Algemene opmerkingen HOOFDSTUK 1. 1 Inleiding

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 1 Algemene opmerkingen 1 Inleiding Overdracht is in de praktijk een belangrijke wijze van verkrijging van een goed, maar zeker niet de enige. Bij overdracht gaat een goed door levering onder bijzondere titel over uit het vermogen van de vervreemder in dat van de verkrijger. Overdracht is behalve een wijze van verkrijging van een goed uiteraard ook een wijze van verlies daarvan. Degene die het goed overdraagt, is na de overdracht rechthebbende af. 2 Verkrijging en verlies van goederen Aan verkrijging en verlies van goederen is titel 3.4 gewijd. Afdeling kent een aantal algemene bepalingen met betrekking tot de wijzen van verkrijging en verlies van goederen. De afdeling regelt onder meer de overdracht en die van de verjaring; twee wijzen van verkrijging (en verlies) die in beginsel voor alle goederen gelden. De eerste bepaling uit afdeling art. 3:80 lid 1 BW maakt onderscheid tussen twee wijzen van verkrijging van goederen: onder algemene titel en onder bijzondere titel. Bij een verkrijging onder algemene titel volgt de verkrijger van rechtswege een ander en bloc op in een geheel of een (evenredig) deel van een vermogen: het is doorgaans een verkrijging van zowel een actief (het totaal van de vermogensrechten) als een passief (het totaal van de schulden), dan wel een (over alle componenten in gelijke verhouding verspreid) aandeel daarin. Doorgaans, want de verkrijging onder algemene titel kan soms ook alleen de goederen (en niet de schulden) betreffen (art. 4:189 BW) of alleen de daartoe aangewezen vermogensbestanddelen omvatten (art. 2:334f sub c en d BW). Art. 3:80 lid 2 BW geeft een limitatief bedoelde opsomming van gevallen van verkrijging onder algemene titel: erfopvolging, boedelmenging, fusie en splitsing. Bij een verkrijging onder bijzondere titel is sprake van verwerving van een bepaald goed (dus van een actief). Dit goed kan eerst aan een ander hebben toebehoord, maar dit hoeft niet het geval te zijn. Een voorbeeld van dat laatste vormt de toe-eigening van een aan niemand toebehorende roerende zaak (art. 5:4 BW). Iedere verkrijging die niet onder algemene titel plaatsvindt, is in het systeem van art. 3:80 lid 3 jo. lid 2 BW een verkrijging onder bijzondere titel. Naast verjaring en onteigening noemt lid 3 als voorbeeld overdracht, het onderwerp van deze monografie. Het geheel van bepalingen die de verkrijging van goederen regelen, vormt een gesloten systeem in die zin dat er niet meer wijzen van verkrijging van goederen zijn dan die uit de wet voortvloeien. De wijze van verkrijging hoeft daartoe niet expliciet in de wet te zijn genoemd; zij kan ook impliciet daaruit volgen. Een voorbeeld vormt de uitoefening van het recht van reclame. Art. 7:39 BW bepaalt slechts dat het eigendomsrecht van de koper of diens rechtsverkrijger eindigt, niet ook dat in beginsel de verkoper wederom eigenaar wordt. Art. 3:80 lid 2 jo. lid 3 BW brengt de geslotenheid van het systeem tot uitdrukking. Lid 2 geeft een limitatieve opsomming van verkrijgingen onder algemene titel, terwijl lid 3 die onder bijzondere titel naast overdracht, verjaring en onteigening beperkt tot de overige in de wet voor iedere soort aan- 1

2 3 Algemene opmerkingen gegeven wijzen van verkrijging. Partijen kunnen dus niet een van de wet afwijkende wijze van verkrijging van goederen in het leven roepen. Een ander catalogisering is die tussen derivatieve (afgeleide) en originaire (oorspronkelijke) verkrijging. De wet kent dit veel gemaakte onderscheid echter niet. Een verkrijging is derivatief, wanneer de verkrijger zijn recht op het goed ontleent aan een ander, zijn rechtsvoorganger. Zij veronderstelt dus een rechtsovergang. Alle verkrijgingen onder algemene titel zijn per definitie ook derivatieve verkrijgingen aangezien het recht steeds van een voorganger wordt verworven. Een verkrijging onder bijzondere titel is alleen dan derivatief wanneer zij het gevolg is van een rechtsovergang, zoals bij overdracht. Omdat bij derivatieve verkrijgingen de verkrijger zijn recht aan een rechtsvoorganger ontleent, verkrijgt hij dit recht in dezelfde omvang waarin dit recht in het vermogen van zijn voorganger aanwezig was. Een verkrijging is originair wanneer de verkrijger zijn recht niet ontleent aan een rechtsvoorganger, maar dit recht nieuw bij hem ontstaat. Van rechtsovergang is dus geen sprake. Anders dan wat de literatuur soms leert, betekent dit niet altijd dat de verkrijging ook vrij van rechten van derden geschiedt. Zo krijgt bij een verkrijgende verjaring van een stuk grond de verjarende dit onder bezwaar van erfpachtrecht, wanneer hij wist (of kon weten) dat de grond daarmee was belast (zie o.a. Pitlo-Reehuis & Heisterkamp 2006, Goederenrecht, nr. 94; De Jong 2006, De structuur van het goederenrecht (diss. Groningen), nr. 95 e.v.). Men verliest goederen op de voor iedere soort in de wet aangegeven wijzen, aldus art. 3:80 lid 4 BW. Uiteraard ziet de bepaling niet op feitelijk, maar op juridisch verlies. Voor het verlies dient een wettelijke grondslag te bestaan, maar de wet hoeft haar niet expliciet te noemen. Zij kan ook impliciet uit het systeem van de wet volgen. Het verlies kan absoluut zijn. Dat is bij tenietgaan van het goed het geval; de schuldenaar voldoet bijvoorbeeld de vordering of de voorraad brandhout gaat in vuur op. Er kan ook sprake zijn van relatief verlies. Het goed gaat dan niet teniet, maar een ander wordt rechthebbende op het goed, bijvoorbeeld door overdracht of verjaring. Zie over een en ander o.a. Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 2006 (3-I), Algemeen goederenrecht, nr. 192 e.v.; Pitlo-Reehuis & Heisterkamp 2006, Goederenrecht, nr. 90 e.v.; Snijders & Rank-Berenschot 2007, Goederenrecht, nr. 244, 299; Verstappen 1996, Rechtsopvolging onder algemene titel (diss. Nijmegen) en voor een verder overzicht van literatuur en rechtspraak Vermogensrecht (Wichers-Reehuis) (losbl.), art. 80. Zie over het gesloten systeem van verkrijging en verlies van goederen ook Struycken 2007, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen). 3 Algemene regeling overdracht Overdracht kent een algemene regeling in afdeling Voor zover de wet niet elders (deels) anders bepaalt, is deze regeling op de overdracht van alle soorten van goederen van toepassing. De art. 3:83 en 3:84 BW vormen de kernbepalingen. Art. 3:83 BW beantwoordt de vraag naar de overdraagbaarheid van goederen, terwijl art. 3:84 lid 1 BW de vereisten opsomt voor overdracht van een goed. De regeling van de overdracht vormt één van de kernleerstukken van het goederenrecht. Ze kent dan ook een uitgebreide bespreking in de hand- en leerboeken, zie o.a. Asser-Mijnssen- De Haan-Van Dam 2006 (3-I), Algemeen goederenrecht, nr. 192 e.v.; Pitlo-Reehuis & Heisterkamp 2006, Goederenrecht, nr. 100 e.v.; Snijders & Rank-Berenschot 2007, Goederenrecht, nr. 296 e.v. 4 Vereisten voor overdracht Om een goed te kunnen overdragen, moet het daartoe vatbaar zijn. Art. 3:83 BW geeft als hoofdregel dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn; alle andere goederen zijn dat slechts voor zover de wet dat aangeeft (zie nr. 7 e.v.). Art. 3:84 lid 1 BW vereist voor overdracht: levering (zie nr. 48 e.v.); 2

3 De begrippen overdracht en levering 5 krachtens een geldige titel (zie nr. 37 e.v.); verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken (zie nr. 23 e.v.). Genoemde vereisten zijn constitutief. Is aan één van deze niet voldaan, dan komt er als regel geen overdracht tot stand. Als regel, want de wet kent uitzonderingen. Zo bevat de wet bepalingen die tegen beschikkingsonbevoegdheid beschermen, waaronder art. 3:86 en 3:88 BW. Ondanks het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid bij de vervreemder brengt levering van een goed overdracht tot stand indien de verkrijger te goeder trouw is en bovendien is voldaan aan de verder in deze artikelen gestelde vereisten. Genoemde bepalingen behoren tot het onderwerp van Mon. BW B6d. Verder valt art. 3:58 BW te noemen. De daarin geregelde figuur van de bekrachtiging kan een mislukte overdracht alsnog helen wanneer een vereiste waaraan aanvankelijk niet is voldaan, alsnog wordt vervuld. Voorwaarde daarvoor is dat de overdracht door alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op dit gebrek hadden kunnen beroepen, als geldig is aangemerkt in de tussen de levering en de vervulling van het ontbrekende overdrachtsvereiste liggende tijd. Uit lid 3 volgt dat verkregen rechten van derden aan bekrachtiging niet in de weg hoeven te staan, mits zij worden geëerbiedigd. Hoewel dit niet in de wet tot uitdrukking komt, werkt bekrachtiging in beginsel terug tot het tijdstip van levering. Literatuur o.a. Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 2006 (3-I), Algemeen goederenrecht, nr. 248; Asser-Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), Algemeen overeenkomstenrecht, nr. 659 e.v.; Pitlo-Reehuis & Heisterkamp 2006, Goederenrecht, nr. 146 e.v.; Schoordijk 1986, Vermogensrecht in het algemeen, p. 189 e.v.; Potjewijd 2002, Bekrachtiging en convalescentie; Hijma 1988, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (diss. Leiden), p. 295 e.v.; Potjewijd 1998, Beschikkingsbevoegdheid, bekrachtiging en convalescentie (diss. Leiden). Verder volgt uit art. 3:97 BW dat met betrekking tot toekomstige goederen de levering al bij voorbaat kan worden verricht. Een dergelijke levering bewerkstelligt pas overdracht op het tijdstip dat de vervreemder bij voorbaat het goed daadwerkelijk verkrijgt en hij daardoor alsnog als rechthebbende voldoet aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid. De levering bij voorbaat komt uitgebreid aan de orde in Reehuis 2004, Mon. Nieuw BW B6b, nr. 12 e.v. (algemeen), 35 (niet mogelijk bij registergoederen), 62 e.v. (roerende zaken), 90 e.v. (vorderingen). In aansluiting op art. 3:84 lid 1 BW bevatten lid 2 t/m 4 en art. 3:85 BW nog enkele bijzondere voorschriften met betrekking tot de overdrachtstitel (zie nr. 107 e.v.). Art. 86, 86a, 87 en 88 BW geven derdenbeschermende bepalingen voor het geval de vervreemder niet beschikkingsbevoegd is (zie nr. 33). De art. 3:89-96 BW regelen hoe de levering van de verschillende soorten goederen (en van aandelen daarin) geschiedt (zie nr. 48 e.v.). Art. 3:97 BW handelt over de levering van toekomstige goederen (zie nr. 112 e.v.). De schakelbepaling van art. 3:98 BW verklaart de genoemde bepalingen van overeenkomstige toepassing op vestiging, overdracht en afstand van beperkte rechten (zie nr. 114). 5 De begrippen overdracht en levering De wet definieert het begrip overdracht niet. Art. 3:84 lid 1 BW vereist voor overdracht een levering krachtens een geldige titel verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. Overdracht is hier het rechtsgevolg van een handeling die levering heet. Dat rechtsgevolg bestaat daarin dat een goed dat eerst aan een vervreemder toebehoorde thans in de persoon van de verkrijger een nieuwe rechthebbende heeft. Niet elke levering leidt echter tot overdracht. Daarvoor moet het goed niet alleen overdraagbaar zijn, maar dient ook aan de overige in lid 1 genoemde vereisten te zijn voldaan. Taalkundig geeft het zelfstandig naamwoord overdracht de handeling van het werkwoord overdragen weer, van welk begrip de wet zich soms ook bedient (bijvoorbeeld in art. 3:223 en art. 5:66 BW). In afwijking van de taalkundige betekenis omschrijft MvA II overdracht echter als een gevolg, 3

4 5 Algemene opmerkingen namelijk als de bewerkstelligde rechtsovergang van een goed. De daartoe benodigde handeling(en) van partijen heet levering (zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 308). Deze terminologie is echter minder scherp dan men soms veronderstelt. Dit blijkt al uit de toevoeging in de MvA II dat overdracht in het algemeen ziet op de bewerkstelligde rechtsovergang. Soms betrekt de wet namelijk de term overdracht conform zijn taalkundige betekenis op de handeling van het overdragen. Voorbeelden zijn art. 3:86 lid 1 BW, 3:88 lid 1 BW en 6:211 lid 2 BW. Hier acht de wet een overdracht(shandeling) onder bepaalde voorwaarden geldig, hoewel niet is voldaan aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid respectievelijk van een geldige titel. Ook in art. 3:80 lid 3 BW Men verkrijgt goederen door overdracht is met overdracht een handeling aangegeven. Vgl. ook art. 6:144 lid 2; 6:146 lid 1 en 6:161 lid 2 sub b BW, waar sprake is van overdracht overeenkomstig artikel 93 van Boek 3 BW. Zelfs in art. 3:84 lid 1 BW laat overdracht zich als handeling lezen en niet alleen als rechtsgevolg. De bepaling staat dan ook niet in de weg aan een dubbele interpretatie van het begrip overdracht. Zij kent twee gezichten, die van de handeling van het overdragen en die van het daardoor bewerkstelligde resultaat, de rechtsovergang. Deze betekenissen vloeien in elkaar over, omdat met de handeling het bewerkstelligen van rechtsovergang tevens het resultaat is gegeven de bewerkstelligde rechtsovergang. Het begrip levering kent een dergelijk dubbel gezicht niet. Of leveren ook overdracht bewerkstelligt hangt daarvan af of ook aan de andere overdrachtsvereisten is voldaan. Dit dubbele overdrachtsbegrip, waarbij overdracht tevens ziet op de handeling van het overdragen, is onder andere functioneel bij de toepassing van art. 3:58 BW. Deze bepaling ziet in het bijzonder op bekrachtiging van een aanvankelijk ongeldige overdracht, nadat alsnog is voldaan aan een ontbrekend vereiste (vgl. TM en MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 248; MvA II Inv, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1176). Hiervoor komt overdracht slechts als handeling in aanmerking aangezien art. 3:58 BW alleen ziet op rechtshandelingen die aanvankelijk ongeldig zijn, maar waarbij inmiddels het ontbrekende aan haar geldigheid gestelde vereiste is vervuld. Zie over de overdracht als rechtshandeling ook de nrs. 58, 64 en 65. Het is te beperkt de bekrachtiging hier slechts op de levering te betrekken. In dat geval zou weliswaar herstel van een aanvankelijk leveringsgebrek alsnog overdracht tot stand doen komen, maar niet de reparatie van een titelgebrek of een pas later intredende beschikkingsbevoegdheid. Dit laatste is echter wel de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest (zie t.a.p.). Ook de MvA II Inv ziet overdracht niet alleen als rechtsgevolg, maar ook als handeling (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1176). Dat naast levering ook overdracht op een handeling kan zien, ondermijnt niet het in MvA II gemaakte onderscheid tussen beide begrippen. Ook de overdracht als handeling komt niet met het begrip levering overeen, omdat overdracht als handeling per definitie rechtsovergang bewerkstelligt, terwijl levering geen rechtsovergang tot gevolg hoeft te hebben, namelijk wanneer een geldige titel of beschikkingsbevoegdheid ontbreekt. Dat overdracht naast op het rechtsgevolg ook op de handeling kan zien, vindt een breed draagvlak in de literatuur (zie o.a. Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 2006 (3-I), Algemeen goederenrecht, nr. 206; Pitlo-Reehuis & Heisterkamp 2006, Goederenrecht, nr. 100; Snijders & Rank-Berenschot 2007, Goederenrecht, nr. 297; Hartkamp 2005, Compendium, nr. 89; Mijnssen-Schut 1991, Bezit, levering en overdracht, p. 35 e.v.; Bergervoet 2009, Groninger Opmerkingen en Mededelingen XXVI, p. 39 e.v. Anders Peter 2007 die overdracht als handeling reduceert tot levering (Levering van roerende zaken (diss. Leiden), p. 179; waarover Bergervoet 2009, p. 40 e.v.). Een dergelijke dubbele betekenis is niet nieuw, noch uitzonderlijk. Onder het BW van voor 1992 kende het begrip levering meerdere betekenissen. Enerzijds dezelfde als die onder het huidige recht de voor het bewerkstelligen van rechtsovergang noodzakelijke handeling (ter onderscheiding wel leveringshandeling genoemd), anderzijds de dubbele betekenis van wat nu overdracht heet. Daarbij verdient kanttekening dat nog wel eens over het hoofd wordt gezien dat wat onder het oude BW en in het verlengde daarvan in de vroege Parlementaire Geschiedenis met levering werd aangeduid, thans vaak op het huidige begrip overdracht ziet. De term vestiging kent in relatie tot een beperkt recht een met het begrip overdracht vergelijkbare inhoud. Enerzijds ziet vestiging op het resultaat van, anderzijds op de handeling van het vestigen van een beperkt recht waarbij conform art. 3:98 BW jo. 3:84 lid 1 BW aan alle vereisten voor het resultaat is voldaan en welke handeling eventueel voor bekrachtiging vatbaar is. Daarnaast wordt het begrip vestiging gebruikt om de levering aan te geven zoals voor art. 3:98 BW jo. 3:84 lid 1 BW is vereist voor de vestiging van een beperkt recht. Het ligt hier meer voor de hand om ter onderscheiding van vestiging 4

5 Rechtsvergelijkende opmerkingen 6 in eerstbedoelde zin de term levering te gebruiken zoals in art. 3:86 lid 7 slot Overgangswet of in HR 4 december 1998, NJ 1999, 549 (Potharst/Serrée), die beide spreken over de levering tot vestiging van pandrecht. Opmerking verdient nog dat de term overdracht in het huidige BW niet alleen is gereserveerd voor bewerkstelliging van rechtsovergang van de rechthebbende op de verkrijger. Hij kan ook zien op de overgang van de (feitelijke) macht van de bezitter van een goed op de verkrijger. Zie art. 3:112 BW, dat overdracht noemt als een van de wijzen van verkrijging van bezit. Hier gaat het niet om rechtsovergang als in art. 3:84 lid 1 BW, maar om bezitsovergang. Art. 3:114 BW voegt daaraan toe dat de bezitter zijn bezit overdraagt door de verkrijger in staat te stellen die macht over het goed uit te oefenen, die hijzelf over het goed kon uitoefenen. Op deze bezitsoverdracht zijn de vereisten van art. 3:84 lid 1 BW niet van toepassing. Zij zien slechts op het bewerkstelligen van de overgang van de positie van rechthebbende en niet op die van de positie van bezitter. Zie o.a. Reehuis 2004, Mon. Nieuw BW B6b, nr. 43; Rank-Berenschot 2001, Mon. Nieuw BW B7, nr. 37. In deze monografie wordt in navolging van de MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 308 het begrip overdracht zo veel mogelijk gebruikt in de zin van bewerkstelligde rechtsovergang. Levering is de daartoe noodzakelijke handeling(en) van partijen. Toch blijft de terminologie lastig. Wanneer de schuldeiser recht heeft op verkrijging van een aan de schuldenaar toebehorend goed, heeft hij niet alleen recht op levering daarvan maar ook op overdracht in de zin van (de daadwerkelijke) bewerkstelliging van rechtsovergang. Zo verplicht art. 7:9 lid 1 BW de verkoper van een zaak deze aan de koper in eigendom over te dragen en af te leveren. Ontbreekt echter de door art. 3:84 lid 1 BW vereiste geldige titel dan is het onjuist te zeggen dat de verkoper de zaken onverschuldigd aan de koper heeft overgedragen. Er is immers nooit overdracht tot stand gekomen (zie nr. 39). Hier is niet onverschuldigd overgedragen, maar onverschuldigd geleverd. Anders dan overdragen loopt het begrip leveren niet vooruit op het resultaat. De verkoper die de bevoegdheid mist om over de verkochte fiets te beschikken, kan deze wel door bezitsverschaffing leveren, maar niet overdragen. Toch kan er op grond van art. 3:86 lid 1 overdracht tot stand komen. Ook kan de bezitsverschaffing uit (bezits)overdracht bestaan. 6 Rechtsvergelijkende opmerkingen Legt men de verschillende Europese overdrachtstelsels naast elkaar, dan ziet men belangrijke fundamentele verschillen. Er valt een dubbel onderscheid te maken, namelijk enerzijds tussen consensuele en traditio overdrachtstelsels en anderzijds tussen abstracte en causale overdrachtstelsels. Van een consensueel stelsel is sprake indien het sluiten van een koopovereenkomst op zich al overdracht bewerkstelligt. Er is geen aparte levering vereist. Het door het natuurrecht en vervolgens door de idealen van de Franse revolutie geïnspireerde consensuele systeem is aan te treffen in een beperkt aantal Europese codificaties, waaronder het Franse en het Belgische (evenals Engelse voor zover het sale of goods betreft). In het op het Romeinse recht gebaseerde traditio stelsel is voor overdracht een min of meer geformaliseerde levering(shandeling) noodzakelijk. Deels daartussen door loopt het onderscheid tussen abstracte en causale stelsels. Van een causaal stelsel is sprake indien de totstandkoming van overdracht afhankelijk is van de geldigheid van een daaraan ten grondslag liggende overdrachtstitel, zoals een koopovereenkomst. In een abstract stelsel staat de totstandkoming van de overdracht los van de geldigheid van de titel. Daarbij valt op te merken dat een consensueel stelsel in de klassieke zin moeilijk abstract kan zijn, omdat dan de overdracht reeds tot stand komt door het sluiten van de koopovereenkomst (consensueel), maar tegelijkertijd de eventuele ongeldigheid van de koopovereenkomst totstandkoming van de overdracht voorkomt (causaal). Een abstract traditio stelsel is terug te vinden in Duitsland, terwijl het Nederlandse stelsel als een causaal traditio stelsel is te karakteriseren. De genoemde stelsels kennen in potentie grote verschillen 5

6 6 Algemene opmerkingen in de oplossing van casus als dubbele verkoop, faillissement en rechten van derden. In de praktijk lopen de uitkomsten vaak minder ver uiteen. Zie Zwalve 2006, Hoofdstukken I Inleiding en zakenrecht voor een uitgebreide, mede op historische en dogmatische leest geschoeide, beschrijving van het Ius Commune (p. 239 e.v.), het Franse recht (p. 277 e.v.), het Duitse recht (p. 304 e.v.) en de Common law (p. 334 e.v.), met uitgebreide literatuurverwijzing en bespreking van afwijkende tradities. Verder kunnen o.a. worden genoemd: Van Vliet 2000, Transfer of movables in German, French, English and Dutch law (diss. Maastricht); Smits 1999, Europees privaatrecht in wording; Nieskens-Isphording 1999, Overdracht/Übertragung; Snijders e.a. 1996, Toegang tot het buitenlands vermogensrecht. Van Vliet (2000) ziet in zijn dissertatie bij de overdracht van roerende zaken weliswaar een toenadering tussen de consensuele en traditio stelsels, maar een kloof tussen de abstracte en causale stelsels. Zie voor een bespreking Sagaert, NTBR 2001, p. 301 e.v. en C.J.H. Jansen, RMThemis 2001, nr. 1, p. 18 e.v. Smits 1999, p. 245 komt tot de conclusie dat de Europese harmonisatie het verst is verwijderd van het terrein van het goederenrecht. De Europese Commissie heeft een groep wetenschappers uit verschillende lidstaten de opdracht gegeven een ontwerp voor een gemeenschappelijk referentiekader te ontwikkelen. Deze Study Group on a European Civil Code heeft inmiddels een definitief rapport uitgebracht onder de naam Principles. Definitions and Mode Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), München: Sellier 2009 (zie ook Boek VIII ziet op de verkrijging en verlies van goederen. 6

7 HOOFDSTUK 2 Overdraagbaarheid 7 Inleiding De vraag naar de overdraagbaarheid kent een voorvraag die in de literatuur soms over het hoofd wordt gezien. Te bedenken valt dat de figuur van de overdracht in afdeling is beperkt tot goederen. Aldus is voor de vraag naar de overdraagbaarheid eerst van belang vast te stellen of er sprake is van een goed (zie nr. 8). Is dat niet het geval, dan is er a fortiori ook geen overdracht mogelijk in de zin van art. 3:84 lid 1 BW (zie nr. 9). Is eenmaal vastgesteld dat er sprake is van een goed, dan moet dat ook voor overdracht vatbaar zijn, wil overdracht mogelijk zijn. Art. 3:83 lid 1 BW geeft als hoofdregel dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn (zie nr. 10 e.v.). Krachtens lid 3 zijn alle andere rechten slechts voor overdracht vatbaar indien de wet dat bepaalt (zie nr. 20 e.v.). Ook de in lid 1 genoemde rechten zijn echter niet altijd overdraagbaar, namelijk indien de aard van het recht (zie nr. 11) of de wet (zie nr. 12) zich ertegen verzet. Daarnaast bepaalt lid 2 dat schuldeiser en schuldenaar de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht kunnen uitsluiten (zie nr. 15). Of een goed overdraagbaar is, is niet alleen van belang voor de figuur van de overdracht, maar ook voor de vatbaarheid voor de vestiging van een beperkt recht. Dit volgt uit art. 3:81 lid 1 BW en voor de rechten van pand en hypotheek bovendien uit art. 3:228 BW. De wetgever heeft hier het beeld voor ogen gehad dat de vestiging van een beperkt recht op een goed valt te beschouwen als een gedeeltelijke vervreemding daarvan (o.a. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 309; vgl. nr. 114). 8 Het begrip goed Het begrip goed omvat alle vermogensrechten, zo volgt uit art. 3:1 BW. Art. 3:6 BW noemt drie kenmerken die onafhankelijk van elkaar een subjectief recht tot een vermogensrecht maken. Vermogensrechten zijn rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Daaraan voldoen eigendomsrechten, beperkte rechten, vorderingsrechten, auteursrechten, octrooirechten, merkenrechten, etc. De kwalificatie van vorderingsrechten en rechten op de voortbrengselen van de menselijke geest als goederen, brengt deze onder het regime van het goederenrecht. Partijen kunnen binnen dit regime overgang van het recht bewerkstelligen van de een op de ander, mits het overdraagbaar is. Zijn eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten op grond van art. 3:84 lid 1 BW als regel overdraagbaar, de overige rechten zijn krachtens lid 3 slechts overdraagbaar wanneer de wet dit bepaalt. Een octrooirecht bijvoorbeeld ontleent zijn overdraagbaarheid aan art. 7

8 8 Overdraagbaarheid 64 Rijksoctrooiwet Aldus kan men een ander tot eigenaar, beperkt gerechtigde, schuldeiser of octrooigerechtigde maken. De daarvoor aangewezen figuur is overdracht, die voor alle goederen gemeenschappelijk is geregeld in art. 3:84 e.v. BW, voor zover de wet voor het betreffende goed niet anders bepaalt. Terminologisch is de wet niet volledig eenduidig. Zo omvat het begrip goed naast vermogensrechten krachtens art. 3:1 BW ook zaken. Art. 3:2 BW definieert zaken als voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten, zoals een huis, een fiets of een pak melk. Art. 3:1 BW schakelt aldus een tweetal ongelijkwaardige grootheden gelijk, namelijk stoffelijke objecten met subjectieve rechten die voldoen aan de kwalificatie van vermogensrechten. De Toelichting Meijers lost deze discrepantie op door het begrip zaak met het begrip eigendom te vereenzelvigen (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 63, vgl. art. 5:1 BW dat eigendom beperkt tot zaken). Bij de vereenzelviging van zaak met eigendom ontstaat er echter een nieuwe moeilijkheid doordat eigendom ook een subjectief recht is dat voldoet aan de omschrijving van vermogensrecht in art. 3:6 BW en aldus op grond van art. 3:1 BW wordt nevengeschikt aan zijn voorwerp, de zaak als stoffelijk object. Dit is voor sommigen reden om het eigendomsrecht niet onder het begrip vermogensrecht te laten vallen (o.a. uitdrukkelijk Hartkamp 2005, Compendium, nr. 35 en impliciet Harkamp 2002, Mon. Nieuw BW A1, nr. 11). (Zie voor een kritische beschouwing De Jong 2006, De structuur van het goederenrecht (diss. Groningen), nr. 7 e.v., vgl. ook Van der Steur 2003, Grenzen van rechtsobjecten (diss. Leiden), p. 44 e.v.; Struycken 2007, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), p. 93 e.v.). Daarnaast doet zich de vraag voor of beperkte rechten onder de noemer vermogensrechten wel op gelijke hoogte zijn te stellen met vorderingsrechten en rechten op voortbrengselen van de menselijke geest. Volgens Struycken mag dat niet, omdat het bij deze laatste rechten net als bij eigendom gaat om volledige rechten (2007, p. 95). Ook De Jong ziet ze als ongelijkwaardige grootheden. Volgens hem zijn vorderingsrechten en rechten op voortbrengselen van de menselijke geest net als zaken voorwerpen van recht, zoals een zaak voorwerp is van eigendomsrecht of bijvoorbeeld van een recht van vruchtgebruik (2006, nr. 174 e.v.). Een en ander neemt niet weg dat de in art. 3:6 BW gegeven omschrijving van vermogensrecht de beperkte rechten omvat en dat art. 3:83 BW ze nevenschikt aan eigendom, vorderingsrechten en andere vermogensrechten (zie nr. 10). De Jong geeft inzicht in de oorzaak van deze en andere terminologische problemen (2006, nr. 7 e.v.; vgl. ook Van der Steur 2003, p. 44 e.v. en Struycken 2007, p. 95 e.v.). Het komt er te kort gezegd op neer dat waar Meijers in zijn ontwerp af wilde van het begrip eigendom (toebehoren) als centraal begrip in de relatie tussen een persoon en een rechtsobject zoals een zaak, een vordering of een octrooirecht de latere wetgever en de dogmatiek uiteindelijk daarvan toch niet zijn afgestapt. Weliswaar ziet het begrip eigendom nog slechts op zaken (art. 5:2 BW) en spreekt men niet langer van eigendom van een vorderingsrecht of een octrooirecht, in de kern bedienen zij zich van de dezelfde terminologie aan de hand van de begrippen toebehoren ( eigendom ; vgl. o.a. art. 3:94 lid 2 BW, 3:166 lid 1 BW, 3:201 BW, 3:274 lid 4 BW, 6:150 sub a BW, 6:157 lid 2 BW, 6:251 lid 1 BW, 6:252 lid 1 BW) en rechthebbende ( eigenaar ; vgl. o.a. art. 3:27 lid 1 BW, 3:100 BW, 3:119 BW, 3:120 lid 2 BW, 3:121 BW, 3:122 BW, 3:124 BW, 3:125 lid 1 BW, 6:259 BW) (vgl. MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p e.v.). In die laatstgenoemde terminologie hoort het beperkte recht, de vordering of het octrooi net als een zaak aan iemand toe. Zo begrepen is de beperkt gerechtigde, de schuldeiser respectievelijk de octrooigerechtigde rechthebbende van het beperkte recht, de vordering respectievelijk het octrooirecht, zoals de eigenaar van een zaak de rechthebbende daarvan is. Bij overdracht van (de eigendom van) een zaak wordt een ander eigenaar; van een beperkt recht een ander beperkt gerechtigde; van een vordering een ander schuldeiser; van een octrooirecht een ander octrooigerechtigde. De nieuwe eigenaar, beperkt gerechtigde, schuldeiser en octrooigerechtigde zijn de nieuwe rechthebbenden. Zowel De Jong (2006, nr. 199) als Struycken (2007, p. 106 e.v.) stellen een aan hun zienswijze aangepaste terminologie en systematiek voor. Daarbij ziet De Jong beperkte rechten als een vorm van toebehoren van een rechtsobject, bijvoorbeeld van een zaak, vorderingsrecht of octrooi. In zijn visie kan een goed tegelijk in verschillende vorm toebehoren aan meerdere personen, bijvoorbeeld als een eigenaar en als een vruchtgebruiker. Voor de alledaagse praktijk heeft een en ander niet direct grote consequenties, hoewel in het bijzonder de systematiek van De Jong op onderdelen nieuwe inzichten biedt, die behulpzaam kunnen zijn bij de oplossing van niet-alledaagse, moeilijke goederenrechtelijke problematiek (zie ook nr. 22). Genoemde proefschriften dat van Van der Steur daaronder begrepen kennen uitgebreide analyses en veel literatuurverwijzingen. 8

9 Overdracht is beperkt tot goederen 9 9 Overdracht is beperkt tot goederen Binnen het wettelijk systeem ziet de figuur van de overdracht slechts op goederen. Niet-goederen zijn niet vatbaar voor overdracht in de zin afdeling Ziet de overdracht niet op (de eigendom van) een zaak, dan moet er sprake zijn van een (ander) vermogensrecht. Het begrip vermogensrecht veronderstelt het bestaan van een subjectief recht dat aan de hand van omschrijving van art. 3:6 BW als zodanig valt aan te merken. Dit brengt met zich mee dat bijvoorbeeld een retentierecht niet voor overdracht vatbaar is. Het vormt als een aan een feitelijke positie verbonden opschortingsrecht immers geen subjectief recht dat te kwalificeren is als vermogensrecht. Anders dan bij eigendom, is bij economische eigendom als zodanig geen sprake van een goed dat vatbaar is voor overdracht in de zin van art. 3:84 lid 1 BW (jo. 3:1 BW). Het begrip vormt slechts een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de economische eigendom in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316 (Vogobel/Geldnet); HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Van den Bos q.q./mulders en Welleman)). Goodwill is een aanduiding die staat voor een samenstel van feitelijkheden/handelingen en afspraken. Het impliceert geen subjectief recht op het geheel wat met goodwill wordt aangeduid. Aldus is er geen sprake van een goed in de zin van art. 3:84 lid 1 BW (jo. 3:1 BW), waardoor het spraakgebruik ten spijt overdracht van goodwill in de zin van afdeling niet mogelijk is. Zie o.a. Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 2006 (3-I), Algemeen goederenrecht, nr. 4 e.v.; Pitlo-Reehuis & Heisterkamp 2006, Goederenrecht, nr. 9, 101; Van der Steur 2003, Grenzen van rechtsobjecten (diss. Leiden), p. 190 e.v.; De Jong 2006, De structuur van het goederenrecht (diss. Groningen), nr. 216 e.v. Goodwill mag dan niet een goed zijn, iets anders is dat met goodwill boekhoudkundig rekening kan en soms ook is te houden, bijvoorbeeld bij een verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap (zie HR 9 maart 1951, NJ 1952, 46 (Damesmodebedrijf) en HR 31 mei 2002, NJ 2003, 342 (Advocatenpraktijk)). Ook het feit dat goodwill in de fiscaliteit wordt erkend als een grootheid die als actief op de balans mag worden opgenomen en waarop mag worden afgeschreven, noopt civielrechtelijk niet tot erkenning als goed. Uiteraard is de vordering tot betaling van de goodwill wel als goed overdraagbaar. Voor zover de goodwill is belichaamd in een of meer goederen een goed in de loop liggend café of een befaamd merkrecht kan men zeggen dat goodwill bij de overdracht van die goederen mee overgaat. Goodwill uit zich dan in de geldelijke waarde die men toekent aan iets dat wel een goed is. Daarnaast valt door een combinatie van partijafspraak en feitelijke handelingen vaak een resultaat te bereiken alsof de goodwill overgaat. De winkelier die zijn bedrijf overdoet, kan bijvoorbeeld een anticoncurrentiebeding op zich nemen, het winkelpand aan zijn opvolger overdragen, het klantenbestand ter beschikking stellen, een advertentie plaatsen waarin hij hem aanbeveelt, etc. Dit complex van afspraken en handelingen vormt echter geen overdracht van de goodwill in goederenrechtelijke zin. Omdat geen enkelvoudig subjectief recht bestaat op een onderneming als zodanig, vormt zij geen goed in de zin van art. 3:84 lid 1 BW (jo. art. 3:1 BW) en is overdracht van een onderneming in goederenrechtelijk zin uitgesloten. Zie o.a. Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 2006 (3-I), Algemeen goederenrecht, nr. 71 e.v.; Asser-Hijma 2007 (5-I), Koop en ruil, nr. 199 e.v.; Pitlo-Reehuis & Heisterkamp 2006, Goederenrecht, nr. 101, 130; Van der Steur 2003, Grenzen van rechtsobjecten (diss. Leiden), p. 198 e.v. Wat anders is dat wanneer de onderneming wordt uitgeoefend in de vorm van een BV door overdracht van de aandelen een andere tot rechthebbende op de BV kan worden gemaakt. Aandelen zijn immers wel goederen. Hoewel de praktijk een onderneming beschouwt als één geheel, bestaat zij niettemin uit een verzameling van goederen (bijvoorbeeld bedrijfsgebouwen, machines, gereedschappen, voorraden, merken, octrooien en vorderingen), schulden, goodwill, e.d. Verkoop van een totale onderneming impliceert de verkoop van alle aan haar toebehorende goederen. Ter uitvoering daarvan dient overdracht van de individuele goederen plaats te vinden met inachtneming van de voor de afzonderlijke goederen voorgeschreven leveringsvorm (art. 3:84 e.v. BW). Voor de schulden en contracten is schuld- en contractsoverneming de aangewezen weg (art. 6:155 e.v. BW). De goodwill kwam hiervoor al aan de orde. In de praktijk kan dit alles een (te) grote last betekenen. Deze complexiteit doet zich niet voor bij fusie tussen ondernemingen die rechtspersoonlijkheid 9

10 9 Overdraagbaarheid bezitten. In dat geval gaan de goederen en schulden over onder algemene titel (art. 2:309 BW), zodat geen overdracht van de afzonderlijke goederen respectievelijk schuld- en contractsoverneming is vereist. Van verkrijging onder algemene titel is ook sprake bij de splitsing van een rechtspersoon (art. 2:334a BW). In de literatuur is gepleit voor ruimere mogelijkheden tot verkrijging onder algemene titel bij overgang (en herstructurering) van ondernemingen, waardoor niet langer de afzonderlijke levering van alle tot de onderneming behorende goederen noodzakelijk is (zie o.a. Huizink, WPNR 1996/6249, p. 897 e.v.; Huizink 2001, Een adequaat vehikel? p. 12 e.v.; Verstappen 2002, preadvies, p. 43 e.v.). Anderen pleiten ervoor het recht op de onderneming te erkennen als een zelfstandig vermogensrecht, waardoor de onderneming door overdracht van dat recht als één geheel overgaat (zie o.a. Raaijmakers, WPNR 1997/6280, p. 519; Pitlo-Raaijmakers 2006, Ondernemingsrecht, p. 54 e.v.; vgl. ook Van der Steur 2003, Grenzen van rechtsobjecten (diss. Leiden), p. 208). Naast rechten op de voortbrengselen van de menselijke geest bijvoorbeeld auteursrecht, octrooirecht, kwekersrecht die als vermogensrechten overdraagbaar zijn, zijn er de zogenaamde éénlijnsprestaties. Hoewel het profiteren van andermans inspanning, kennis of inzicht, zonder dat dit in strijd is met een intellectueel eigendomsrecht, doorgaans niet onrechtmatig is, is dat wel het geval indien wordt geprofiteerd van een prestatie die op één lijn is te stellen met de prestatie die toekenning van een intellectueel eigendomsrecht rechtvaardigt (zie o.a. HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 (Holland Nautic/Decca); HR 24 februari 1989, NJ 1989, 701 (Elvis Presley I)). Die bescherming door art. 6:162 BW betekent op zichzelf nog niet dat éénlijnsprestaties thans als goederen overdraagbaar zijn langs de weg van art. 3:84 lid 1 BW. Daarvoor moet sprake zijn van een subjectief recht, dat als vermogensrecht is aan te merken (zie ook nr. 8). Een mogelijk alternatief is de aanspraak op een éénlijnsprestatie de vorm te geven van een vorderingsrecht. Net als andere vorderingsrechten is dat wel voor overdracht vatbaar. Overdraagbaar is uiteraard ook de vordering uit onrechtmatige daad ontstaan uit een inbreuk op een aanspraak op een éénlijnsprestatie. Meer in het algemeen is via contractuele afspraken die zich in het economisch spraakgebruik al dan niet als huur, licentie of lease laten kwalificeren en feitelijke handelingen in de praktijk vaak een situatie te benaderen, waarbij de ander min of meer een exclusieve aanspraak op de éénlijnsprestatie verkrijgt. Zie Commissie auteursrecht, AMI 2002, p. 45. Dit neemt niet weg dat de omweg lastig en omslachtig kan zijn. Vgl. Van Engelen 2003, Onverkoopbare vermogensrechten, p.18 e.v. Overdracht van een wilsrecht recht op rechtsvorming is slechts mogelijk voor zover het is aan te merken als een (zelfstandig) vermogensrecht en daarmee als goed (bijvoorbeeld een optierecht). Zo niet, dan is overdracht uitgesloten (bijvoorbeeld het recht om te verrekenen of het recht om een beroep te doen op vernietigbaarheid). Betreft het een als zelfstandig vermogensrecht te beschouwen bevoegdheid tot het in leven roepen van vorderingsrechten of rechten op goederen (bijvoorbeeld optierechten), dan bepaalt het daardoor in het leven te roepen recht of een dergelijke bevoegdheid overdraagbaar is (TM en MO, Parl. Gesch. Boek 3, p. 314 resp ). Is dit recht niet overdraagbaar (zie nr. 10 e.v. en 20 e.v.) dan is ook het daaraan voorafgaande wilsrecht niet overdraagbaar. Deels in het verlengde hiervan ligt dat een wilsrecht evenmin overdraagbaar is buiten de medewerking van de wederpartij om, ingeval de uitoefening van het wilsrecht leidt tot een rechtsbetrekking waarbij de persoon van de verkrijger voor de wederpartij van belang is (vgl. nr. 11). Een voorbeeld is het recht op afroep van een door de bank verleende kredietruimte (HR 29 oktober 2004, NJ 2006, 203 (Vee- en kalverenhandel)). Zie voor verdere voorbeelden o.a. Vermogensrecht (Beekhoven van den Boezem-Bergervoet) (losbl.), art. 3:83 aant BW. Zie voor uitvoerige analyses van het begrip goed, zijn grenzen en de plaats daarvan binnen het systeem van het goederenrecht Van der Steur 2003, Grenzen van rechtsobjecten (diss. Leiden), p. 60 e.v.; 105 e.v. en 237 e.v. en De Jong 2006, De structuur van het goederenrecht (diss. Groningen) nr. 207 e.v. (beide met vele voorbeelden en uitgebreide literatuurverwijzing). Zie ook Struycken 2007, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), p. 93 e.v. In nr. 22 komt de vraag aan de orde of het systeem van vermogensrechten en rechtsobjecten een zekere mate van openheid kent. 10

11 Onoverdraagbaarheid op grond van de aard van het recht Overdraagbaarheid van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten Aan de keus in art. 3:83 lid 1 BW voor onbeperkte overdraagbaarheid van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten ligt de gedachte ten grondslag dat deze goederen in de handel dienen te blijven, zodat zij zowel voor overdracht als voor uitwinning vatbaar zijn (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 315). Vrije overdraagbaarheid draagt bij aan een vlot verlopend rechtsverkeer, wat van het grootste belang is voor een maatschappij die gebaseerd is op de vrije uitwisseling van goederen en diensten. Bovendien zijn genoemde goederen aldus vatbaar voor de vestiging van zekerheidsrechten, bijvoorbeeld voor het verkrijgen van bedrijfskredieten (vgl. art. 3:81 en 3:228 BW). Niet voor niets noemt art. 3:6 BW in de eerste plaats overdraagbaarheid als dragend kenmerk van een vermogensrecht. Het beginsel van overdraagbaarheid geldt uitdrukkelijk ook voor vorderingen, die in het economische verkeer een steeds groter belang vertegenwoordigen. Zij zijn door de wettelijke behandeling als goed ook vatbaar voor de goederenrechtelijke figuur overdracht. De (persoonlijke) band tussen schuldeiser en schuldenaar staat hierbij op de achtergrond. Dit vindt rechtvaardiging in de omstandigheid dat overdracht geen wijziging bewerkstelligt van de inhoud van een vordering, zodat de schuldenaar tot hetzelfde blijft gehouden. De rechtspositie van de schuldenaar wijzigt zich ook verder niet, behalve dan dat hij aan een ander moet presteren. (Zie voor uitzonderingen Beekhoven van den Boezem 2003, Onoverdraagbaarheid van vorderingen (diss. Groningen), p. 21 e.v.) Daar waar de inhoud van de prestatie wel afhankelijk is van de persoon van de schuldeiser, verhindert de aard van de vordering overdracht (zie nr. 22). Daarnaast kunnen schuldeiser en schuldenaar om hun persoonlijke band te benadrukken de vordering onoverdraagbaar maken. Art. 3:83 lid 2 BW schept de mogelijkheid hiertoe (zie nr. 15). 11 Onoverdraagbaarheid op grond van de aard van het recht Het slot van art. 3:83 lid 1 BW bepaalt nadrukkelijk dat de aard van het recht zich tegen overdracht kan verzetten. Overdraagbaarheid is een aan eigendom, beperkt recht en vorderingsrecht toekomende eigenschap. De aard van het recht kan het die eigenschap echter onthouden. Afhankelijke rechten zijn bijvoorbeeld naar hun aard niet zelfstandig overdraagbaar. Zij zijn zodanig verbonden aan een ander recht, dat zij niet zonder dat recht kunnen bestaan (art. 3:7 BW). A fortiori is het niet mogelijk een afhankelijk recht als zelfstandig goed over te dragen, dus los van het recht waaraan het verbonden is. Wel volgen zij van rechtswege het recht waaraan zij zijn verbonden, wanneer dit wordt overgedragen (art. 3:82 BW). Te denken valt aan de beperkte rechten pand, hypotheek, erfdienstbaarheid en het afhankelijk gemaakte recht van opstal. Rechtsvorderingen zijn evenmin los overdraagbaar. Zij zijn immers niet als een zelfstandig goed af te scheiden van het recht waartoe zij tot bescherming dienen (art. 3:304 BW). Ook kan het sterk persoonlijke karakter van een recht het naar zijn aard onoverdraagbaar maken. Bij beperkte rechten is dat slechts bij uitzondering het geval. Te noemen valt het recht van gebruik en/of bewoning dat gelet op zijn inhoud naar zijn aard onoverdraagbaar is, ook los van de bepaling van art. 3:226 lid 4 BW. Voor vorderingen geldt weliswaar als uitgangspunt dat zij overdraagbaar zijn, maar een vordering kan zozeer zijn gebonden aan de persoon van de schuldeiser dat alleen deze haar behoort te kunnen uitoefenen. Dat geldt in het bijzonder indien de vervanging van de persoon van de schuldeiser wijziging tot gevolg heeft van de inhoud van de vordering. Dit maakt ook zonder wettelijke bepaling een vordering tot levensonderhoud of een recht op pensioen onoverdraagbaar op grond van de aard van de vordering. Ook van een vordering tot vergoeding van immateriële schade is af te vragen of haar aard overdracht uitsluit. Art. 6:106 lid 2 BW beëindigt de discussie daarover. Het recht op een vergoeding van immateriële schade is niet voor overdracht 11

12 12 Overdraagbaarheid vatbaar, tenzij het in een overeenkomst is vastgelegd of ter zake een rechtsvordering is ingesteld. Wat van deze uitzondering ook verder zij, doorgaans zal de aard van de vordering zich niet tegen overdracht verzetten omdat de verandering van de schuldeiser geen invloed heeft op de inhoud, zoals bij een gewone vordering uit geldlening, koop of onrechtmatige daad. Toch kan ook bij geldlening de bijzondere aard van de kredietverhouding in een concreet geval met zich brengen dat de vordering naar haar aard niet overdraagbaar is. Illustratief is HR 12 januari 1990, NJ 1990, 766 (Staat/Appels). De Hoge Raad volgt het oordeel van het hof dat de vordering van de Staat uit kredietverlening in het kader van de Regeling steun aan individuele bedrijven zozeer gebonden was aan de persoon van de Staat als crediteur, dat de rechten en bevoegdheden uit het krediet slechts door de Staat behoorden te worden uitgeoefend en dat daarom de aard van het krediet zich tegen de overdracht verzette. Een vergelijkbare beslissing is te vinden in HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek) ten aanzien van de vordering ex art. 2:248 BW van de curator in een faillissement tegen de bestuurder van de gefailleerde vennootschap. In HR 24 april 2009, NJ 2009 (Dekker q.q./lutèce) oordeelt de Hoge Raad een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering niet overdraagbaar. Bedoeld is een door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers ingestelde vordering tegen een derde die betrokken is geweest bij de benadeling van de boedel door de gefailleerde (zo genoemd naar HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597). Een vordering die door het inroepen van de faillissementspauliana weer in het vermogen van de gefailleerde is teruggekeerd, acht de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest in beginsel wel vatbaar voor overdracht door de curator aan een derde. 12 Onoverdraagbaarheid en overdraagbaarheidsbeperkingen op grond van de wet Naast de aard van het recht kan op grond van art. 3:83 lid 1 BW ook de wet zich tegen overdracht verzetten. Daar waar het BW verwijst naar de wet is bedoeld de wet in formele zin (zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 192; TM, Parl. Gesch. Boek 5, p. 19; MvA II, t.a.p., p ; MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 5 (Inv. 3, 5 en 6), p en 1005). Zij kan overdracht volledig uitsluiten, maar ook de mogelijkheid daartoe beperken. Soms sluit de wet in een dergelijk geval aan bij de aard van het recht en zou het ook onoverdraagbaar zijn geweest zonder een expliciete wettelijke bepaling. De wet stelt in dat geval slechts de onoverdraagbaarheid vast, wat helderheid schept en de mogelijkheid biedt tot clausulering. Voorbeelden zijn: art. 3:226 lid 4 BW (onoverdraagbaarheid recht van gebruik en/of bewoning), art. 5:117 lid 2 BW (onoverdraagbaarheid in splitsing betrokken registergoed) en art. 6:106 lid 2 BW (onoverdraagbaarheid vordering tot betaling immateriële schade, behoudens enige uitzonderingen). Naast het scheppen van duidelijkheid kan de wettelijke regeling ook een ander doel dienen. Zo kent art. 7:633 lid 1 BW een sociaal doel (loon is slechts overdraagbaar voor zover het boven de beslagvrije voet uitkomt). Vgl. ook: art. 121 Ambtenarenwet, art. 50 Ziektewet, art. 80 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, art. 40 Werkloosheidswet, art. 26 Algemene Ouderdomswet, art. 59 Algemene nabestaandenwet, art. 23 Algemene Kinderbijslagwet, art. 46 Wet werk en bijstand en art. 31 en 64 Pensioenwet. Op grond van art. 25 Wet maatschappelijke ondersteuning is een rollator, een rolstoel of een ander persoonlijk hulpmiddel lang niet altijd voor overdracht vatbaar. Zie verder o.a. art. 7:962 lid 3 BW (beperking verkrijging door verzekeraar van vordering verzekerde op derde; in lid 3 ziet het woord krijgt niet alleen op subrogatie, maar ook op cessie (MvT, Kamerstukken II 1985/86, , nr. 3, p. 34)) en art. 7:970 lid 1 BW (clausulering overdraagbaarheid rechten uit verzekeringen). Afhankelijk van de wettelijke regeling kan ook een wettelijk voorkeursrecht de overdraagbaarheid beperken. Een voorbeeld is het wettelijk voorkeursrecht van de gemeente geregeld in de art. 29a WVGem. Deze regeling heeft de strekking de rechthebbende te beperken in zijn mogelijkheden een registergoed over te dragen en maakt daarmee uitzondering op het in art. 3:83 lid 1 BW verwoorde beginsel dat eigendom en zakelijke rechten vrij overdraagbaar zijn (zie HR 9 april 1999, NJ 2000, 688 (Meulen Bouwpromotie c.s./gemeente Weert); zie voor toepassing van art. 26 WVGem HR 10 november 2000, NJ 2001, 288 (Zoetermeer/Bleiswijk); HR 17 november 2000, NJ 2001,

13 Onoverdraagbaarheid en overdraagbaarheidsbeperkingen ook door partijafspraak? 13 (Stienstra/Maastricht) en HR 27 juni 2008, NJ 2009, 79 (Christianen/Etten-Leur)). Daartegenover mist de wettelijke regeling van het voorkeursrecht van de pachter in art. 7:378 BW de strekking overdracht in strijd met het voorkeursrecht onmogelijk te maken (vgl. MvT, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p. 30). Het voorkeursrecht van de pachter heeft dan ook geen invloed op de overdraagbaarheid. Zie over het voorkeursrecht van de pachter: Asser-Snijders 2009 (7-III*), Pacht, nr. 266 e.v. Intussen is bij de Kamer wetsvoorstel aanhangig strekkende tot aanpassing van WVGem. Het daarin nieuw voorgestelde art. 2 bepaalt dat ingeval van een gemeentelijk voorkeursrecht de vervreemder niet bevoegd is tot vervreemding. Daarmee lijkt een gemeentelijk voorkeursrecht niet meer langer te leiden tot onoverdraagbaarheid van het goed waarop het is gevestigd, maar tot beschikkingsonbevoegdheid van de rechthebbende. 13 Onoverdraagbaarheid en overdraagbaarheidsbeperkingen ook door partijafspraak? Kan een beding de overdraagbaarheid van eigendom, beperkte rechten of vorderingsrechten uitsluiten of beperken? Mede gelet op de strekking van art. 3:83 lid 1 BW luidt het antwoord in principe ontkennend. Wel kunnen bij vorderingen de schuldeiser en schuldenaar de overdraagbaarheid beïnvloeden, zo volgt uit lid 2. Art. 3:83 lid 1 BW beoogt een vrij rechtsverkeer te waarborgen van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten (zie nr. 10). De bepaling is daarom dwingendrechtelijk van aard. Bovendien zou het toekennen van goederenrechtelijk effect aan een onoverdraagbaarheidsbeding inhouden dat partijen een goed goederenrechtelijk kunnen belasten buiten het stelsel van beperkte rechten om. Dit heeft zo veel gelijkenis met de vestiging van een beperkt recht (vgl. art. 3:8 BW) dat het op gespannen voet staat met het in art. 3:81 lid 1BW uitgedrukte gesloten stelsel van beperkte rechten. Naast in art. 3:83 lid 1 BW heeft het beginsel van overdraagbaarheid ook op andere plaatsen zijn neerslag gekregen in de wet. Art. 4:45 lid 2 BW houdt bijvoorbeeld een in een testament opgenomen voorwaarde of last voor niet geschreven wanneer deze de strekking heeft de bevoegdheid uit te sluiten tot vervreemding of bezwaring van goederen. Bij schenking onder levenden dient niet iets anders te gelden dan bij schenking bij testament. Art. 6:252 lid 5 BW verklaart de regeling van de kwalitatieve verplichting niet van toepassing op verplichtingen die de rechthebbende beperken in zijn bevoegdheid het goed te vervreemden of te bezwaren. Omdat eigendom door de wet en niet door partijen in het leven wordt geroepen, hebben partijen geen invloed op zijn wettelijke eigenschap van overdraagbaarheid. Beperkte rechten ontstaan doorgaans door vestiging, zodat zich de vraag voordoet of partijen bij de vestiging onoverdraagbaarheid (of beperkingen daarin) niet mede tot eigenschap van het recht kunnen maken. Dat is niet mogelijk. De wet gaat immers van overdraagbaarheid (zonder beperkingen) uit, terwijl het in de wet gekozen gesloten stelsel van beperkte rechten enkel afwijking van de wettelijke regeling toestaat voor zover de wet dit uitdrukkelijk aangeeft (vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 314 en TM, Parl. Gesch. Boek 5, p. 4). Het bepaalde in art. 5:91 lid 1 BW dat de eigenaar en de erfpachter in de akte van vestiging kunnen overeenkomen dat de laatste het recht niet zonder toestemming van de eerste kan overdragen, vormt aldus een uitzondering op de hoofdregel van art. 3:83 BW. De schakelbepaling van art. 5:104 lid 2 BW verklaart art. 5:91 BW van overeenkomstige toepassing op het zelfstandige recht van opstal. Bij het in leven roepen van vorderingsrechten zijn partijen niet zoals bij beperkte rechten gebonden aan wettelijke typen met een min of meer vastomlijnde inhoud. Partijen hebben daar een principiële vrijheid om de inhoud van een vordering te bepalen. Art. 3:83 lid 2 BW erkent die vrijheid ook met betrekking tot de overdraagbaarheid daarvan: schuldeiser en schuldenaar kunnen de vordering onoverdraagbaar maken. Dat behoudens wettelijke uitzonderingen partijen een goed niet onoverdraagbaar kunnen maken, is in de literatuur algemeen geaccepteerd, zie o.a. Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 2006 (3-I), Algemeen goederenrecht, nr. 199 e.v.; Pitlo-Reehuis & Heisterkamp 2006, Goederenrecht, nr. 104 e.v.; Snijders & Rank-Berenschot 2007, Goederenrecht, nr. 308; Beekhoven van den Boezem 2003, Onoverdraagbaarheid van vorderingen (diss. Groningen), p. 40 e.v.; Vermogensrecht (Beekhoven van den Boezem-Bergervoet) (losbl.), art. 3:83 aant. 27 BW. Zie ook Struycken 2007, De numerus 13