Certificaathouder en enquêterecht

Transcriptie

1 Tvob2004_05.book Page 226 Friday, October 8, :00 AM Prof. mr. F.J.P. van den Ingh * Certificaathouder en enquêterecht Het enquêterecht heeft de afgelopen tijd een enorme vlucht beleefd. In zijn onlangs verschenen proefschrift merkt Geerts op dat de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam (hierna OK) gemiddeld 120 beschikkingen per jaar op dit terrein wijst. 1 Ook de Hoge Raad krijgt steeds meer enquêtezaken voorgelegd. * Prof. mr. F.J.P. van den Ingh is hoogleraar Ondernemingsrecht aan het Van der Heijden Instituut (Radboud Universiteit Nijmegen). 1. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, 2004, Groningse serie, deel 46, p Alle hierna genoemde wetsbepalingen stammen uit Boek 2 BW, tenzij anders aangegeven. 3. HR 19 oktober 2001, JOR , m.nt. I. 4. HR 1 maart 2002, JOR , m.nt. I; NJ 2002, 296, m.nt. Ma. Geerts, a.w., p. 272 noemt nog als derde beperking dat de rechter niet op de stoel van de ondernemer mag gaan zitten. 5. Voor beide groeperingen geldt als drempel dat zij ten minste 10% of nominaal geplaatst kapitaal verschaffen. 6. Een voorbeeld hiervan biedt OK 2 november 1995, 0-nummer JOR, p. 10 e.v. en OK 2 november 1995, 0-nummer JOR, p. 16 e.v. 7. Zie voor een overzicht van jurisprudentie in de periode september 1991 april 2003 van zaken waarin certificaathouders een rol hebben gespeeld: Geerts, a.w., p. 56, noot 28. Zie ook Van Gaalen, Overzicht van tien jaar onmiddellijke voorzieningen in enquête, VCL bundel , p. 161 e.v. 8. Schaarse voorbeelden zijn OK 23 augustus 1989, NJ 1989, 827 en OK 9 maart 2000, JOR Herziening van het ondernemingsrecht, rapport van de Commissie Verdam, s-gravenhage 1965, p. 65. Inleiding 1. Vooral de invoering in 1994 van de onmiddellijke voorzieningen van art. 349a 2 heeft het enquêterecht in een stroomversnelling gebracht. Deze bepaling biedt de OK grote vrijheid om op korte termijn allerlei maatregelen te treffen die de vennootschap in rustiger vaarwater brengen. In de Skygate-zaak heeft de HR die vrijheid van de OK begrensd. 3 Kort gezegd mogen tijdelijke voorzieningen ook tot onomkeerbare gevolgen leiden, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en daaraan een redelijke afweging van de belangen van de betrokken partijen is voorafgegaan. Verder volgt uit de Zwagerman-beschikking dat de OK de dwingendrechtelijke verdeling van de bevoegdheden tussen de organen dient te respecteren. 4 Certificaathouders hebben op gelijke voet als aandeelhouders de bevoegdheid een enquête te verzoeken bij de vennootschap. 5 Kunnen zij ook een enquête bij het AK bewerkstelligen? Meestal heeft een administratiekantoor (AK) dat aandelen beheert tegenover de uitgifte van certificaten, de rechtsvorm van een stichting. Tegen een dergelijke stichting zal in de regel geen enquêteverzoek kunnen worden ingediend, omdat een ondernemingsraad ontbreekt (art. 344 BW). Heeft het AK de rechtsvorm van een besloten vennootschap, dan geeft dit AK twee soorten stukken uit: aandelen in haarzelf en certificaten van de aandelen in een andere vennootschap die zij beheert. Aldus is het mogelijk dat één persoon een enquête bewerkstelligt bij het AK op grond van zijn aandelenbezit en bij de vennootschap die de gecertificeerde aandelen heeft uitgegeven op grond van zijn certificatenbezit. 6 De zojuist gesignaleerde stroomversnelling lijkt tot nu toe aan certificaathouders voorbij te gaan. Zij maken nog slechts spaarzaam van hun enquêtebevoegdheid gebruik. 7 Administratiekantoren, die de onderliggende aandelen beheren, maken nog zeldzamer van het enquêtewapen gebruik. 8 Invoering enquêtebevoegdheid 2. Sinds 1971 hebben certificaathouders de bevoegdheid een enquêteverzoek in te dienen. Bij gelegenheid van de invoering van Boek 2 BW in 1976 is deze bevoegdheid neergelegd in art De verklaring voor de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan certificaathouders is te vinden in het rapport van de Commissie Verdam uit 1964: De commissie meent voorts, dat het aanbevelenswaardig is de certificaathouder op gelijke voet als de aandeelhouders de bevoegdheid te verlenen een verzoek tot het houden van een enquête in te dienen. De certificaathouders zijn, evenals de aandeelhouders, verschaffers van risicodragend kapitaal, doch missen, in tegenstelling tot de aandeelhouders, zeggenschap in de n.v. Voor de bijzondere bescherming die de mogelijkheid van een enquête biedt, bestaat in hun geval dan ook alle reden. 9 In de memorie van toelichting bij het daarop gevolgde wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Koophandel sluit de Minister van Justitie zich bij de opvatting van de Commissie Verdam aan. 10 Wij zullen hierna zien dat de Hoge Raad deze beschermingsgedachte doortrekt naar de economische eigenaar van certificaten. 226 Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur

2 Tvob2004_05.book Page 227 Friday, October 8, :00 AM 3. Opvallend is dat aan de verlening van deze enquêtebevoegdheid, in tegenstelling tot de meeste andere aandeelhoudersbevoegdheden, niet de eis wordt gesteld dat de vennootschap medewerking heeft verleend aan de uitgifte van de certificaten. 11 Ik acht dit niet juist. Medewerking van de vennootschap doet een band ontstaan tussen haar en de certificaathouder. 12 Als die band ontbreekt, bestaat geen reden om deze certificaathouder toegang te verlenen tot deze specifieke rechtsgang, waarin men bezwaren tegen (voorgenomen) beleid van de vennootschap kan uiten. 13 Het begrip certificaathouder 4. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt aan het begrip certificaathouder in art. 346 een ruime uitleg gegeven. In de Scheipar-beschikking uit 2003 diende hij te oordelen over het volgende geval. 14 Alle aandelen in Scheipar BV worden gehouden door een AK. De certificaten van deze aandelen komen toe aan Credit Lyonnais Luxembourg S.A. Deze bank houdt krachtens een overeenkomst met Issaurat en Pich deze certificaten voor rekening en op instructie van deze twee personen. Verder is nog van belang dat zij samen de raad van commissarissen vormen bij het AK. Deze raad heeft een goedkeuringsrecht ten aanzien van de wijze waarop het bestuur van het AK het stemrecht op de aandelen uitoefent. Wanneer tussen Issaurat en Pich de verhouding verslechtert, onder meer over het dividendbeleid van de Franse deelneming van Scheipar BV, verzoekt Issaurat de OK een enquête te gelasten bij Scheipar. Zijn ontvankelijkheid wordt betwist, omdat niet hij, maar Credit Lyonnais de certificaten houdt. Op grond van de hiervoor vermelde omstandigheden oordeelt de OK dat de aan de certificaten verbonden vennootschaprechtelijke en andere bevoegdheden door Issaurat en Pich worden en werden uitgeoefend. Daarnaast stelt zij vast dat certificaathouder Credit Lyonnais de certificaten niet voor eigen rekening, maar voor rekening van Issaurat en Pich houdt. Dit voert tot de conclusie dat bij hen het volledig economisch belang bij de certificaten ligt en dat zij daarom als certificaathouder in de zin van art. 346 hebben te gelden. De HR acht deze opvatting juist. Hij overweegt: ( ) Indien aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen. Anders dan het onderdeel betoogt is daartoe niet noodzakelijk dat tussen de economisch rechthebbende op de certificaten en de aandeelhouder een rechtstreekse contractuele band bestaat. De Ondernemingskamer is dus niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten ( ) wijzen erop dat Issaurat en Pich hebben gekozen voor een juridische constructie die ertoe leidt dat zij samen zowel de zeggenschapsrechten als het economisch belang bij de gecertificeerde aandelen hebben behouden. De HR trekt dus de hiervoor besproken bescherming van de juridisch certificaathouder door naar de economisch certificaathouder en wel door een extensieve uitleg van het begrip certificaathouder in art Verder valt op dat tussen deze economisch certificaathouder en het AK geen rechtstreekse juridische band behoeft te bestaan. Minder helder in de overwegingen van de HR is de betekenis van het element zeggenschap. Waarop heeft die zeggenschap betrekking? Op het AK en/of op de vennootschap? Verder lijkt die zeggenschap een dragende rol te vervullen, hetgeen de vraag oproept of dit terecht is. Met annotator Maeijer meen ik dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord Bestaat er wel aanleiding voor deze bescherming? Brengt de fiduciaire relatie tussen de economisch en de juridisch certificaathouder niet reeds mee dat de laatste met zijn eigen enquêtebevoegdheid behoort op te komen voor de belangen van de eerste? Slechts meer pragmatische overwegingen, van dezelfde aard als gelden in de hierna te bespreken verhouding AK-certificaathouder, kunnen deze eigen aanspraak op bescherming schragen. In zijn noot vraagt Josephus Jitta zich af wat rechtens is indien een langere keten van economisch rechthebbenden bestaat. Indien de laatste in deze keten voldoet aan de door de HR gestelde voorwaarde(n), is hij als enige Het is niet juist dat aan de verlening van de enquêtebevoegdheden niet de eis wordt gesteld dat de vennootschap medewerking heeft verleend aan de uitgifte van de certificaten. 10. Zie Van den Ingh & Nowak, Naamloze en besloten vennootschap, IXa Zie meer uitgebreid Van den Ingh, Certificering en certificaat van aandeel bij de besloten vennootschap, 1991, Nijmeegse reeks, deel 35, p. 247 e.v. (hierna kortweg aangeduid als dissertatie). 11. Zie voor de wetsgeschiedenis op dit punt mijn dissertatie, p Zie over het begrip medewerking nader mijn opstel in SV&V In het in mei 2004 verschenen rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht wordt voorgesteld het onderscheid met/zonder medewerking te laten vervallen. Zie hoofdstuk 3, p. 73. Gedacht wordt aan de mogelijkheid om alle certificaathouders de gebruikelijke aandeelhoudersrechten toe te kennen, tenzij de statuten anders bepalen. De Expertgroep maakt wel het voorbehoud dat een nadere inventarisatie van de gevolgen van deze aanbeveling noodzakelijk is. 13. In gelijke zin Handboek, nr Ook de toekenning van aandeelhoudersrechten in art. 24 lid 4 en in art. 396 lid 8 aan certificaathouders zonder deze band acht ik misplaatst. 14. HR 6 juni 2003, JOR , m.nt. Josephus Jitta; NJ 2003, 486, m.nt. Ma. 15. Van strijd met de beschikking van de HR in de zaak De Vries Robbé (JOR ; NJ 2002, 225) waarin werd overwogen dat de opsomming in art. 346 een limitatieve is, is dus geen sprake. 16. Zie ook Geerts, a.w., p. 59. Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur

3 Tvob2004_05.book Page 228 Friday, October 8, :00 AM Het beleid van de OK leidt er toe dat uitschakeling in de eerste fase van certificaathouders ter voorkoming van dubbeltellingen geen nadelig effect heeft in de tweede fase. 17. Ook Josephus Jitta wijst hierop in zijn noot. 18. Zie nader Geerts, a.w., p Van den Ingh & Nowak, Naamloze en besloten vennootschap en IXk-art. 88 ( b)-2. Vgl. ook Handboek, nr. 362 en Y. Scholten, De NV 60/I (1982), p. 3 noot Geerts, a.w., p Zie Geerts, a.w., p. 193 (uiteraard naast het AK) enquêtebevoegd. Dat sluit echter niet uit dat de overige tussenschakels wel als belanghebbenden zouden kunnen worden toegelaten. De laatste kanttekening bij de Scheipar-beschikking is dat het aandacht verdient dat de HR de gelijkschakeling van de juridisch en de economisch certificaathouder aanbrengt in het kader van art Of er ook in andere gevallen ruimte daartoe bestaat, blijft derhalve in het midden. 17 AK en certificaathouder naast elkaar? 6. Het AK is als aandeelhouder eveneens enquêtebevoegd. Dit betekent dat bij een gecertificeerde vennootschap voor iedere participatie in het kapitaal twee enquêtegerechtigden zijn. Is dat niet te veel van het goede? Mag men niet verwachten dat het AK, dat in een fiduciaire betrekking staat tot zijn certificaathouders, een enquête entameert, zodra hun belangen ernstig in de knel raken? Zo eenvoudig ligt het niet. In grensgevallen kan men het AK van een passief blijven moeilijk een verwijt maken. Stel een bestuurder van de vennootschap functioneert niet goed. Moet hij worden ontslagen of dient hem een herkansing te worden geboden? Bestaat een (gedeeltelijke) personele unie tussen de besturen van de vennootschap en het AK, dan zal dit de strijdbaarheid van het AK niet altijd ten goede komen. Dat zal ook het geval zijn indien de steen des aanstoots vooral of zelfs volledig bestaat uit het beleid van de AvA, wanneer dit door het AK is bepaald. Een kort geding zou het AK op andere gedachten kunnen brengen, maar deze tussenstap kost tijd. Het verstrijken daarvan kan soms het treffen van onmiddellijke voorzieningen in een enquêteprocedure zinloos maken. Hoe dit ook zij, in de praktijk, zo bleek hiervoor al, maken administratiekantoren zelden van hun enquêtebevoegdheid gebruik. Is het AK wel actief, dan kunnen in de aanloop naar en tijdens de procedure weer allerlei verschillen van inzicht rijzen. Ik kom daar onder nr. 10 nog op terug. 7. Een vraag die in dit verband kan worden gesteld is of indien een enquêteverzoek zowel door aandeelhouders als certificaathouders is ingediend, hun belangen bij elkaar worden geteld. Het antwoord valt af te leiden uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de invoering van de rechten van vruchtgebruik en pand op aandelen. Zowel de vruchtgebruiker als de pandhouder kunnen enquêtegerechtigd zijn. 18 In de memorie van toelichting bij het hierop betrekking hebbende wetsvoorstel wordt opgemerkt dat het voor de toepassing van art. 346 vanzelf spreekt dat bij gebruikmaking van het daarin bedoelde recht door aandeelhouder en vruchtgebruiker het aandeel niet dubbel telt voor de berekening van het voorgeschreven gedeelte van het geplaatste kapitaal. 19 Er is dus geen sprake van een algehele uitschakeling van certificaathouders. Het ligt voor de hand dat de uitschakeling van certificaathouders plaatsvindt naar evenredigheid van hun bezit. Op basis van het resterende deel dat dus niet aan het AK wordt toegerekend, kunnen certificaathouders die alleen of samen de kapitaalgrens halen dus gewoon zelf een enquêteverzoek indienen. Stel dat alleen het AK een enquêteverzoek heeft ingediend en dat uit het onderzoek blijkt van wanbeleid. Volgens art. 355 kan dit AK als oorspronkelijk verzoeker de OK vragen voorzieningen te treffen. Zou het AK daartoe niet overgaan of vragen om in de ogen van de certificaathouders inadequate voorzieningen, dan zijn zij afhankelijk van de beslissing van de OK inzake de ter inzage legging van het verslag. Art. 355 brengt mee dat certificaathouders bevoegd zijn om een verzoek tot het treffen van voorzieningen te doen, indien het verslag voor hen ter inzage ligt. Het beleid van de OK in deze is gunstig voor de certificaathouders. Geerts wijst in zijn eerder genoemde proefschrift erop dat de OK de laatste jaren steeds bepaalt dat het verslag ter inzage ligt voor belanghebbenden (en indien het beursvennootschappen betreft voor eenieder). 20 In het licht van de hierna te bespreken Scheiparbeschikking van de HR zijn certificaathouders als belanghebbenden aan te merken, ook indien zij niet aan de kapitaalseis voldoen. 21 Dit beleid van de OK leidt er dus toe dat uitschakeling in de eerste fase van de certificaathouders ter voorkoming van dubbeltellingen geen nadelig effect heeft in de tweede fase. De certificaathouder als belanghebbende 8. Een certificaathouder kan behalve als verzoeker ook als belanghebbende deelnemen aan een enquêteprocedure. Er bestaan in dat opzicht drie mogelijkheden. De eerste en meest voor de hand liggende is dat het AK de 228 Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur

4 Tvob2004_05.book Page 229 Friday, October 8, :00 AM certificaathouder als belanghebbende aanduidt in zijn verzoekschrift. De OK beveelt hun oproeping slechts voorzover nodig (art. 279 lid 1 Rv). In 2000 verwierp de OK een verzoek tot aanhouding, waarin was gewezen op het feit dat de houdster van meer dan de helft van de uitstaande certificaten niet was opgeroepen. Zij overwoog: Ten eerste geldt dat de wel in het geding verschenen en van rechtskundige bijstand voorziene Stichting Administratiekantoor geacht mag worden ook de belangen van de certificaathouders te behartigen. Ten tweede geldt dat verzoeker belang heeft bij een (spoedige) beslissing in deze langslepende kwestie, terwijl het niet aannemelijk is dat de overige niet opgeroepen certificaathouders, juist nu het in de onderhavige procedure (mede) gaat om sinds lang tussen familieleden bestaande conflicten, door deze procedure zijn overvallen of verrast en er geen wetenschap van zouden hebben. 22 Met deze laatste zin zinspeelt de OK ongetwijfeld op de mogelijkheid dat deze certificaathouders zichzelf als belanghebbenden in de procedure kunnen opwerpen. De derde en laatste mogelijkheid is dat de OK ambtshalve besluit certificaathouders te doen oproepen (art. 279 lid 1 slotzin Rv). 9. Het voorgaande gaat uit van de veronderstelling dat de certificaathouder belanghebbende is. Steun voor die opvatting biedt een beschikking van de Hoge Raad uit In deze beschikking geeft hij maatstaven aan voor de beantwoording van de vraag wie als belanghebbende in de zin van art. 282 Rv kan worden gezien. Behalve de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen, speelt een rol de mate waarin de betrokkene door de uitkomst van de procedure in een eigen belang kan worden getroffen. Ten slotte is ook de mate van betrokkenheid bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld van betekenis. Met annotator Maeijer meen ik dat de zogenoemde kringenleer ook hier van betekenis is. De houder van een bewilligd certificaat valt in ieder geval in de eerste kring en geldt daarom als in beginsel belanghebbende. De houder van niet-bewilligd certificaat is in de termen van art. 8 niet krachtens de statuten en in slechts zo geringe mate krachtens de wet bij de organisatie van de vennootschap betrokken, dat hij mijns inziens tot de tweede kring moet worden gerekend. 24 Hij zal derhalve moeten aantonen dat hij een specifiek en concreet nadeel heeft geleden of dreigt te lijden. 25 Dit alles geldt volgens de HR zowel in de eerste fase van de enquêteprocedure, waarin moet worden beoordeeld of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, als in de tweede fase, waarin moet worden beoordeeld of van wanbeleid sprake is geweest en welke gevolgen daaraan eventueel moeten worden verbonden. 10. De vaststelling dat een certificaathouder, althans indien sprake is van een bewilligd certificaat, in beginsel belanghebbend is, is niet alleen van betekenis voor de oproeping. Volgens art. 282 Rv kan iemand die door de rechter als belanghebbende in een procedure is toegelaten een verweerschrift indienen, dat ook een zelfstandig verzoek mag bevatten, mits het betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijk verzoek. Dit is van belang indien de certificaathouders met het AK van mening verschillen over de aard van de bezwaren, het doel van het onderzoek 26, de periode waarop het onderzoek zich zou moeten richten en/of over de vraag welke (onmiddellijke) voorzieningen geboden zijn. Enkele andere aspecten van de enquêtebevoegdheid 11. Een certificaathouder die zich verbonden heeft tot overdracht van zijn certificaten, maar nog niet tot levering is overgegaan, blijft in beginsel bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek. Onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn Maakt de gecertificeerde vennootschap deel uit van een concern, dan acht de OK de certificaathouder in een holding ook bevoegd tot het verzoeken van een enquête bij dochtervennootschappen, mits zij tezamen met de holding een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen. 28 Al eerder schreef ik dat ik een dergelijke vorm van vereenzelviging in beginsel onjuist acht. 29 Wel kunnen langs de weg van art. 351 lid 2 de bevoegdheden van de onderzoeker worden uitgebreid tot de raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van het AK. Als het AK enig of grootaandeelhouder De vereenzelviging, dat de certificaathouders van de holding ook bevoegd zijn tot het verzoeken van een enquête bij de dochtervennootschappen, is in beginsel onjuist. 22. OK 3 november 2000, JOR HR 6 juni 2003, JOR , m.nt. Josphus Jitta en NJ 2003, 486, m.nt. Ma. 24. Zie ook Timmerman, De nieuwe algemene bepalingen van boek 2, BW, Preadvies Vereeniging Handelsrecht, 1991, p Geerts, a.w., p. 253 beschouwt iedere certificaathouder als belanghebbende. 26. Vgl. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, VCL-bundel , p. 112 en Soerjatin, Kroniek enquêterecht 2003, VCL-bundel , p Zie nader Geerts, a.w., p Zie laatstelijk OK 26 maart 2003, JOR Zie mijn opstel in JOR-plus 2003, p. 3 e.v. Zie ook Geerts, a.w., p. 115 e.v. Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur

5 Tvob2004_05.book Page 230 Friday, October 8, :00 AM Naarmate de eigen beslissingsruimte van de certificaathouder kleiner wordt, ontstaat meer grond tot twijfel. 30. Zie ook Geerts, a.w., p Aldus ook De Kluiver en Meinema, WPNR , p Zie verder Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap, 2003, p Anders Huizink WPNR Praktijkboek Commissarissen IA HR 30 juni 1944, NJ 1944, OK 12 november 1998, JOR en NJ 1999, 374. Hierin ging het om de vraag of intrekking van het enquêteverzoek ook het einde betekent van de procedure. De beschikking van de OK in deze zaak komt, voorzover hier van belang, erop neer dat de OK het standpunt van degene die voortzetting wenst niet kan negeren op de grond dat die persoon zich contractueel tot het tegendeel had verbonden. 35. Zie Asser/Maeijer, 2-III, nr Een boetebeding in de administratievoorwaarden voorkomt dit soort discussies. 37. OK 30 december 1999, JOR en OK 30 juli 2002, JOR OK 2 november 1995, 0-nummer JOR, p. 16 e.v. Zie ook TVVS , p.119, nt. IJsselmuiden. 39. Zie ook mijn dissertatie, p OK 9 november 2000, JOR HR 1 maart 2002, JOR , m.nt. I; NJ 2002, 296, m.nt. Ma. 42. OK 22 mei 2002, JOR en OK 7 augustus 2002, JOR Uit de beschikkingen leid ik af dat het ging om bewilligde certificaten. Deze door mij aangebrachte beperking valt echter niet met zoveel woorden in deze beschikkingen te lezen. 43. OK 23 juli 2001, JOR OK 2 november 1995, 0-nummer JOR p. 25. is, kan het als nauw verbonden rechtspersoon in de zin van deze wetsbepaling worden gezien. 30 Bij de duiding van de rol van het AK ten aanzien van het beleid van de vennootschap (zie hierna nr. 14), kan, indien de administratie van de vennootschap lacuneus is, de administratie van het AK soms wél de gewenste helderheid verschaffen. 13. De enquêtebevoegdheid van de certificaathouder is gebaseerd op de wet en is gezien art. 25 dwingendrechtelijk van aard. Dit betekent dat de ruimte voor de certificaathouder om tegenover de vennootschap van deze bevoegdheid afstand te kunnen doen beperkt is. Een afstand in een concreet geval acht ik toelaatbaar, zulks in tegenstelling tot een afstand voor de gehele duur van het certificaathouderschap. 31 Minder ver gaat een bepaling in de administratievoorwaarden die inhoudt dat door of namens certificaathouders slechts een enquêteverzoek kan worden ingediend na een daartoe strekkend besluit van de vergadering van certificaathouders. Een dergelijke bepaling is te beschouwen als een (onherroepelijk) derdenbeding om niet ten behoeve van de vennootschap (art. 6:253 BW). Indien aan deze besluitvorming bijzondere eisen worden gesteld (quorum; gekwalificeerde meerderheid) acht Slagter deze bepaling nietig. 32 Ik neig ertoe dit soort bepalingen, die de eigen beslissingsruimte van de certificaathouder beperken, als aanvaardbaar te beschouwen. Naarmate die ruimte kleiner wordt, ontstaat echter meer grond tot twijfel. Bij dit alles dient nog te worden aangetekend dat de contractuele gebondenheid van de certificaathouder vennootschapsrechtelijk bezien zijn enquêtebevoegdheid onaangetast laat. Dit volgt uit het Wennex-arrest van de HR uit alsmede uit de beschikking van de OK inzake Uni-Invest. 34 Schending van deze contractuele gebondenheid levert in beginsel wanprestatie op. Bijzondere omstandigheden zouden dit anders kunnen doen zijn. 35 Als dergelijke omstandigheden ontbreken, zal het voor het AK of de vennootschap nog niet zo eenvoudig zijn uit te leggen welke schade nu precies geleden is door het dissident gedrag van deze certificaathouder. 36 Hoofdlijnen jurisprudentie 14. Hiervoor heb ik enige formele aspecten uit de jurisprudentie besproken. Welke conclusies van meer materiële betekenis kunnen worden getrokken uit enquêtezaken aangespannen door certificaathouders? a. Indien een AK enig aandeelhouder is en het dus in belangrijke mate het beleid van de vennootschap kan bepalen, zal zijn rol bezwaarlijk buiten het bij de vennootschap in te stellen onderzoek kunnen worden gelaten. 37 Voor een AK dat als grootaandeelhouder een beslissende invloed heeft in de AvA geldt dit mijns inziens evenzeer. b. Bij de beoordeling van de wijze waarop het AK de aandeelhoudersrechten uitoefent speelt een belangrijke rol het oogmerk van de certificering. 38 In ieder geval heeft als ondergrens te gelden dat de belangen van de certificaathouder niet onevenredig mogen worden geschaad. 39 c. Indien de verhoudingen tussen de certificaathouders ernstig zijn verstoord, kan dat bijdragen aan het oordeel dat gegronde redenen aanwezig zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij de vennootschap. 40 d. Op grond van art. 8 heeft de vennootschap een zorgvuldigheidsplicht ten aanzien van de belangen van onder meer haar aandeelhouders. 41 De uitwerking van deze plicht hangt mede af van de omstandigheden van het geval. Als die omstandigheden de kans vergroten op een vermenging van belangen van de vennootschap, zal het bestuur daarop attent moeten zijn en een ontoelaatbare verstrengeling van belangen moeten voorkomen. Daarbij past, zoals de OK in deze zaak overweegt, dat naar behoren opening van zaken wordt gegeven. Dit alles geldt volgens de OK ook voor de vennootschap ten opzichte van de houders van bewilligde certificaten. 42 e. Deze zorgvuldigheidsplicht is evenzeer van toepassing in de verhouding AK-certificaathouder. Volgens de OK heeft het AK de plicht de belangen van (minderheids)certificaathouders voldoende in het oog te houden en jegens hen zorgvuldig te handelen. 43 Ook onderstreept de OK in dit verband opnieuw het belang van openheid van zaken. 44 Aangezien hun relatie primair contractueel van aard is, vindt deze zorgplicht haar basis in de redelijkheid en billijkheid van art. 6: Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur

6 Tvob2004_05.book Page 231 Friday, October 8, :00 AM BW. Afhankelijk van de statuten van het AK, kunnen de certificaathouders betrokken zijn bij de organisatie van de stichting AK, in welk geval ook een beroep op art. 8 kan worden gedaan. Wat kunnen certificaathouders met een enquête bereiken? 15. Het effect dat certificaathouders met een enquête kunnen bereiken, is in die zin beperkt dat de OK geen (onmiddellijke) voorzieningen tegen het AK als zodanig kan treffen. Wel kunnen zij voorzieningen vragen die de positie van de AvA van de vennootschap aantasten en dus ook de rol daarin van het AK. Daarnaast is het mogelijk het AK als aandeelhouder te treffen. Voor wat betreft de positie van het AK in de AvA valt te denken aan het laten schorsen of vernietigen van besluiten. Daarnaast komt in aanmerking het tijdelijk ontnemen van bevoegdheden aan de AvA. In het licht van de eerder genoemde Zwagerman-beschikking uit 2002 moet worden aangenomen dat zulks alleen mogelijk is ten aanzien van niet-dwingendrechtelijke bevoegdheden. Minder ver gaat de voorziening dat de AvA een bepaalde bevoegdheid alleen kan uitoefenen op voorstel of na goedkeuring van een ander orgaan. Ook kunnen door het AK in de AvA benoemde bestuurders of commissarissen door de OK worden geschorst of ontslagen. Bestaat een (gedeeltelijke) personele unie tussen de besturen van de vennootschap en het AK, dan kan het ontslag als bestuurder van de vennootschap soms automatisch het ontslag als bestuurder van het AK meebrengen. Dit doet zich voor indien in de statuten van het AK aan een of meer bestuurders de eis wordt gesteld dat zij de kwaliteit van bestuurder van de vennootschap moeten bezitten. 16. Dan nu de mogelijkheid om het AK als aandeelhouder te treffen. De OK kan de (onmiddellijke) voorziening treffen dat de gecertificeerde aandelen aan een andere persoon worden overgedragen ten titel van beheer. Dit betekent dat het beheer over de aandelen tijdelijk aan het AK wordt ontnomen. Voorzover het gaat om een voorziening na gebleken wanbeleid is de basis daarvoor te vinden in art. 356 sub e. Hiervoor kwam al aan de orde de grote vrijheid die de OK heeft als het gaat om onmiddellijke voorzieningen van art. 349a. In de regel is het AK krachtens de administratievoorwaarden en zijn statuten niet bevoegd tot vervreemding van de gecertificeerde aandelen. 45 De rechterlijke uitspraak doorbreekt dit verbod Kan het enquêterecht leiden tot het einde van de certificering? Waarborgen ter voorkoming daarvan zijn bij besloten en bij nietbeursgenoteerde naamloze vennootschappen opgenomen in de administratievoorwaarden en soms ook in de statuten van het AK. De OK kan, als gezegd, geen voorzieningen treffen die het AK rechtstreeks raken. Zij kan dus niet een tijdelijke afwijking van de bepalingen inzake royement bewerkstelligen. Beursvennootschappen is het niet toegestaan royementsbeperkingen te laten opnemen in de administratievoorwaarden van het AK. Wel mogelijk en ook gebruikelijk is om in de statuten van de NV beperkende bepalingen op te nemen, meestal erop neerkomend dat het andere personen dan het AK verboden is om meer dan een bepaald percentage aandelen te verwerven (X%-regeling). 47 De OK zou deze beperkende bepalingen tijdelijk kunnen uitschakelen. De hamvraag is dan: wanneer zal de OK bereid zijn daartoe over te gaan? Aangenomen dat de OK bereid is te anticiperen op het nog steeds aanhangige wetsvoorstel inzake doorbreking van beschermingsconstructies, zal dat alleen het geval zijn indien een certificaathouder gedurende ten minste een jaar minstens 70% van het geplaatste kapitaal verschaft. 48 De OK certificeert 18. Normaal gesproken kan een certificering niet tot stand komen zonder de medewerking van de aandeelhouder. Het enquêterecht kan leiden tot een onvrijwillige certificering. De (onmiddellijke) voorziening die verplicht tot de tijdelijke overdracht van aandelen aan een door de OK aangewezen beheerder, kán namelijk neerkomen op een certificering, die gepaard gaat met de uitgifte van certificaten en de daarbij behorende regelingen. Noodzakelijk is dit echter niet. In het verleden heeft de OK ook wel eens de overdracht van aandelen bevolen, die niet met de uitgifte van certificaten gepaard ging. 49 Indien het AK zijn beheerstaak moet overdragen, ligt het voor de hand dat de OK bepaalt dat de nieuwe beheerder de aandelen zal hou- Het enquêterecht kan leiden tot een onvrijwillige certificering. 45. Zie mijn dissertatie, p Zie de wetsgeschiedenis inzake de geschillenregeling, die gelijktijdig en in samenhang is ingevoerd met de hier aan de orde zijnde voorziening. Zie Van den Ingh & Nowak, Naamloze en besloten vennootschappen, Ixy-art en Westbroek, WPNR , p Zie Asser/Maeijer 2-III, nr Wetsvoorstel Zie nader Geerts, a.w., p Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur

7 Tvob2004_05.book Page 232 Friday, October 8, :00 AM De code heeft ook rechtskracht in de verhouding AKcertificaathouder. 50. OK 22 december 2000, JOR , m.nt. Bartman. Zie ook Geerts, a.w., p Zie ook Geerts, a.w., p. 308, die verwijst naar een uitspraak van de OK van 11 juni Zie Timmerman, Ondernemingsrecht , p Anders OK 27 mei 1999, JOR , (Gucci) r.o In de Gucci-zaak (zie vorige noot) overweegt de OK dat het bij de beoordeling van de vraag of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, gaat om handelen of nalaten van organen en andere personen of instanties binnen de rechtspersoon die krachtens wet, statuten of anderszins het beleid kunnen bepalen. 55. Vgl. OK 28 november 2003, JOR , r.o Kamerstukken I 2003/04, B, p. 14. Zie in dit verband ook Vzngr. Rb. Rotterdam 19 juni 2002, JOR Reflexwerking van de code naar andere typen kapitaalvennootschappen is zeker niet uitgesloten. Zie ook Kamerstukken II, , nr. 2, p. 11. den onder dezelfde voorwaarden als het AK dat voorheen deed. Ten slotte wijs ik nog op het volgende. Zowel in het geval dat een aandeelhouder (niet zijnde een AK), als in het geval dat een AK wordt getroffen door de hier aan de orde zijnde voorziening, rijst de vraag of er nog leveringshandelingen nodig zijn om de overdracht tot stand te brengen. De OK beantwoordt deze vraag ontkennend. In de zaak Navemar uit 2000 overweegt zij dat de voorziening zo zal worden geformuleerd dat de tijdelijke overdracht door de uitspraak wordt geconstitueerd. 50 De formulering van de voorziening luidt dat de aandelen ( ) met ingang van heden voor de duur van ( ) jaar ten titel van beheer aan ( ) zijn overgedragen. Ik wijs erop dat dit geen vorm van reële executie in de zin van art. 3:300 BW is. Ten slotte verklaart de OK deze voorziening uitvoerbaar bij voorraad. Daartoe is de OK op grond van art. 358 bevoegd. Na het verstrijken van de door de OK vastgestelde termijn keren de aandelen van rechtswege terug bij de oorspronkelijke aandeelhouder. 51 Volmachtverlening door het AK; de Code Tabaksblat 19. Ter afsluiting nog twee recente ontwikkelingen. Elders in dit nummer schrijft Schwarz over de volmachtverlening door het AK met betrekking tot bewilligde certificaten, die zijn toegelaten tot de officiële notering van een effectenbeurs. Het besluit van het AK tot beperking, intrekking of herroeping van deze volmacht dient volgens lid 2 van art. 118a van een motivering te zijn voorzien. Kan het beleid van het AK in deze tot een enquête bij de vennootschap aanleiding geven? Het gaat hier om een vraagstuk van toerekening. 52 Mag het handelen van deze aandeelhouder aan de vennootschap worden toegerekend? Daaraan zal men in ieder geval de eis moeten stellen dat dit handelen is gepleegd als aandeelhouder, dus in die hoedanigheid. 53 Aan die eis is in casu voldaan. Vervolgens zal de aandeelhouder ten minste in een meerderheidspositie moeten verkeren. 54 Veelal verkeert het AK in een dergelijke positie. Ook dient mee te wegen dat zowel het AK als de houder van een bewilligd certificaat in een organisatierechtelijke betrekking tot de vennootschap staan. Daar komt bij dat door het AK-beleid een vennootschapsrechtelijke norm kan zijn overtreden. 55 Ten slotte wijs ik er nog op dat tijdens de parlementaire behandeling van regeringszijde is opgemerkt dat het de certificaathouder in het hier aan de orde zijnde geval vrijstaat de vennootschap in rechte te betrekken en opschorting van de algemene vergadering te vorderen. 56 Bij elkaar genomen meen ik dat toerekening aan de vennootschap meestal gerechtvaardigd zal zijn. Daarmee is echter nog niet gezegd dat een onjuist beleid van het AK inzake volmachtverlening ook altijd gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. De tweede recente ontwikkeling betreft de Code Tabaksblat, die zich eveneens richt op beursgenoteerde naamloze vennootschappen. 57 Zowel principe IV.2 als de uitwerking daarvan in best practice -bepalingen leiden tot verbeteringen van de positie van de certificaathouder. Ervan uitgaande dat de vennootschap dit onderdeel uit de code volledig onderschrijft, heeft dit ook gevolgen voor het AK. Volgens de 4 van de Preambule bij de code bevat zij namelijk principes en concrete bepalingen die de bij de vennootschap betrokken personen en partijen tegenover elkaar in acht zouden moeten nemen. De code heeft dus ook rechtskracht in de verhouding AK-certificaathouder. Vastgesteld moet worden dat deze verbeteringen alleen kunnen optreden, indien het AK zijn statuten en administratievoorwaarden aanpast. Hoe administratiekantoren hiermee omgaan, kan nu nog niet worden vastgesteld. In augustus van dit jaar riep het AK dat gewone aandelen Vedior NV houdt, certificaathouders op voor een vergadering van certificaathouders, met als belangrijkste agendapunt de bespreking van de code-bepalingen die aan certificering zijn gewijd. Een voorbeeld dat navolging verdient. In de praktijk heeft de NV een zodanige invloed op het AK dat zij het AK tot aanpassingen kan aanzetten. Zouden zowel het AK als de NV in deze passief blijven, dan kan dat mijns inziens bijdragen aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van de NV te twijfelen. 232 Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur