Het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden door de rechtbank een schets

Transcriptie

1 Het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden door de rechtbank een schets Niet ingewerkt: - J. VAN DONINCK, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden: een tour d horizon, in: Liber Amicorum J. ERAUW, Antwerpen, Intersentia, 2014, 229 e.v. - B. Van den Bergh, (Grenzen aan) het recht van verdediging: toegepast op een eis tot nietigverklaring van een arbitrale sententie, noot onder Brussel 24 april 2014, RW , Inleiding Artikel 756 ter Ger.W. biedt de rechter de mogelijkheid om zich actiever op te stellen bij de behandeling van een zaak op de terechtzitting. Op die wijze wil de wetgever streven naar efficiëntie en een heropening van debatten of het opleggen van nutteloze onderzoeksmaatregelen voorkomen. 1 Hieronder zal worden onderzocht binnen welke grenzen de actieve rechter zijn inbreng kan en mag doen. Partijen maken immers een afgebakend en geschetst geschil aanhangig, maar laten niet zelden na om rechtsgronden op te werpen die de rechter van belang acht voor een (juridisch) correcte oplossing. De vraag stelt zich onder welke voorwaarden en binnen welke perken de rechter ambtshalve de ontbrekende rechtsgronden kan aanvullen. De situatie werd als volgt treffend geschetst door prof. P. VAN ORSHOVEN: Ook de rechter moet zich houden aan spelregels. Enerzijds moet hij waken over de naleving van die regels door de partijen, anderzijds heeft hij zelf ook een paar verplichtingen. In dat verband bestaat van oudsher veel controverse over de vraag of hij zich mag bemoeien met de inhoud van het debat dat in beginsel tussen de partijen wordt gevoerd. Op het eerste gezicht kan men zich alleen maar verheugen over rechters die niet alleen de procedure in goede banen leiden en uiteindelijk het gerezen rechtsgeschil oplossen, maar ook nog de inhoudelijke elementen aanreiken om dat zo goed mogelijk te doen. Het veroordelen van de rechter tot passiviteit komt immers neer op hem het zwijgen opleggen, en iemand het zwijgen opleggen heeft (inhoudelijk) maar belang wanneer hij het bij het rechte eind heeft Meteen komt een dilemma aan het licht, dat alles te maken heeft met het vermelde verschil tussen gelijk hebben en gelijk krijgen, dat in een rechtsstaat niet te groot mag zijn. Of een rechter actief is (wat de grond van de zaak betreft) is immers maar relevant wanneer een partij haar klus niet aankan, want anders volstaat de activiteit van de partijen. Activiteit van de rechter compenseert dus passiviteit van (één van) de partijen, wat die rechter uiteraard niet in dank wordt afgenomen door de tegenpartij(en), die moord en brand, of wetenschappelijker beschikkings-, autonomie- of lijdelijkheidbeginsel schreeuwt (schreeuwen). 2 1 Parl. St. Kamer , /005, 60; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, p.432, nr. 1026; P. DAUW en S.VOET, Gewijzigd gerechtelijk recht, NJW 2007, Prof. P. VAN ORSHOVEN, Woord vooraf in het boek: Taakverdeling in het burgerlijk proces, B. ALLEMEERSCH, Intersentia 2007, v

2 2. Het onderscheid tussen voorwerp, oorzaak en rechtsgrond van een geschil. De rechter heeft de taak om het hem voorgelegde geschil te beslechten. De wijze waarop hij deze taak invult is nauw verbonden met de inhoud en de definitie van de begrippen voorwerp en oorzaak van de vordering. Het voorwerp en de oorzaak van het geschil worden immers bepaald door de partijen. Deze kunnen nooit gewijzigd worden door de rechter. De rechtsgrond kan daarentegen wel worden bepaald/aangevuld door de rechter binnen de grenzen die hierna worden omschreven. 3 Met het voorwerp (of onderwerp) wordt de omschrijving van de concrete aanspraak van de eisende partij bedoeld, datgene waarop de partij die de vordering instelt aanspraak maakt en dat zij door de rechter wenst toegekend te zien, zoals de betaling van een geldsom, de ontbinding van een overeenkomst, de vernietiging van een koopcontract. Het is het moreel, sociaal of economisch voordeel dat met de vordering wordt beoogd. De rechter moet dus in ieder geval uitspraak doen over dit voorwerp, wat betekent dat hij: - geen uitspraak mag doen over niet gevorderde zaken en niet meer mag toekennen dan gevraagd was (uitspraak ultra petita); - niet mag nalaten uitspraak te doen over één van de punten van de vordering. 4 Het Gerechtelijk Wetboek geeft geen definitie van het begrip oorzaak van de vordering. Onder de oorzaak worden de rechtsfeiten en/of rechtshandelingen verstaan waarop de vordering gegrond is, de grond waarop een vordering rust, de gebeurtenis die de aanspraak heeft uitgelokt en die deze verantwoordt, de reden waarom men de rechter aanspreekt. Het gaat dus niet om de op het geschil toepasselijke rechtsregels, rechtsnormen of wetsbepalingen. Indien de rechter ambtshalve de bedoelde oorzaak wijzigt schendt hij het recht van de partijen om de grenzen van de vordering zelf te bepalen. 5 B. ALLEMEERSCH wijst er op dat in de rechtsleer meerdere definities werden gegeven van het begrip oorzaak van de vordering, wat het er natuurlijk niet eenvoudiger op maakt: Zo heeft men de oorzaak al omschreven als (1) de juridische grondslag waarop men zijn aanspraak steunt, (2) het rechtsfeit of de rechtshandeling die aan de vordering ten grondslag ligt, (3) de juridische titel waarop een partij haar vordering laat steunen, (4) het geheel van juridisch gekwalificeerde feiten dat partijen hebben ingeroepen om hun aanspraken te schragen (5) de handeling of het feit ingeroepen in de dagvaarding met abstractie van elke juridische kwalificatie die er eventueel door de partijen aan werd gegeven en (6) de gebeurtenis die het geschil tussen de partijen heeft uitgelokt. 6 3 P. DAUW, Burgerlijk Procesrecht, Intersentia 2010, p. 136, nr. 1.2; voor een grondige studie over de kwalificatiebevoegdheid van de rechter zij verwezen naar B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, 253 e.v., nr. 136 e.v. 4 K. BROECKX, Het recht op hoger beroep en het beginsel van de dubbele aanleg in het civiele geding, Antwerpen, Maklu 1995, 283; B. MAES, Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht, Die Keure 2008, p ; voor een grondige ontleding van dit begrip kan verwezen worden naar: B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p. 225 e.v. nr. 106 e.v.; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS, P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Derde editie, Intersentia 2012, p. 91 nr B. MAES, Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht, Die Keure 2008, p.129; voor een grondige ontleding van dit begrip kan verwezen worden naar: B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p. 197 e.v. nr. 81 e.v.; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS, P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Derde editie, Intersentia 2012, p. 91 nr B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar , p.9, nr.12 en de referenties aldaar

3 3. Het beschikkingsbeginsel Het beschikkingsbeginsel ook lijdelijkheidsbeginsel genoemd, dat beschouwd wordt als een algemeen rechtsbeginsel, houdt in dat de partijen de grenzen van het geschil (meer bepaald het voorwerp en de oorzaak) afbakenen waarbinnen de rechter moet oordelen en dat zij autonoom bepalen wie bij het geding betrokken wordt. De ratio daarvan is dat het beschikken over een subjectief recht eveneens het beschikken over de daaraan complementaire rechtsvordering impliceert. 7 Door middel van een uitdrukkelijk procedureakkoord kunnen de partijen de rechter binden op een punt (of punten) in feite of in rechte, waartoe zij het debat willen beperken. De rechter mag met andere woorden geen betwisting opwerpen die door de partijen gezamenlijk werd uitgesloten. 8 Wanneer de partijen deze juridische gevolgen niet bespreken, kunnen zij niet worden geacht deze bespreking uit te sluiten. 9 Het is niet omdat de partijen zwijgen over de juridische gevolgen dat de rechter zijn taak niet moet vervullen en deze gevolgen niet zelf moet bepalen. Afstand van bepaalde juridische gevolgen van de aangevoerde feiten en handelingen, kan enkel met kennis van zaken gebeuren. 10 Dit tussen de partijen gesloten procedureakkoord is niet definitief en onveranderlijk, gezien het voorwerp van de eis in de loop van het geding, zonder instemming van de andere partij, maar met inachtneming van de regels inzake tegenspraak, uitgebreid of gewijzigd kan worden (art. 807 Ger W), zelfs in graad van beroep (art Ger. W.). 11 In deze situatie moet wel aan een aantal strikte voorwaarden worden voldaan. De wetgever heeft immers willen vermijden dat de verwerende partij, die kennis krijgt van een bepaalde vordering die gesteund is op bepaalde feiten en handelingen, in de loop van de procedure wordt verrast door een nieuwe vordering gesteund op feiten die niet in de geding inleidende akte waren opgenomen. 12 Volledigheidshalve zij aangestipt dat het wijzigen van de juridische kwalificatie van de feiten geen wijziging van de vordering is in de zin van artikel 807 Ger. W. 13 Zoals reeds gezegd is de rechter niet gebonden door de rechtsgrond die door de partijen werd opgegeven. De rechtsgrond kan inderdaad worden bepaald/aangevuld door de rechter binnen 7 zie o.a.: E. DIRIX, B. TILLEMAN, P. VAN ORSHOVEN, eds., De Valks Juridisch Woordenboek, Tweede herziene en uitgebreide druk, Intersentia 2004, p. 53, Trefwoord: beschikkingsbeginsel; P. VAN ORSHOVEN, M. BOES en B. ALLEMEERSCH, Tussen gelijk hebben en gelijk krijgen. Gerechtelijk recht voor bachelors. Acco 2011, p.222, nr.278; P. ADRIAENSEN, De actieve rechter. De actieve rechter in het Hof van Beroep te Antwerpen, in: Hoge Raad voor de Justitie ed., Gerechtelijke achterstand: geen noodzakelijk kwaad, Bruylant 2004, B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar , p.15, nr.22 en de referenties aldaar; Antwerpen, 4 de K, 22 november 2011, 2009/AR/2214, inzake BVBA B./R en N, onuitgeg. 9 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p. 295, nr. 176 en de referenties aldaar en p ; Cass. 5 oktober 1985, AR 4318 A.C , nr. 97; Cass. 2 juni 2005, AR A F.A.C 2005, nr. 309; Cass. 9 mei 2008 C F 10 S. MOSSELMANS, Enkel een duidelijk akkoord kan het debat in rechte beperken, noot onder Cass. 9 mei 2008, RW , J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS, P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Derde editie, Intersentia 2012, p.93, nr Cass. 26 mei 1976, RW , 858; S. MOSSELMANS, Artikelsgewijze commentaar, Burgerlijke Rechtspleging/Geding, Kluwer, commentaar bij art. 807 Ger.W.; B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p. 143, nr Cass. 8 september 1986, Pas. 1987, I, 28

4 de grenzen die hierna worden aangegeven. Dit principe wordt geïllustreerd door de gezegden da mihi factum, dabo tibi ius (geef mij de feiten en ik de rechter geef u het recht) en ius novit curia (de rechtbank kent het recht). Met deze adagia wordt bedoeld dat het bestaan en de draagwijdte van het op een rechtsgeschil toepasselijk recht niet noodzakelijk door de partijen moet worden uiteengezet, omdat de rechter verondersteld wordt daarvan op de hoogte te zijn. 14 Hebben de partijen aangaande de juridische gevolgen van de aangevoerde feiten en handelingen het debat niet nadrukkelijk of met zekerheid beperkt, dan komt het de rechter toe, desnoods ambtshalve en anders dan de partijen suggereren, het recht toe te passen op de feiten. 15 De rechter moet de juridische aard van de door de partijen aangevoerde feiten onderzoeken, en moet, ongeacht de juridische omschrijving die de partijen daaraan hebben gegeven, de door hen aangevoerde redenen zo nodig ambtshalve aanvullen of wijzigen De onderscheiden situaties Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen meerdere situaties: - de partijen beperken er zich toe feiten aan te brengen en spreken niet over de kwalificatie van de feiten of het juridisch aspect van de zaak; - de partijen brengen de feiten aan en spreken ook over de kwalificatie en de juridische aspecten van de zaak, maar de rechter is van oordeel dat er gebeurlijk een herkwalificatie van de feiten moet gebeuren dan wel een aanvulling van de juridische argumentatie; - de vraag stelt zich of de aard van de in te roepen rechtsregel (al dan niet dwingend recht, al dan niet van openbare orde, internationaal recht) een invloed heeft op de houding van de rechter; - de taak van de rechter voor wat betreft het aanvullen van rechtsgronden en het herkwalificeren van de feiten bij verstek. 5. De partijen hebben zich beperkt tot een feitelijke uiteenzetting exceptio obscuri libelli 5.1 Gelukkig komt het weinig voor dat partijen zich beperken tot een louter feitelijke uiteenzetting en hieraan geen enkel juridisch aspect koppelen. Voor feiten opgeworpen door partijen zonder dat ze daaraan juridische gevolgen koppelen, of feiten die blijken uit de voorgelegde stukken, (en die de partijen dus niet speciaal ter 14 E. DIRIX, B. TILLEMAN, P. VAN ORSHOVEN, eds., De Valks Juridisch Woordenboek, Tweede herziene en uitgebreide druk, Intersentia 2004, p. 91, Trefwoord:da mihi factum, dabo tibi ius; B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar , p. 4, nr.6 15 S. MOSSELMANS, Enkel een duidelijk akkoord kan het debat in rechte beperken, noot onder Cass. 9 mei 2008, RW , 1765 met verwijzing naar: Cass. 16 april 2004, Div. Act. 2004, 97, noot A. Boudart, J.T. 2004, 780, Pas. 2004, I, 628, Rev. trim. dr. Fam. 2004, 1014, noot N. Dandoy; Cass. 24 maart 2006, J.T. 2006, 680, noot J.-F. Van Drooghenbroeck; J. Linsmeau en X. Taton, «Le principe dispositif et l'activisme du juge», in J. Linsmeau en M. Storme (red.), Finalité et légitimité du droit judiciaire - Het gerechtelijk recht: waarom en waarheen?, Brugge, die Keure, 2005, p. 122, m Antwerpen, 4 de K, 22 november 2011, 2009/AR/2214, inzake BVBA B./R en N, onuitgeg.

5 ondersteuning van hun stelling hebben ingeroepen) beschikt de rechter over de mogelijkheid (en niet de verplichting) om ze juridisch te (her)kwalificeren. Men zou kunnen zeggen dat de rechter in deze situatie over een relatief grote vrijheid beschikt, standpunt dat steun lijkt te vinden bij het Hof van Cassatie. Op 15 februari 2008 stelde het Hof van Cassatie inderdaad dat de rechter, die, bij gebreke van een door de eiser aangevoerde juridische grondslag tot staving van zijn vordering, bij de beoordeling van die vordering ambtshalve de rechtsregels bepaalt en toepast in het licht van de tot staving aangevoerde feiten, het recht van verdediging niet miskent, gezien de partijen die feiten hebben kunnen bespreken en voorts zelf geen rechtsregels hebben bepaald. 17 Anderzijds is het niet de bedoeling dat de rechter zich volledig in de plaats stelt van de partijen en bij wijze van spreken als juridisch raadsman zou gaan optreden. In zijn (goedkeurende) noot onder Cass. 16 februari 2007 stelt J. F. VAN DROOGENBROEK 18 in dat verband onder meer: - waarschuwend: A l heure ou tout doit (et peut) être mis en œuvre pour adapter, sans le gauchir, le principe du contradictoire aux impératifs de l économie de la procédure et de la célérité du procès, il ne serait pas admissible de réserver les faveurs (le luxe) de ce principe aux partisans du moindre effort. «en dit met verwijzing naar een strekking in de rechtsleer in Frankrijk die stelt dat het niet aan de rechter is om de nalatigheid van de partijen op te vangen; - dat kan verwezen worden naar art. 744, al. 2 Ger. W., waarin duidelijk wordt voorgeschreven, zij het zonder sanctie (dus niet op straffe van nietigheid of op straffe van wering van de besluiten), dat de conclusies uitdrukkelijk de eisen van de concluderende partij moeten uiteenzetten, alsook de middelen in feite en in rechte waarop iedere eis steunt. 19 Een partij die in deze conclusies geen middelen in rechte aanhaalt zou dan geacht worden af te zien van de discussie over de middelen in rechte en zich verlaten op de rechter die dat in haar plaats zal doen. Hieraan zij toegevoegd dat niets belet dat de tegenpartij de juridische middelen zou opwerpen of de andere partij ertoe zou aanzetten haar argumentatie juridisch te staven. 5.2 De exceptie obscuri libelli In dat verband zij verwezen naar de voorgeschreven vermeldingen in een inleidende dagvaarding. Artikel 43 Ger. W. bevat een opsomming van verplichte vermeldingen die elk exploot, op straffe van nietigheid, moet bevatten. Overeenkomstig artikel 702,3 Ger. W. dient de inleidende dagvaarding het voorwerp en de korte samenvatting van de middelen van de vordering te vermelden Cass. 15 februari 2008, RW , J. F. VAN DROOGHENBROEK, Pour les droits de défense aussi: iura vigilantibus, noot onder Cass. 16 februari 2007, J.T. 2008, In dat verband kan ook verwezen worden naar de artikelen 31 en 39 van het voorontwerp van wet houdende wijzigingen van het burgerlijk procesrecht van minister van justitie Koen GEENS, waarin relatief beperkte eisen werden gesteld inzake inhoud en structuur van de conclusies, waarmee het belang van duidelijke, gestructureerde en bondige conclusies wordt benadrukt. 20 De wet van 19 oktober 2015, Potpourri I, B.S. 22 oktober 2015, corrigeerde in art.702, 3 Ger.W. het woord onderwerp in voorwerp zie hierover D. SCHEERS en P. THIRIAR, Potpourri I gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia 2015, 73

6 Met de woorden korte samenvatting van de middelen van de vordering wordt niet de opgave van de rechtsregels bedoeld waarop de vordering zou steunen. Het volstaat de feitelijke gegevens aan te voeren die aan de vordering ten grondslag liggen. 21 Deze principes werden bevestigd door het Hof van Cassatie. 22 De partijen zijn er immers niet toe gehouden hun vordering juridisch te kwalificeren of de regels te bepalen die van toepassing zijn. 23 Een dagvaarding kan slechts nietig verklaard worden wanneer er hoofdzakelijke bestanddelen ontbreken of wanneer de weglating van een formaliteit te wijten is aan kwade trouw, en aan de benadeelde schade toebrengt. 24 Indien in de dagvaarding de samenvatting van de middelen ontbreekt of het voorwerp van de vordering niet of onnauwkeurig wordt omschreven, kan de verwerende partij de exceptio obscuri libelli opwerpen. 25 Het komt dan aan de rechter toe om na te gaan of de procespartij in kwestie redelijkerwijze kon twijfelen aan de werkelijke draagwijdte van het gevorderde. Dit oordeel van de rechter is een feitelijke en dus soevereine appreciatie. 26 Deze exceptie brengt de nietigheid van de dagvaarding met zich mee voor zover de nietigheid in limine litis wordt opgeworpen en de verwerende partij belangenschade aantoont. 27 Dit is niet het geval indien uit de briefwisseling en de conclusies blijkt dat de gedaagde voldoende was voorgelicht over hetgeen gevorderd werd. 28 Volgens sommigen is een regularisering van het vormgebrek door aanvullende toelichting te geven in conclusies niet mogelijk. De rechter moet, volgens deze opvatting, bij het vormen van zijn oordeel enkel oog hebben voor de situatie op het ogenblik van de inleiding van het 21 M. CASTERMANS, Gerechtelijk Privaatrecht, Gent, Story 2009, 281; Cass.10 mei 1957, pas. 1957, I, 758; Cass.24 november 1978, Arr. Cass , 341, concl. E. Krings, RW , 2877; adagium: Da mihi factum, dabo tibi jus; Noot J. Van Compernolle, in R.C.J.B. 1982, 5: L office du juge et le fondement du litige; Cass.14 april 2005, RABG 2005/18, 1663, noot R. VERBEKE, De oorzaak van de vorderingen het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, J.L.M.B. 2005, 856, noot G. DE LEVAL, Un arrêt fondamental et attendu; en J.T. 2005, 659, noot J. VAN COMPERNOLLE 22 Cass. 24 maart 2006, AR C F. AC 2006 nr. 173 en Cass. 9 mei 2008, C F. 23 Cass 24 november 1978, J.T , Art. 861 Ger. W.; M. BRIERS, Handboek van de gerechtsdeurwaarder, uitg. 1973, p.84, noot 20 ; PIGEAU, Comment, t I, Blz.3; BOITARD, t II, p.77 ; Encycl. des Huissiers, v Citation, nr.22 ; P. CALUWAERTS, K. BOVY en S. VAN DE LEEST, Inleiding van de vordering, Bestendig Handboek Burgerlijk Procesrecht, Kluwer, losbladig IV.2, J. LAENENS, D. SCHEERS, P. THIRIAR, S. RUTTEN en B. VANLERBERGHE, Handboek Gerechtelijk Recht, vierde editie, Intersentia 2016, p.362, nr.821 en de referenties aldaar 26 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.138, nr.24 en de referenties aldaar 27 A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Luik 1987, nr. 196, p. 170; J. PETIT, Arbeidsgerechten en sociaal procesrecht, nr. 524; K. BROECKX, De feiten in de dagvaarding, R. Cass. 1994, nr. 1, p. 322; P. DAUW e.a., Wet en Duiding: Burgerlijk Procesrecht, Deel 1, Larcier 2011, commentaar onder artikel 702, p. 341, met verwijzing naar: P. CALUWAERTS, K. BOVY en S. VAN DE LEEST, Inleiding van de vordering, in: Bestendig Handboek Burgerlijk Procesrecht, Kluwer, losbladig, IV.2, 21; Kh. Dendermonde 12 september 2013, RW ,952; B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.138, nr. 24 en de referenties aldaar 28 o.a. Cass. 10 mei 1957, Pas. 1957, I, 1088; Arbrb. Antwerpen, 8 januari 1996, AJT , 384, noot J. MOMMAERTS; Arbh. Antwerpen 11 februari 2005, A.R. nr , Arbh. Gent 26 juni 1996, T.G.R. 1997, 69; Arbrb. Gent 9 januari 1996, T.G.R. 1996, 57; Kh. Antwerpen 12 januari 1983, RW , 378; Rb. Antwerpen 15 oktober 1970, J.T.1971, 150

7 geding. 29 Wij kunnen ons bij deze opvatting niet aansluiten al was het maar om economische redenen. 6. De partijen gaven, naast een feitelijke uiteenzetting, ook een juridische kwalificatie aan de feiten en een juridische argumentatie. Dit is de meest voorkomende situatie. Het gaat om de hypothese waarin de partijen hun juridische middelen en/of kwalificaties onvoldoende of onjuist hebben opgegeven. Moet de rechter in die situatie actief optreden en met andere woorden tegemoetkomen aan de tekortkomingen van de partijen, dan wel passief blijven? Indien de rechter dit vaststelt is hij dan verplicht de rechtsgronden aan te vullen of is dit voor hem slechts een vrijblijvende mogelijkheid? 6.1 De rechtspraak Het Hof van Cassatie gaf het antwoord op deze vragen. Bij arrest van 14 april 2005 oordeelde het Hof van Cassatie dat de rechter, weliswaar met naleving van het recht van verdediging, op basis van de feiten waarop de partijen hun vordering steunden, de rechtsgrond moet bepalen die daarop toepasselijk is. De rechter moet hiertoe desgevallend ambtshalve de rechtsgronden aanvullen. 30 Het Hof motiveert letterlijk over de taak van de rechter in dat verband: dat de rechter gehouden is het geschil te beslechten overeenkomstig de daarop toepasselijke rechtsregel; dat hij, mits hij het recht van verdediging eerbiedigt, de plicht heeft ambtshalve de rechtsmiddelen op te werpen waarvan de toepassing geboden is door de feiten, die door de partijen in het bijzonder worden aangevoerd tot staving van hun eisen Het Hof past hier in feite het adagium Da mihi factum, dabo tibi ius toe en spreekt duidelijk over een verplichting voor de rechter, en het gaat met andere woorden niet over een vrijblijvende mogelijkheid. Ook in de ons omringende landen wordt de aanvulling van rechtsgronden door de rechtbank in het algemeen opgevat als een verplichting voor de rechter. 31 De feitelijke grondslag van de discussie die aan de basis lag van het hoger genoemde arrest van het Hof van Cassatie van 14 april 2005 is verhelderend om het principe beter te kaderen en wordt door B. ALLEMEERSCH als volgt samengevat: In de zaak die eraan voorafging had de oorspronkelijke eiseres zich beroepen op de quasicontractuele aansprakelijkheid van haar tegenstrever om schadevergoeding te bekomen. De feitenrechter had deze grondslag verworpen en had eraan toegevoegd dat, aangezien eiseres zich niet beriep op een contractuele fout, er niet kon worden nagegaan of verweerster misschien wel contractueel aansprakelijk kon worden gesteld. Het Hof van Cassatie vernietigde deze beslissing. B. ALLEMEERSCH voegt er aan toe: De feitenrechter had zijn beslissing dus niet wettig verantwoord door de vordering af te wijzen met het enkele 29 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p 140, nr.24, in fine en de referenties in voetnoot Cass. 14 april 2005, RABG 2005/18, 1663, noot R. VERBEKE, De oorzaak van de vorderingen het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, J.L.M.B. 2005, 856, noot G. DE LEVAL, Un arrêt fondamental et attendu; en J.T. 2005, 659, noot J. VAN COMPERNOLLE). Deze principes werden nadien opnieuw bevestigd. (Cass. 24 maart 2006, AR C F. AC 2006 nr. 173 en Cass. 9 mei 2008, C F., J.T. 2008, 721 en RW , 1765, noot S. MOSSELMANS, Enkel een duidelijk akkoord kan het debat in rechte beperken; Cass. 31 oktober 2013, J.T. 2014, B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.190, nr.76

8 argument dat er geen grond voor buitencontractuele aansprakelijkheid was, zonder na te gaan of de feiten die eiseres had ingeroepen niet konden gelden als een contractuele fout. 32 Het Hof van Cassatie heeft deze rechtspraak van het arrest van 14 april 2005 nadien herhaaldelijk bevestigd. 33 Het principe geldt ook voor feiten die de rechter zelf naar voor heeft gebracht uit de elementen die hem regelmatig door partijen werden voorgelegd. In een arrest van 2 maart 2015 oordeelde het Hof van Cassatie: De rechter die zijn beslissing baseert op elementen waarvan de partijen, gelet op het verloop van het debat, redelijkerwijze mochten verwachten dat de rechter ze bij zijn beoordeling zou betrekken en waarover ze bijgevolg tegenspraak konden voeren, miskent het algemeen rechtsbeginsel tot eerbiediging van het recht van verdediging niet. 34 In een arrest van 8 februari 2016 oordeelde het Hof van Cassatie dat de taak van de rechter om het recht toe te passen op de feiten niet de verplichting inhoudt om ambtshalve middelen op te werpen waarvan de toepassing wordt geboden door in het advies van het Openbaar Ministerie gedane vaststellingen. 35 In de rechtspraak en de rechtsleer werden een aantal krijtlijnen uitgetekend waaraan de rechter zich in deze situatie dient te houden. 36 De rechter: - mag geen betwistingen opwerpen die de partijen uitdrukkelijk in besluiten hebben uitgesloten (beschikkingsbeginsel) 37, - mag noch het voorwerp, noch de oorzaak van de vordering wijzigen 38, - mag zich enkel steunen op elementen die hem op regelmatige manier werden voorgelegd, 39 - en dient de rechten van verdediging te respecteren, en met andere woorden de partijen toelaten tegenspraak te voeren over het ambtshalve ingeroepen rechtsmiddel 40. Het Hof van Beroep te Antwerpen onderschreef deze krijtlijnen in volgende bewoordingen: De rechter dient ambtshalve de juridische aard van de door de partijen aangevoerde feiten te onderzoeken en dient ambtshalve de door partijen aangevoerde redenen aan te vullen, op 32 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.194, nr Cass. 16 maart 2006, C N, jure.juridat.just.fgov.be, N ; Cass. 29 september 2011, C N, jure.juridat.just.fgov.be, N ; Cass. 22 maart 2012, C N, jure.juridat.just.fgov.be N ; Cass. 6 maart 2013, P F, jure.juridat.just.fgov.be, N ; Cass. 13 maart 2013, RW , 1187, verkort; Cass. 5 september 2013, C N, jure.juridat.just.fgov.be, N , RW , 18, verkort; Cass. 27 september 2013, RW , 17, verkort; Cass. 14 april 2005, RC.054.E1, Cass. 12 januari 2006, C N/3, Cass. 16 maart 2006, P & B 2006, 224; Cass.30 mei 2016, C N, inzake E.F. BVBA/ING B., onuitgeg. 34 Cass. 2 maart 2015, RW , 1500, verkort 35 Cass. 8 februari 2016, RW , 621, verkort 36 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.177 e.v., nr.55 e.v.; Cass. 16 februari 2007, J.T. 2008, 173, noot J. F. VAN DROOGHENBROEK, Pour les droits de défense aussi: iura vigilantibus; Cass. 6 december 2007, RABG 2008/5, 306, noot P. VANLERSBERGHE: Gedinghervatting versus tussenkomst; Cass. 31 oktober 2013, J.T. 2014, 372; Gent 10 april 2008, NJW 2009, 326, noot AV; Antwerpen 16 februari 2009, Limb. Rechtsl. 2009, Zie hoger punt 3 38 Zie voor de inhoud van deze begrippen hoger punt 2 39 Zie reeds: Cass.9 september 1988, 5823, jure.juridat.just.fgov.be, N Zie verder hieronder punt 6.3

9 voorwaarde dat hij geen betwisting opwerpt waarvan de partijen bij conclusie het bestaan hebben uitgesloten, dat hij enkel steunt op elementen die hem regelmatig zijn voorgelegd, dat hij het voorwerp noch de oorzaak van de vordering wijzigt en dat hij het recht van verdediging van partijen eerbiedigt. 41 De rechtbank van koophandel te Hasselt paste deze krijtlijnen toe in haar vonnis van 26 november Ook in dit geschil baseerden de partijen hun argumentatie op het bestaan van een overeenkomst. Deze stelling werd door de rechtbank niet gevolgd en de rechtbank was van oordeel dat er eventueel wel sprake kon zijn van een precontractuele fout. De rechtbank heropende de debatten om partijen toe te laten te besluiten over deze ambtshalve, door de rechtbank opgeworpen, rechtsgrond. 42 Al lijken deze voorwaarden duidelijk, toch blijkt dat over de inhoud ervan niet altijd eensgezindheid te bestaan. 43 Eén van de voorwaarden bepaalt dat de rechter zich enkel mag steunen op elementen (feiten) die hem op een regelmatige manier werden voorgelegd. De rechter mag niet oordelen op basis van zijn persoonlijke kennis van de zaak wat betekent dat hij niet mag steunen op een eventuele voorkennis die hij had en dat hij niet op zoek mag gaan naar nieuwe elementen buiten de partijen om. De rechter mag bij het aanvullen van de rechtsgronden dus geen motieven aanbrengen die steunen op feitelijke elementen die nog niet in het debat waren. Deze principes worden genuanceerd, enerzijds door het vraagrecht van de rechter waardoor hij de aandacht van de partijen kan vestigen op feitelijke vragen die nog niet duidelijk zijn. Anderzijds belet niets de rechter om de feiten, die hem worden voorgelegd, te hanteren in een andere context als waarin de partijen deze hebben gesitueerd. De rechter mag met andere woorden zijn oordeel baseren op alle regelmatig voorgelegde stukken. 44 De rechter die in die optiek ingaat op een vordering tot schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding door een verhoogde rechtsplegingsvergoeding toe te kennen, verantwoordt zijn beslissing naar recht De rechtsleer De rechtsleer benadrukt in dit verband andermaal de actieve rol van de rechter in het streven naar een juridisch juiste en rechtvaardige oplossing in samenwerking met de partijen. J. VAN COMPERNOLLE schrijft hierover samenvattend: Toute norme juridique, dès lors qu elle s applique au règlement du litige, doit pouvoir être appliquée, fût-ce d office, par le juge qui a pour mission de donner à ce litige la solution que le droit commande. 46 G. De LEVAL schreef desbetreffend: A tout le moins il était devenu inévitable que soit consacré, dans le respect des droits de la défense, le rôle actif du juge dans l application effective du droit en faveur du justiciable Antwerpen 16 februari 2009, Limb. Rechtsl. 2009, 125; Antwerpen, 4 de K., 22 november 2010, 2009/AR/2214, inzake BVBA B./R. en N., onuitgeg.; Antwerpen, 4 de K. 14 mei 2007, 2005/AR/3022, inzake BVBA E.K./V., onuitgeg. 42 Kh Hasselt 26 november 2008, Limb. Rechtsl. 2009, B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar , p.7 e.v., nr. 10 e.v. 44 B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar , p.12-13, nr.17 e.v. 45 Cass. 27 september 2013, RW , 17, verkort 46 J. VAN COMPERNOLLE, noot onder Cass. 14 april 2005, J.T. 2005, 659

10 Zie in dat verband eveneens de beschouwingen van S. MOSSELMANS 48, waar hij stelt: De taak van de rechter om de voor hem gebrachte vorderingen juridisch in te kleden, is te onderscheiden naar gelang van de intensiteit waarmee de partijen feiten en handelingen aanbrengen. De feiten en handelingen die een partij tot staving van haar vordering aanvoert, moet de rechter bij zijn beoordeling betrekken, gebeurlijk met een andere juridische inkleding dan die welke de partij zelf voorstelt (Cass. 14 april 2005, J.L.M.B. 2005, 860, noot G. De LEVAL, J.T. 2005, 659, noot J. Van Compernolle, R.A.B.G. 2005, 1663, noot R. Verbeke, P. & B. 2005, 300, noot; Cass. 16 maart 2006, P. & B. 2006, 224; J. Linsmeau en X. Taton, Le principe dispositif et l'activisme du juge, in Finalité et légitimité du droit judiciaire - Het gerechtelijk recht: waarom en waarheen?, p , ms ). Laat de rechter na deze feiten en handelingen bij zijn beoordeling te betrekken, dan stelt hij zich bloot aan hervorming (in hoger beroep) of cassatie. Voor de feiten en handelingen die een partij niet als zodanig tot staving van haar vordering aanvoert maar die afdoende blijken uit de overgelegde conclusies en stukkenbundels - dit zijn volgens de Franstalige rechtsleer de zogeheten «faits plus adventices, que les écrits de procédure et les dossiers de pièces abritent dans la pénombre» (que les parties allèguent, énoncent, produisent, incidemment voire inconsciemment) - heeft de rechter meer beoordelingsvrijheid (J.-F. Van Drooghenbroeck, «Les faits tirés du dossier» (noot onder Cass. 24 maart 2006), J.T. 2006, p. 681, ms. 1-2; B. Allemeersch, «De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces Stand van zaken en actuele ontwikkelingen», in P. Van Orshoven (red.), Themis-cahier gerechtelijk recht , Brugge, die Keure 2006, p , nrs ; A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de Droit de Liège, 1987, ) Hoewel de rechter niet verplicht is ze bij zijn beoordeling te betrekken, staat het hem vrij zulks te doen, zonder zich om die reden bloot te stellen aan hervorming (in hoger beroep) of cassatie (Cassatie 22 april 2005, inzake AR. Nr. C N. ; J. Héron m.m.v. T. Le Bars, Droit Judiciaire privé, Parijs, montechrestien 2002, 192: le juge peut aller chercher les faits au fond du panier que l on dépose devant lui.)» 6.3 Indien er geen tegensprekelijk debat heeft plaatsgevonden over de ambtshalve (en dus niet door de partijen) opgeworpen rechtsgronden, en de rechter tijdens het beraad een beslissend element (middel) ontdekt op grond waarvan hij de vordering wil afwijzen of toekennen 49, moet het debat dus worden heropend. Juridisch wordt deze oplossing gesteund op artikel 774, tweede lid Ger.W., dat wordt gezien als een bijzondere toepassing van het ruimere beginsel van de eerbiediging van het recht van verdediging. 50 Volledigheidshalve zij hieraan toegevoegd dat een rechter de heropening van de debatten niet moet bevelen wanneer hij de gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering laat steunen op feitelijke gegevens die aan zijn oordeel onderworpen waren G. de LEVAL, Un arrêt fondamental et attendu, noot onder Cass. 14 april 2005, J.L.M.B. 2005, S. MOSSELMANS, Enkel een duidelijk akkoord kan het debat in rechte beperken, noot onder Cass. 9 mei 2008, RW , B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar , p.18, nr o.a B. MAES, Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht, Die Keure 2008 p ;V. TOLLENAERE, Wet en Duiding, Burgerlijk Procesrecht Deel 1, Larcier 2011, p.401, commentaar onder artikel 774 Ger. W.; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, derde editie, Intersentia 2012, p.444, nr o.a. Cass. 1 februari 2010, www. cass.be; V. TOLLENAERE, in: Bestendig Handboek Burgerlijk Procesrecht, Antwerpen, Kluwer, losbladig, IV.5-140

11 De vraag of een heropening van debatten al dan niet een automatische verplichting is wordt niet eenduidig beantwoord. 52 Volgens een ruim verspreide opvatting moet de rechter, die de rechtsgronden aanvult, altijd de debatten heropenen. Recentere rechtsleer dringt aan op een iets soepeler toepassing. Volgens deze strekking is een heropening van de debatten niet nodig wanneer de partijen over het betreffende element reeds tegenspraak hebben gevoerd of dat hadden kunnen doen. In deze zienswijze volstaat het dus dat de debatten heropend worden telkens wanneer het nieuwe gegeven de partijen zou dreigen te verrassen. Het criterium is derhalve het voorzienbaar karakter van het ambtshalve opgeworpen middel of motief. Deze mening werd door het Hof van Cassatie nog niet onderschreven. Het kan ook zijn dat de rechtbank bij de voorbereiding van de zaak of tijdens de behandeling van de zaak ter zitting een, naar zijn oordeel, beslissend element of argument opwerpt en aan de partijen voorlegt. De vraag stelt zich op welke manier in de praktijk kan blijken of er bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting inderdaad een tegensprekelijk debat heeft plaatsgevonden en (de raadslieden van) de partijen de mogelijkheid hebben gehad om standpunt in te nemen over deze ambtshalve opgeworpen rechtsgronden. Strikt gezien zou dit op het zittingsblad moeten geacteerd worden op initiatief van de rechtbank. Een overweging hierover in het (latere) vonnis lijkt echter ook te moeten kunnen volstaan, al bestaat over deze laatste oplossing betwisting. Als reden van betwisting wordt aangehaald dat men zichzelf geen bewijs kan verschaffen, ook de rechtbank niet, maar gelet op de aard en de inhoud van de functie van de rechter lijkt deze reden van betwisting toch niet onmiddellijk voor de hand te liggen. Verder wordt ook aangevoerd dat wanneer de ambtshalve aangevoerde rechtsgronden op het zittingsblad worden geacteerd op verzoek van de rechtbank met gebeurlijke expliciete vermelding van het feit dat de raadslieden van partijen niet verzoeken om hierover schriftelijk te besluiten, de raadslieden van partijen op dat moment ook duidelijk gewaarschuwd zijn en gewezen worden op hun rechten. Hieruit zouden we kunnen besluiten dat het acteren op het zittingsblad van de ambtshalve opgeworpen rechtsgronden met de vermelding dat hierover een tegensprekelijk debat werd gevoerd en de toevoeging dat de raadslieden van partijen niet verzocht hebben om hierover schriftelijk te kunnen besluiten, wellicht de voorkeur verdient. Dit betekent echter niet dat een loutere vermelding van deze elementen in het vonnis (en dus niet op het zittingsblad) daarom waardeloos of nietig zou zijn. Door de partijen de gelegenheid te geven ter zitting nog argumenten uit te wisselen, is de tegenspraak inderdaad alsnog gegarandeerd. 53 In dat verband stelde het Hof van Cassatie dat het enkele feit dat de partijen de toepassing van een bepaalde wetsbepaling niet hebben opgeworpen, niet betekent dat zij die mogelijkheid bij conclusie hebben uitgesloten, zodat de rechter, door die wetsbepaling toe te passen de partijautonomie niet miskent Heeft de aard van de in te roepen rechtsregel een invloed op de taak van de rechter bij het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden? 52 B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar , p.19-22, nr B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.308, nr. 190 en de referenties aldaar 54 Cass. 6 december 2007, RW , 1125, verkort

12 De rechter heeft, zoals gezegd, de plicht om de rechtsgronden aan te vullen. Die plicht verandert niet naar gelang de onderliggende regel van aanvullend dan wel dwingend recht is. Dat een regel aanvullend is betekent enkel dat hij voorwaardelijk geldt in die zin dat de rechtssubjecten op voorhand een andere regeling kunnen uitwerken als zij dat wensen. Het staat er daarentegen niet aan in de weg dat, wanneer er geen andere regeling is afgesproken en de partijen hun betwisting aan de rechter voorleggen, deze laatste zijn opdracht moet uitvoeren en dus uit eigen beweging de juiste rechtsnorm moet toepassen op de zaak. Dit belet niet dat de aanvullingsplicht uitdrukkelijk beperkt is tot de rechtsgronden waarvan de toepassing geboden is door de feiten, die door de partijen in het bijzonder worden aangevoerd tot staving van hun eisen De situatie bij verstek 8.1 De situatie onder het vroegere artikel 806 Ger W De situatie ingeval van verstek (van de verwerende partij) bleef controversieel. Er waren inderdaad twee opvattingen over de taak van de rechter bij verstek, enerzijds de maximalistische en anderzijds de minimalistische. De meerderheidsopvatting is de maximalistische opvatting en gaat uit van het principe dat rechtspreken geen loutere formaliteit is. De rechter die bij verstek uitspraak doet heeft een ruime beoordelingsmacht en heeft bovendien tot taak de maatschappelijk zwakkeren te beschermen, meer bepaald de versteklatende partij, en is verplicht de materiële waarheid op te sporen. Het verstek kan in het licht van dit principe niet beschouwd worden als een instemming met de vordering, maar als een betwisting van de vordering, zowel wat de bevoegdheid van de rechter betreft, als wat de toelaatbaarheid en de grond van het geschil betreft. In dit opzicht moet de rechter de vordering op al deze aspecten nauwkeurig onderzoeken, en hij kan zich niet beperken tot een onderzoek van de middelen in rechte. Hij moet er zich tevens van vergewissen dat de conclusies van de eiser rechtmatig en wel gestaafd zijn. De rechter moet in deze opvatting de middelen opwerpen en aanvullen die de verstek latende partij zou hebben kunnen inroepen, daaronder begrepen de middelen van louter privaat belang. 56 Het Hof van Cassatie heeft zich achter deze opvatting geschaard en geoordeeld dat de rechter bij verstek ook de grond van de zaak moet onderzoeken, zelfs als het over een materie gaat die niet van openbare orde is. 57 Daartegenover staat de minderheidsopvatting, de minimalistische opvatting die er vanuit gaat dat het tot de essentiële taak van de rechter behoort om erover te waken dat eenieder de kans kreeg om voor hem te verschijnen. Eenmaal die processuele bescherming verleend werd dient de rechter, met uitzondering van de openbare orde, zich niet in te laten met de gegrondheid van de eis. Op die manier ondervindt de aanwezige partij geen nadeel van de afwezigheid van de andere partij en behoudt de afwezige partij alle rechten bij het aanwenden van het rechtsmiddel dat de wet haar ter beschikking stelt B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p , nr A. SMETS, Het recht op tegenspraak in civiele geschillen, Die Keure 2009, p. 477 nr. 656; E. BREWAEYS, De procedure bij verstek, in: Bestendig Handboek Burgerlijk Procesrecht, Kluwer, losbladig, IV J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Derde editie, Intersentia 2012 p. 387 nr. 926 met verwijzing naar Cass. 13 juni 1985, Arr. Cass , 1423; adde: Cass. 14 november 2006, zie ook in die zin: Pol. Brugge 4 december 2006, RW , A. SMETS, Het recht op tegenspraak in civiele geschillen, Die Keure 2009, p. 479 nr. 657; M. CASTERMANS, Gerechtelijk Privaatrecht, Story Publishers 2009, 429

13 In dat verband wordt onder meer verwezen naar het beginsel van de autonomie van de procespartijen, volgens hetwelk het recht op tegenspraak exclusief aan de partijen toebehoort. Dit omvat het recht om voor de rechter te verschijnen. De partijen hebben dus de vrije keuze om dit recht al dan niet uit te oefenen. Het is de rechter dan ook niet toegestaan, behoudens in die gevallen die de openbare orde aanbelangen, de uitoefening van dit recht door de partijen te corrigeren. Hij moet de keuze van de partijen respecteren. Hierbij kan men zich, aldus A. SMETS, de vraag stellen in hoeverre de afwezigheid van de verweerder een uiting is van zijn vrije keuze om niet te verschijnen gezien het geringe aantal gevallen van onvrijwillig verstek het, volgens haar, niet onredelijk is een vermoeden van wel overwogen afwezigheid voorop te stellen Het nieuwe artikel 806 Ger W Met de zogenaamde Potpourri I wet (art.20 wet van 19 oktober 2015 houdende wijziging van het burgerlijk procesrecht en houdende diverse bepalingen inzake Justitie B.S ed.1) werd volgend artikel 806 ingelast in het Gerechtelijk Wetboek: In het verstekvonnis willigt de rechter de vorderingen of verweermiddelen van de verschijnende partij in, behalve in zoverre de rechtspleging, die vorderingen of middelen strijdig zijn met de openbare orde. In de tekst is geen sprake van moet of is verplicht maar nochtans kan uit de tekst afgeleid worden dat het niet gaat om een mogelijkheid maar om een verplichting. Het nieuwe artikel 806 Ger W sluit bijgevolg aan bij de minimalistische opvatting, die hoger werd geschetst en tot eind 2015 de minderheidsopvatting was. In het voorontwerp van wet stond: behalve in zoverre die vorderingen of middelen strijdig zijn met de openbare orde of kennelijk ongegrond zijn. De woorden of kennelijk ongegrond zijn werden nadien weggelaten. Een amendement om in artikel 806 ( na met de openbare orde nog de woorden of met een dwingende regel, dan wel kennelijk ongegrond zijn werd verworpen. In haar ambtshalve advies van mei 2015 stelt de Hoge Raad voor de Justitie: Aangezien de versteklater verzet kan aantekenen en er door het voorontwerp bovendien niet geraakt wordt aan het schorsend effect van het verzet, vindt de Hoge Raad dit een verdedigbare aanpassing gemaakt voor zover duidelijk is of uitdrukkelijk wordt verduidelijkt dat de rechter ook bij verstek een strafbeding mag blijven verminderen in toepassing van artikel 1231 BW. De vraag stelt zich dan ook wat onder het begrip openbare orde moet worden verstaan. D. SCHEERS en P. THIRIAR benadrukken dat de wetgever duidelijk voor de minimalistische strekking koos: De nieuwe bepaling van artikel 806 Ger W geeft echter geen ruimte voor de maximalistische strekking en effent het pad voor de strekking dat de rechter bij verstek het gevraagde zonder meer dient toe te kennen. Zij besluiten: Doordat artikel 806 Ger W thans niet meer uitdrukkelijk voorziet dat de rechter kan optreden in geval van een kennelijk ongegronde vordering, bestaat de kans dat de rechtspraak het begrip openbare orde in artikel 806 Ger W heel ruim gaat interpreteren om 59 A. SMETS, Het recht op tegenspraak in civiele geschillen, Die Keure 2009, p , nr

14 de rechter toch de mogelijkheid te geven om een overdreven eis of een onrechtmatig schadebeding af te wijzen. De wetgever geeft zelf de aanzet om het begrip openbare orde zo te bekijken dat een overdreven vordering tot onderhoudsgeld zou kunnen worden afgewezen of een overdreven intrest of schadebeding. Dit standpunt verdient geen navolging en kan leiden tot een zo ruime invulling van het begrip openbare orde dat het iedere zin gaat verliezen. Het valt zeer te betreuren dat de mogelijkheid voor de rechter om ambtshalve op te treden wanneer een eis kennelijk ongegrond is, niet werd weerhouden. 60 P. TAELMAN en K. BROECKX geven volgende commentaar: Uit de parlementaire voorbereiding volgt een duidelijke keuze voor de minimalistische strekking. Uit het door de minister gegeven overzicht van de taak van de rechter bij verstek volgt duidelijk wat door hem minimaal moet worden nagegaan en afgetoetst alvorens over de vordering uitspraak te doen (ook al is openbare orde uit zijn aard, geen glashelder criterium). Hieruit kan niet besloten worden dat de rechter, in het bijzonder omwille van de dynamiek van een begrip zoals de openbare orde niet verder zou mogen gaan en - ook bij verstek - exorbitante, overtrokken vorderingen (niet?) zou mogen milderen. Een dergelijke houding zal overigens bijdragen tot de proces-economie, omdat hiermee het aantekenen van verzet omwille van het manifest overtrokken karakter van de eis kan worden voorkomen Het Hof van Cassatie nuanceerde inmiddels artikel 806 Ger W en oordeelde recentelijk: Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling volgt dat de wetgever het aan de rechter heeft overgelaten om het begrip openbare orde nader in te vullen. Van openbare orde is datgene wat de essentiële belangen van de Staat of de gemeenschap raakt of wat in het privaat recht de juridische grondslagen bepaalt waarop de economische of morele orde van de maatschappij berust. In de context van artikel 806 Gerechtelijk Wetboek is het inwilligen van een kennelijk ongegronde vordering of een kennelijk ongegrond verweer strijdig met de openbare orde. De rechter bij verstek die de vorderingen of verweermiddelen van de verschijnende partij niet inwilligt moet vaststellen dat het inwilligen ervan strijdig is met de openbare orde Enkele bedenkingen bij het nieuwe art.806 Ger.W. De vraag stelt zich natuurlijk of een (te) strikte toepassing van het nieuwe artikel 806 Ger W 63 niet tot een stortvloed aan verzetsprocedures zal leiden en met andere woorden zal meebrengen dat de ratio van dit artikel omver zal worden geworpen. De vraag is ook of het nieuwe artikel 806 de weg niet heeft geëffend voor misbruiken (het bewust stellen van overdreven vorderingen) en speculatie op een eventueel verstek. Het is ook niet denkbeeldig dat het begrip openbare orde ruimer zou worden ingevuld en dat dit niet op dezelfde manier zal gebeuren door de diverse rechtbanken. Dit zou dan eventueel rechtbankshopping in de hand kunnen werken. 60 D. SCHEERS en P. THIRIAR, Potpourri 1 Gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia 2015, P. TAELMAN en K. BROECKX, Rechtsmiddelen, in: De wet Potpourri I, Hervorming van de burgerlijke rechtspleging, Die Keure 2015, nr.13, zoals geciteerd in een verslag van de buitengewone algemene vergadering van het Koninklijk Verbond van Vrede- en Politierechters VZW van 16 december Cass. 13 december 2016 P N 63 Tussen de vrederechters en politierechters zou afgesproken zijn artikel 806 Ger. W. strikt toe te passen