht kunnen tegenwerpen.

6 Stel nu dat ook de transport firma het beu is en overgaat tot uitwinnen moeten we kijken naar wie zal eerst betaald worden. Er is geen super-prioriteit in dit geval, dus moeten we kijken of het pandrecht eerder was geregistreerd dan de transport firma haar feitelijke macht had op de containers of niet. Hier krijgt de pandhouder dus voorrang op de retentiehouder. C.1 Attributen zakelijke (zekerheids)rechten De retentor heeft dus een recht van voorrang maar geen volgrecht want van zodra hij de feitelijke macht vrijgeeft verliest hij zijn retentierecht. C.2 Algemene principes zakelijke rechten Zakelijke subrogatie wordt niet besproken in de wet, maar we proberen zoveel mogelijk dezelfde regels toe te passen dus net zoals het pand wordt dit toegelaten. De anterioriteit is niet van toepassing aangezien er maar één retentierecht kan van toepassing op zijn op een goed. Tenslotte de publiciteit, deze kan gezien worden in de feitelijke macht van de retentor over het goed. Het specificiteitsbeginsel en numerus clausus zijn beide ook voldaan.

7 2. Hypothese 2: De auto is reeds geleverd aan de koper 2.1 Voorrecht onbetaalde verkoper A. grondslag De onbetaalde verkoper van een roerend goed heeft een bijzonder voorrecht op dat goed (art. 20, 5 Hyp.w.) B. Voorwaarden Dit voor zover het een onbetaalde verkoper is waarbij het verkochte goed nog in natura kan worden aangetroffen in het vermogen van de schuldenaar. C. Gevolgen Dit voorrecht leidt ertoe dat de verkoper bij voorrang zal worden betaald met de opbrengsten ervan bij uitwinning in geval van samenloop. D. voorrecht onbetaalde verkoper als zakelijk (zekerheids)recht D.1 Attributen zakelijke zekerheidsrechten Het is een zakelijk zekerheidsrecht dat recht van voorrang maar geen volgrecht oplevert. D.2 Algemene principes zakelijke rechten Dit heeft tot gevolg dat het specificiteitsbeginsel moet worden gerespecteerd. Aan het voorrecht is geen publiciteit vereist meer verbonden. specificit eit numerus clausus zakelijke subrogat anteriori teit publicitei t

8 2.2 Eigendomsvoorbehoud (Huidig recht) Eigendomsvoorbehoud kan bedongen worden op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst. Nadien is dit niet meer mogelijk. Dit is een opschortende termijn die wordt toegepast op de verplichting van het eigendom over te dragen, deze termijn loopt af op het moment van betaling door de schuldenaar. A. Grondslag In een arrest van 9 februari 1933 door het Hof van Cassatie werd gesteld dat dit niet tegenwerpelijk is aan derden. In 1997 is uiteindelijk de wetgever tussengekomen met artikel 101 Hyp. W., op basis daarvan is revindicatie in bepaalde gevallen toch mogelijk bij faillissement. De wetgever is tussengekomen enerzijds vanuit rechtsvergelijkend oogpunt aangezien België als een van de weinigen dit eigendomsvoorbehoud nog niet tegenwerpelijk had verklaard wat als een handicap werd gezien in de internationale handel. Verder werd in de rechtsleer ook stevig gepleit voor het tegenwerpelijk maken ervan, dit was ook naar voorbeeld van buurlanden. Ook vanuit economisch perspectief was dit aantrekkelijk omdat de verkopers nog konden blijven leveren als het wat gevaarlijk werd voor betaling. Men vond dat dit anders tot een zekere terughoudendheid zou leiden en dat zou dan weer een negatief effect hebben op de economie. B. Voorwaarden B. 1 Schriftelijk opgesteld, uiterlijk op het ogenblik van de levering Om misbruiken te voorkomen vereist de faillissementswet dat uiterlijk op het ogenblik van de levering schriftelijk een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen. Doch de wet vereist geen akte, het hoeft dus niet ondertekend te zijn door de partijen en moet niet opgesteld zijn in zoveel exemplaren als er partijen zijn met een onderscheiden belang. Bovendien zegt de rechtspraak dat niet vereist is dat de instemming van de koper met het eigendomsvoorbehoud blijkt uit het geschrift. Hij moet er natuurlijk wel mee ingestemd hebben, eigendomsvoorhoud kan je niet eenzijdig opleggen. Het kan dus gewoon perfect stilzwijgend gebeuren die

9 instemming, bijvoorbeeld als het in een leveringsbon staat en die wordt aanvaard dan wordt dit gezien als een stilzwijgende instemming. B.2 Verkoop van een roerend goed dat nog in natura in het vermogen van de SA kan worden aangetroffen Dit is een toepassing van het specificiteitsbeginsel. Wanneer het goed werd verwerkt kan het dus niet meer worden gerevindiceerd. Uitzondering: Stel je hebt een partij bakstenen gekocht en niet betaald waarop een eigendomsvoorbehoud is bedongen kan niet meer geïdentificeerd worden omdat deze tussen andere identieke partijen bakstenen staat van de zelfde leverancier. Hier aanvaard men dat toch zal kunnen worden gerevindiceerd. Tenslotte mogen de roerende goederen ook niet onroerend worden door incorporatie. Er is niet bepaald in de wet voor onroerend worden door bestemming, dit is omdat het probleem zich simpelweg niet stelt. Om een goed onroerend te maken door bestemming moet men eigenaar zijn van zowel het roerend als het onroerend goed. Maar in dit geval is het roerend goed nog steeds eigendom van de verkoper en dus is onroerend making door bestemming niet mogelijk. C. Gevolgen C.1 Algemeen Het eigendomsvoorbehoud staat opgenomen in de faillissementswet maar moet dat dan enkel worden toegepast in de gevallen van faillissement of niet? Volgens de Vlaamse juristen was het algemeen toepasselijk, volgens de Franstalige juristen enkel in geval van faillissement. Toeval wil het dat de eerste maal deze zaak tot in Cassatie raakte dat het bij een Franse kamer was met als gevolg dat deze oordeelde dat eigendomsvoorbehoud enkel gold in faillissementszaken. In faillissementszaken had de verkoper met eigendomsvoorbehoud dus de mogelijkheid om het goed te revindiceren. Het verschil met het pandrecht is dat de verkoper niks meer moet doen verder, hij is erna vrij te doen wat hij wil met het goed. C.2 In geval van gedeeltelijke betaling Stel dat de schuldvordering al gedeeltelijk was betaald, de verkoper verkoopt een auto onder eigendomsvoorbehoud voor euro. De koper heeft al euro betaald maar de laatste 5.000euro raakt maar niet betaald. De verkoper is het uiteindelijk beu en revindiceert de wagen die dan nog euro waard is. De openstaande vordering is uiteindelijk maar 5.000euro en de rest waarde van het goed is veel meer met zijn euro. Een eerste strekking zegt dat het eigendomsvoorbehoud tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt ontbonden. Dit betekend dus dat de koper het goed moet teruggeven en de verkoper de koopsom moet teruggeven.

10 Een tweede strekking (voorkeur prof) zegt dat het eigendomsvoorbehoud een zekerheid is tot betaling van de schuld. De uitoefening van dat zekerheidsrecht is ter bescherming van het resterende deel van de betaling. Als de waarde van het teruggevorderde goed meer is dan zal het saldo een ongerechtvaardigde verrijking uitmaken en zal deze moeten terugbetalen aan de koper. Dit betekend dat hier euro moet worden terugbetaald. Stel nu dat het omgekeerd is dat er nog een resterende vordering is van euro en de waarde van het goed maar 5.000euro meer is. Dan zal de verkoper een chirografaire vordering hebben op de koper voor het resterende deel van euro. 2.3 Eigendomsvoorbehoud (Toekomstig recht) Wat vroeger stond in artikel 101 Fail. W. wordt hier hernomen waardoor het niet langer beperkt is tot het faillissementsrecht. A. Tegenwerpelijkheid 1. Schriftelijk opgesteld uiterlijk op ogenblik levering 2. Als koper een consument is, is bovendien vereist dat de instemming van de koper uit het geschrift blijkt (Hier is dus een strengere regeling voorzien). Bovendien moet het woordje koper niet strikt worden opgevat. Het gaat over elke situatie waar er een overdracht aan te pas komt. Bijvoorbeeld een aanneming overeenkomst waar een goed wordt gemaakt voor iemand kan ook een eigendomsvoorbehoud worden bedongen, iets waar vroeger discussie over was. 3. Geen registratie in pandregister vereist (tenzij om eigendomsvoorbehoud te behouden bij onroerendmaking door incorporatie). Men heeft zich gebaseerd op de situatie zoals die vroeger bestond voor de onbetaalde verkoper van roerende goederen. Wanneer dat goed onroerend werd door bestemming dan ging het voorrecht verloren tenzij het om bedrijfsgoederen ging en de factuur werd neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel. Deze publiciteit was vereist om schuldeisers te waarschuwen. Dit is de aanleiding geweest om bij het eigendomsvoorbehoud te laten bestaan op goederen die onroerend zijn geworden door incorporatie op voorwaarde

11 van publiciteit in dit geval. (Ironisch genoeg heeft de wetgever deze voorwaarde van neerlegging van de factuur van bedrijfsgoederen vorig jaar afgeschaft om redenen die totaal geen verband houden met de bestaansreden ervan.) Een van de uitgangspunten van de wetgever bij de Pandwet was iets wat we de functionele benadering noemen. Rechtsfiguren die dezelfde functie hebben moeten zoveel mogelijk aan dezelfde regels worden onderworpen. Eigendomsvoorbehoud heeft net zoals het pand een zekerheidsfunctie en zouden in principe aan dezelfde regels moeten onderworpen zijn. Dit wil zeggen dat volgens de functionele benadering net zoals bij het pand er ook bij het eigendomsvoorbehoud er publiciteit moet zijn. Men zag dit wel maar in de buurlanden was dit ook niet nodig, bovendien zou dit erg lastig geweest zijn voor de praktijk als elk eigendomsvoorbehoud zou moeten worden geregistreerd. B. Uitoefening B.1 Recht op goed zelf: terugvordering mogelijk B.2 In alle gevallen van samenloop Terugvordering is mogelijk in alle gevallen van samenloop, en niet enkel meer in geval van faillissement. B.3 In natura-vereist? De nieuwe Pandwet stelt zich soepeler op dan het huidige recht dat nog steunt op het specialiteitsbeginsel. Nu blijft het eigendomsvoorbehoud toch verder bestaan ingeval van vermenging of verwerking en dit onder dezelfde voorwaarden als zakelijke subrogatie bij pandrecht is toegestaan. Daarnaast hebben ook al gezien dat bij onroerend making door incorporatie het eigendomsvoorbehoud eveneens behouden blijft indien het eigendomsvoorbehoud werd geregistreerd. C. Eigendom als zakelijk recht bij eigendomsvoorbehoud C.1 Attributen zakelijke (zekerheids)rechten Het eigendomsvoorbehoud heeft een recht van voorrang onder de nieuwe Pandwet zoals ook onder het huidige, maar de verkoper kan het goed ook revindiceren ten nadelen van andere chirografaire schuldeisers, en ook algemene bevoorrechte schuldeisers. Enkel in geval van een aantal bijzonder bevoorrechte schuldeisers zal deze bijzondere schuldeiser verhaal kunnen uitoefenen op goederen die eigenlijk niet aan de schuldenaar toebehoren (lees het goed in zijn bezit onder eigendomsvoorbehoud). Dit is het geval bij de onbetaalde verhuurder van een onroerend goed, op voorwaarde dat deze verhuurder te goeder trouw is.

12 De verkoper onder eigendomsvoorbehoud die in conflict komt met een pandhouder zal steeds voorrang krijgen, dit volgt uit de Pandwet zelf die dit uitdrukkelijk regelt. Conflict met de hypothecaire schuldeiser (in de situatie van onroerend making door incorporatie), de anterioriteitsregel zal in dat geval beslissen wie voorrang heeft op de opbrengsten van het goed. Dus wie eerst ingeschreven is in respectievelijk de pandregisters en het hypotheek kantoor. Indien de beide ingeschreven zijn op dezelfde dag, dan zal pondspondsgewijs moeten verdeeld worden. De nieuwe Pandwet bepaald niks over het volgrecht. Onder het huidige recht moet een onderscheid gemaakt worden of er een toestemming was van de verkoper om het goed door te verkopen aan een derde. Verder wordt aangenomen dat als die verkoop past in de normale bedrijfsvoering van de koper (oorspronkelijke) dan wordt de verkoper geacht in te stemmen met de verkoop tenzij dit uitdrukkelijk werd verboden in het eigendomsvoorbehoud. De derde koper zal wel de revindicatie vordering kunnen afweren indien deze te goeder trouw het bezit heeft over het goed (art BW). Dat is de huidige regeling en er zijn geen redenen aan te merken om dit te veranderen onder het nieuwe recht. C.2 Algemene principes zakelijke rechten Specialiteitsprincipe wordt niet strikt gerespecteerd aangezien het eigendomsvoorbehoud ook kan worden uitgeoefend in geval van vermenging, onroerend making door incorporatie, Zakelijke subrogatie en numerus clausus beginselen worden niet geschaad. Het anterioriteitsbeginsel is eigenlijk niet relevant aangezien er maar één eigendomsvoorbehoud mogelijk is op het goed. Publiciteit is in principe niet vereist, behalve één uitzondering voor de gevallen waar er onroerend making is door incorporatie. specificiteit numerus clausus zakelijke subrogatie anterioriteit publiciteit

13 2.4 Terugvorderingsrecht A. Grondslag Artikel 20, 5, 6 de lid Hyp. W. B. Voorwaarden 1. Onbetaalde verkoper 2. Verkoop van een roerend goed dat nog in precies dezelfde toestand bij de SA aanwezig is 3. Geen termijn voor betaling C. Gevolgen Recht om het verkochte goed in geval van samenloop terug te vorderen (maar: moet binnen de 8 dagen na levering gebeuren). Het terugvorderingsrecht wordt ook wel een oneigenlijk revindicatievordering genoemd omdat hier de eigendom eigenlijk al is over gegaan wat niet het geval is bij de revindicatie.

14 2.5 (Revindicatie na) ontbinding A. Grondslag Het verval van het recht op terugvordering brengt tevens het verval mee van de rechtsvordering tot ontbinding ten aanzien van de overige schuldeisers. (Artikel 20, 5, 7 de lid Hyp.W.) Ontbinding heeft tot gevolg dat het is alsof de overeenkomst nooit heeft bestaan en dat het goed altijd eigendom wordt geacht geweest te zijn en gebleven zijn van de verkoper. Dus als dat goed zich op die moment bij de koper bevind dan kan die verkoper zich gewoon op zijn eigendomsrecht beroepen om het goed te revindiceren van de koper. Hier is het dus een echte revindicatie. Dit artikel brengt nu juist met zich mee dat als het recht op terugvordering vervalt dat ook het recht op revindicatie vervalt na de ontbinding. Dit betekend echter niet dat er geen ontbinding meer mogelijk is, het betekend enkel dat ten aanzien van de andere schuldeisers de revindicatie niet meer tegenwerpelijk zal zijn. Deze beperking geldt enkel in geval van samenloop, indien de ontbinding dus gebeurd voor het ontstaan van de samenloop dan is revindicatie altijd mogelijk zelfs als intussen al een samenloop is ontstaan. Het enige moment waarop die revindicatie wel mogelijk is na de samenloop is in de periode waarin de terugvordering ook mogelijk zou zijn (8 dagen na levering). A.3 Ogenblik van intrede van de ontbinding De ontbinding kan op verschillende manieren gebeuren en op basis daarvan zal een verschillend moment van toepassing zijn. Gerechtelijk ontbinding: ontbinding treedt in op het ogenblik van de uitspraak van de rechter. Het is mogelijk dat het faillissement ontstaat na de inleiding van de ontbindingsvordering maar voor de uitspraak. Dit zou willen zeggen dat niet zou kunnen worden gerevindiceerd. Maar dit vond men onrechtvaardig en daarom geeft men aan de ontbindingsvonnissen een

15 terugwerkende kracht tot het moment van indienen van de vordering. Men zegt dat die rechterlijke uitspraak eigenlijk een louter declaratief karakter heeft, de rechter stelt alleen maar vast dat de verkoper ontbonden heeft bij het instellen van de eis. Deze redenering moet echter verworpen worden, want het is niet omdat de voorwaarden vervult zijn op het ogenblik van het instellen van de eis dat de rechter bijvoorbeeld geen uitstel kan toekennen. Voor de faillissementswet verloor een schuldeiser al zijn voorrechten dus het was toen wel nodig om deze speciale constructies op te zetten om te voorkomen dat de schuldeiser die op tijd had ontbinding gevorderd geen bescherming zou hebben. Dit argument kan je tegenwoordig niet echt meer hanteren eigelijk. Uitdrukkelijk ontbindend beding: ontbinding treed in op het ogenblik dat de bestemmeling kennis kreeg van de eenzijdige rechtshandeling (het uitoefenen van de ontbinding) of redelijker wijs had kunnen kennis nemen. Een minderheid van de rechtsleer zegt dat het mogelijk is om de ontbinding van rechtswege te laten ingaan, doch de meerderheidsvisie is nog steeds dat de kennisgeving vereist is. Wel opletten want voor een faillissement geldt de nul-uur regel, dit wil zeggen dat het faillissement wordt geacht te zijn ingetreden om 0 uur van die dag. Dus als de ontbinding intreed op dezelfde dag bijvoorbeeld een kennisgeving die die dag toekomt dan zal de samenloop gebeurd zijn voor de ontbinding met alle gevolgen van dien. Het maakt dus niet uit dat het faillissement pas een uur later werd ingediend dan het ontvangen van de kennisgeving want het faillissement wordt geacht al van 0 uur een feit te zijn. B. Voorwaarden 1. Onbetaalde verkoper (geen terugkoppeling naar de terugvorderingsvoorwaarden van hierboven. Meer bepaald de vereiste dat geen terugbetalingstermijnen mochten zijn toegekend. Het kan dus zowel in geval van toekenning van termijnen als bij gebrek daaraan.) 2. Ontbinding verkoop vóór samenloop (of vordering tot ontbinding vóór samenloop) 3. Verkochte goed is nog in natura aanwezig (bij koper of bij derde) C. Gevolgen Revindicatie mogelijk ten nadelen van samenlopende schuldeisers.

16 3. Hypothese 3: Verkoper gaat failliet Ook de koper kan zich beroepen op de exceptie van niet uitvoering om niet over te gaan tot betaling van de koopprijs voordat de dienst of het goed wordt geleverd van de verkoper. Stel de koper heeft al betaald, dan zal de koper kunnen het goed revindiceren als het goed al geïndividualiseerd is. Indien de koper nog niet heeft betaald dan kan hij in principe ook revindiceren aangezien de eigendom al is overgegaan maar de curator zal dan gewoon weigeren te presteren totdat betaald is. Sommigen zijn van oordeel dat de eigendomsoverdracht maar tegenwerpelijk is aan derden nadat er publiciteit is gegeven bij faillissement, deze publiciteit wordt pas gegeven op moment van in bezit krijgen van het goed. Een andere stelling is dat deze publiciteit niet nodig is voor de tegenwerpelijkheid aan het faillissement. Andere situatie is waar er een onroerend goed is verkocht maar de koper heeft de sleutels nog niet gekregen. Het goed was op het ogenblik van het faillissement dus nog in de macht van de verkoper. Om te kijken of de koper kan revindiceren moet men kijken of de verkoop was overgeschreven voor het faillissement. Indien dit niet het geval was dan kan niet worden gerevindiceerd (tenzij in de hoogst uitzonderlijke situatie dat alle schuldeisers in de samenloop op de hoogte waren van de koop). Casus 1 - Verkoop van auto. Verkoopovereenkomst is gesloten en de eigendom is al overgegaan op de koper, want overgang solo consensu. Goed bevindt zich nog bij verkoper en de verkoper gaat failliet. Kan de koper het goed revindiceren? Wat de koper niet doet, bij revindicatie gaat de koper niet de uitvoering van de koopovereenkomst vragen. Geen beroep op persoonlijk recht van de uitvoering. Dat kan niet van curator gevraagd worden. Als jurist creatief zijn om via achterpoortje tot zelfde resultaat te komen. Zich beroepen op zakelijk recht van eigendom. Vraag: is dit mogelijk? - 2 stellingen 1. Eigendom is overgegaan, dus revindicatie is mogelijk (artikel 101, lid 1 Faillissementswet: faillissement doet geen afbreuk aan revindicatie van de eigenaar van de goederen) 2. (o.m. verdedigd door E.Dirix) Vanaf goed wordt geleverd, is eigendomsoverdracht tegenwerpelijk aan derden met een concurrerend recht; artikel 2279 en 1141 BW (dubbele verkoop roerend goed). Wie zal als eigenaar worden beschouwd als verkoper goed verkoopt aan twee kopers? Nagaan wie eerst in bezit is gesteld van het goed. Is specifieke regel, maar meer algemeen zou je eruit kunnen afleiden dat een eigendomsoverdracht slechts tegenwerpelijk is aan derden met een concurrerend recht vanaf ogenblik van de levering - Uitzondering van verkoop binnen normale activiteiten van de koper. Revindicatie dan uitzonderlijk wel mogelijk - Stel dat er nog geen eigendomsoverdracht had plaatsgevonden, maar de koper heeft wel al voorschot betaald. Kan koper iets doen om dat deel van de koopprijs terug te krijgen?

17 Zou je dat voorschot kunnen revindiceren? Zakelijke rechten kunnen enkel worden uitgeoefend zolang goederen waarop ze slaan individualiseerbaar zijn. (uitzonderlijk zo voor koopprijs, muv kwaliteitsrekening) Hoe kom je tot dergelijke revindicatie? Koper kan ervoor zorgen dat overeenkomst wordt ontbonden en dan koopprijs revindiceren indien ze nog individualiseerbaar is. Is ook belang van zekerheidsrecht: kunnen anticiperen op samenloop, zodat je als schuldeiser een zo goed mogelijke positie kunt hebben WET FINANCIELE ZEKERHEDEN ALTERNATIEVE ZEKERHEIDSMECHANISMEN - Bouwheer doet beroep op een aannemer (= aanneming). De aannemer doet voor bepaalde werken een beroep op een onderaannemer (= onderaanneming). De aannemer gaat failliet, maar de onderaannemer is nog altijd niet (volledig) betaald. Voorrecht aannemer 1) Onderaannemer beschikt over voorrecht. Schuldvordering (hoofdsom en accessoria) is bevoorrecht op vordering van de bouwheer op de aannemer. Grondslag: artikel 20,12 Hyp.W. Voorwaarden: - Onderaanneming - Schuldvordering onderaannemer op hoofdaannemer - Schuldvordering hoofdaannemer op bouwheer (mbt zelfde werf) Gevolgen: Recht om in geval van samenloop bij voorrang te worden betaald met de opbrengst van de schuldvordering van de aannemer op de bouwheer Geen publiciteit nodig voor voorrecht, maar duur is beperkt tot 5 jaar na factuurdatum

18 2) Rechtstreekse vordering voor onderaannemer. Onderaannemer heeft rechtstreekse vordering op de bouwheer Grondslag: artikel 1798 BW Voorwaarden: - Onderaanneming (moet niet gaan om aanneming in bouwzaken; dit geldt momenteel wel nog voor het voorrecht, maar dit valt ook weg voor het voorrecht, zodat het gelijkgeschakeld wordt) - Schuldvordering onderaannemer op hoofdaannemer: moet zeker en opeisbaar zijn - Schuldvordering hoofdaannemer op bouwheer (mbt zelfde bouwwerf): vordering hoeft niet opeisbaar te zijn om de rechtstreekse vordering in te stellen. Zolang vordering niet opeisbaar is, zal bouwheer niet moeten betalen Cass. 29 oktober 2004: Ovk voor bouw van een schip tussen Compagnie Maritime Belge en de Boelwerf. Laatste schijf van de prijs zou worden betaald bij de oplevering van het schip. Voorlaatste schijf was betaald, dus enkel laatste moest nog betaald worden. Schip was nog niet opgeleverd, dus vordering was nog niet opeisbaar. Voor bouw van dat schip had de Boelwerf beroep gedaan op een onderaannemer. Onderaannemer kreeg geen betaling en stelt rechtstreekse vordering in tegen de opdrachtgever, de Compagnie Maritime Belge. CMB stelde dat ze niet moest betalen, omdat de vordering nog niet opeisbaar was. HvB Antwerpen volgt redenering en stelt dat er geen rechtstreekse vordering was. HvC verwerpt redenering en stelt dat het niet nodig is dat vordering opeisbaar is om rechtstreekse vordering in te stellen. Maar betaling kan nog altijd geweigerd worden zolang de vordering nog niet opeisbaar is. Ook mbt zelfde werf? Aanvankelijk werd aangenomen dat het niet nodig was dat schuldvorderingen betrekking hadden op zelfde werf. Cass 21 december 2001 besliste daar anders over. Het ging om een onderaannemer die voor dezelfde aannemer werken had uitgevoerd op twee verschillende werven. Eerste geval was de opdrachtgever van de werken de gemeente Bossu. Die overeenkomst had betrekking op de bouw van twaalf huizen. De tweede werf betrof de bouw van een school in opdracht van de stad Charleroi. De aannemer gaat failliet. Op dat ogenblik staan volgende vorderingen open: Bossu moest nog euro betalen aan de aannemer en Charleroi moest nog betalen aan de aannemer. De onderaannemer moest nog krijgen voor werf 1 en euro voor werf 2.

19 In totaal moest de onderaannemer nog euro krijgen. Wat beslist het Hof van Beroep van Bergen? Hof veroordeelt Charleroi en Bossu in solidum tot betaling van een bedrag van in hoofde van de onderaannemer en veroordeelt het de stad Charleroi nog tot betaling van euro aan de onderaannemer. Cassatie vernietigt deze beslissing en geeft aan dat de schuldvorderingen betrekking moeten hebben op dezelfde werf --> Oplossing: geen aansprakelijkheid in solidum, maar onderaannemer had rechtstreekse vordering op Bossu voor euro en op Charleroi voor euro. Ook bij rechtstreekse vordering vereist dat werken betrekking hebben op dezelfde werf. Het is niet vereist dat de schuldvorderingen betrekking hebben op precies hetzelfde onderdeel van de werken. Het moet niet gaan om precies dezelfde werken - HvB Antwerpen: onderaannemer was dakwerker, aangesteld door aannemer. Dakwerker stelde RV in tegen bouwheer. Bouwheer had wel al factuur gehad voor dakwerken. Wanneer het gaat om werken die betrekking hebben tot dezelfde werken.. (snapk niet goed??) - Uitoefening rechtstreekse vordering vòòr samenloop. Vordering moet nog beschikbaar zijn in het vermogen van de hoofdaannemer. Het is van belang te weten dat zodra er samenloop is, die vordering onbeschikbaar wordt. Die vordering moet nog beschikbaar zijn op het ogenblik dat de rechtstreekse vordering wordt ingesteld. RV moet worden ingesteld voor de samenloop. Zo'n rechtstreekse vordering, hoe moet je dat instellen? Aanvankelijk was daar discussie over. Meerderheidsopvatting was dat er dagvaarding nodig was: dat onderaannemer de aannemer moet hebben gedagvaard. Minderheidsopvatting was dat dit niet nodig was, dat de rechtstreekse vordering niet aan vormvoorschriften was onderworpen. Cass 25 maart 2005 kiest voor minderheidsvordering. Geval waarin aannemer RV had ingesteld bij aangetekende brief. HvB besliste dat dit niet volstond om RV te doen ontstaan. Cass. vernietigt en beslist dat RV instelling niet aan vormvoorwaarden is onderworpen. Gevolgen: - Rechtstreekse vordering ten belope van het kleinste bedrag van beide schuldvorderingen - Door uitoefening RV: schuldvordering hoofdaannemer op bouwheer wordt onbeschikbaar Andere SE's kunnen er niet aankomen: geen verhaal meer uitoefenen. Cass. 18 maart 2010: vanaf wanneer onbeschikbaar? Op 3 april stuurt onderaannemer aangetekende brief naar bouwheer, waarbij hij zich op zijn RV beroept. Brief komt toe op 4 april en op die dag wordt de aannemer failliet verklaard. Faillietverklaring doet samenloop ontstaan en heeft tot gevolg dat vordering onbeschikbaar wordt. Is RV al ingesteld door versturen aangetekende brief of niet? HvB Antwerpen was van oordeel dat vordering op tijd was ingesteld, omdat aangetekende brief was verstuurd op 3 april. Cass. zegt neen: geen rekening houden met datum van verzending, maar met ogenblik waarop bestemmeling van de brief kennis kreeg van de brief of er redelijkerwijze kennis van kon nemen. Is correcte

20 stelling, want --> Instellen van een RV = eenzijdige rechtshandeling, en die krijgt pas uitwerking bij kennisneming of redelijke wijze kennis ervan kon nemen (in casu pas op 4 april) Het is pas op dat ogenblik dat het instellen van de RV voltrokken is. Faillissement geldt 0uur regel: faillissement vindt plaats voor kennisname van aangetekende brief. Op ogenblik van voltrekken instelling van de RV, is vordering niet meer beschikbaar in vermogen, dus RV zal geen uitwerking kunnen krijgen - Opbrengst RV komt rechtstreeks toe aan de onderaannemer - Tegenwerpelijkheid van excepties Kan bouwheer excepties inroepen tegen aannemer? - Ja, op voorwaarde dat excepties al bestonden op ogenblik dat RV werd ingesteld - Excepties die nadien ontstaan zijn, kan de bouwheer niet inroepen tegen de onderaannemer - Vb. Instellen RV, maar bouwheer had toch al betaald aan de aannemer. Bestond al op ogenblik van instellen RV, dus bouwheer kan die exceptie inroepen tegen onderaannemer om die betaling te weigeren. Stel dat bouwheer paar dagen later betaalt (na instellen RV). Die betaling kan bouwheer niet inroepen tegen onderaannemer, want niet tegenwerpelijk En uit rechtsverhouding aannemer - onderaannemer? - Onbeperkt inroepen tegen onderaannemer, ook wanneer exceptie pas ontstaat na instellen van de RV. - Meerdere onderaannemers oefenen RV uit (tegen bouwheer) en bedrag is niet genoeg om alle onderaannemers te betalen: pondspondsgewijze verdeling - Uitoefening RV komt neer op uitoefenen van recht van verhaal van de aannemer op de bouwheer. Het komt erop neer dat de onderaannemer verhaal uitoefent op de schuldvordering van de aannemer op de bouwheer.

21 Schuldvergelijking - A B voor 100 & B A voor 40. A moet nog 60 aan B, de wederzijdse schuldvorderingen gaan teniet ten belope van kleinste bedrag - Vorm van tenietgaan van verbintenissen - Vraag of schuldvergelijking ingeval van samenloop nog mogelijk is Wettelijke SVgl Voorwaarden: indien vervuld, dan treedt schuldvergelijking automatisch in (mits aantal uitzonderingen, vb. mbt alimentatie) - Wederzijdse schuldvorderingen: twee schuldvorderingen tussen zelfde personen - Voorwerp: vervangbare zaken van dezelfde soort - Beide schuldvorderingen moeten opeisbaar zijn - Beide schuldvorderingen moeten effen zijn: bestaan en bedrag mag niet betwist zijn - Artikel 1298 BW: SVgl mag geen afbreuk doen aan verkregen rechten van derden --> Geen SVgl meer mogelijk na samenloop (uitzondering: samenhangende schuldvorderingen)

22 Gerechtelijke SVgl Zelfde voorwaarden, muv 4 e (schuldvordering moet niet effen zijn) Conventionele SVgl = SVgl die door partijen werd overeengekomen mag in principe ook geen afbreuk doen aan verkregen rechten van derden maar: bijzonder regeling inzake nettingovereenkomsten (artikel 14 WFZ) - Nettingovereenkomsten: OVK tot schuldvergelijking of schuldvernieuwing. Partijen spreken af dat wederzijdse vorderingen onderling verrekend zullen worden en dat na verrekening er een nettobedrag zal overblijven. Enkel dat nettobedrag zal ene partij aan andere partij verschuldigd zijn - Bevat ook vaak closeout beding: clausule waarin bedongen wordt dat onderlinge overeenkomsten einde zullen nemen van zodra één van de partijen in verzuim is, vb. ingeval van faillissement - Artikel 14 WFZ: Nettingovereenkomsten behouden onder bepaalde voorwaarden ook in geval van samenloop hun uitwerking; Ruim toepassingsgebied (beperkt: geldt niet indien minstens één van de partijen een natuurlijke persoon - niet handelaar is) Bepaalde voorwaarden: - NettingOVK moet gesloten zijn voor de samenloop; Kan ook na samenloop, maar dan geldt als voorwaarde dat wederpartij in de wettigde onwetendheid is geweest van het bestaan van de samenloop - Vordering en tegenvordering moeten al ontstaan zijn voor de samenloop - Slechts SVgl zodra aan wettelijke voorwaarden is voldaan: opeisbaar en effen; maar: opeisbaar of effen geworden zijn van die vorderingen kan pas na samenloop gebeuren (is geen probleem; ook dan is SVgl tegenwerpelijk, zonder dat er samenhang vereist is). Escrow Bij een escrowovereenkomst wordt het geld van aan een derde overhandigd. Die derde verbindt zich ertoe dat geld te bewaren. De SA is de opdrachtgever. De derde zal overgaan tot afgifte zodra er aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Bv: de verkoop van het onroerend goed waarbij een deel van de koopprijs op een escrow account wordt gezet. De regels inzake bewaargeving zijn van toepassing. Vrijgave gebeurt bij toestemming van de SA, bij het vervullen van een voorwaarde of in geval van een rechterlijke uitspraak. Andere SE s van de SA hebben geen beslagmogelijkheden. De schuldeisers van de schuldeiser evenmin.

23 Delegatie De delegatieovereenkomst veronderstelt een driepartijenovereenkomst. A (delegataris) ---> valutaverhouding ----> B delegant ---> C Gedelegeerde Er ontstaat een nieuwe verbintenis tussen A en C. A krijgt een nieuwe schuldenaar. De nieuwe verbintenis heeft een abstract karakter. Excepties die gelden tussen B en C zijn dus niet tegenwerpelijk aan A. Schuldeisers van B kunnen geen beslag meer leggen op de schuldvordering van B, wat het tot een excellent zekerheidsmechanisme maakt. In geval van het faillissement van B ontsnapt A aan de boedel. Wet financiële zekerheden Zakelijke zekerheidsovereenkomsten mbt financiële activa (1) Pandovereenkomsten en (2) overeenkomsten van eigendomsoverdracht tot zekerheid zijn twee zakelijke zekerheden die de wet viseert. (3) Financiële activa: - Financiële instrumenten - Contanten (geld op bankrekening; geen chartaal geld) - Bankvorderingen

24 (4) Nettingovereenkomsten Krachtlijnen - Nieuwe Pandwet doet geen afbreuk aan de WetFinZek - Soepelere regels voor inpandgeving van financiële activa - Tegenwerpelijkheid eigendomsoverdracht tot zekerheid van financiële activa: geldig en tegenwerpelijk ingeval van samenloop - Erkenning van de figuur van de zekerheidsagent: 'security agent' = iemand die voor één of meer begunstigden zakelijke zekerheidsovereenkomsten gaat sluiten mbt financiële activa; (Ondertussen ook erkend in nieuwe pandwet) - Belang van faillissementsbestendigheid van zekerheidsmechanismen (ook gezien bij nettingovereenkomsten)