Pagina 1/9. Openbaar Besluit. 1 Samenvatting. 2 Inleiding en verloop van de procedure. Ons kenmerk: ACM/DJZ/2016/201398_OV Zaaknummer:

Transcriptie

1 Ons kenmerk: ACM/DJZ/2016/201398_OV Zaaknummer: Datum: 24 maart 2016 Besluit van de Autoriteit Consument en Markt op de bezwaren van Wise Men Media B.V. tegen het besluit van 27 november 2015, met kenmerk ACM/DC/2015/207054, waarbij aan Wise Men Media B.V. een last onder dwangsom is opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 6b van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt. 1 Samenvatting 1. De Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) heeft op 3 november 2015 in het kader van een lopend onderzoek naar mogelijke oneerlijke handelspraktijken door Wise Men Media B.V. (hierna: WMM) schriftelijk informatie gevorderd van WMM. Toen WMM niet op deze informatievordering reageerde, heeft ACM aan WMM bij besluit van 27 november 2015 een last onder dwangsom opgelegd, waarin WMM op straffe van een dwangsom werd gelast de gevorderde informatie alsnog binnen een week te verstrekken. WMM heeft bezwaar aangetekend tegen voormeld besluit. In dit besluit verklaart ACM de bezwaren van WMM ongegrond. 2 Inleiding en verloop van de procedure 2. ACM ontvangt veel meldingen van consumenten die na het bestellen van een gratis proefpakket onverwacht worden geconfronteerd met een rekening. Naar aanleiding daarvan is ACM op 2 juni 2015 een voorlichtingscampagne gestart over ongevraagde vervolgzendingen. Ook heeft ACM in de periode van 1 januari 2015 tot 1 juni 2015 ondernemingen benaderd over wie zij via haar informatieloket ConsuWijzer meldingen ontving. Een van die ondernemingen was WMM. Zo meldden consumenten dat zij van WMM ten onrechte rekeningen ontvingen voor het toezenden van producten. Pagina 1/9 T F Muzenstraat WB Den Haag Postbus BH Den Haag 3. ACM heeft op 2 juni 2015 en op 20 juli 2015 op grond van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) informatie gevorderd van WMM om te kunnen beoordelen of WMM voldeed aan consumentenregelgeving bij het aanbieden van haar producten. WMM heeft via advocatenkantoor Bird & Bird de gevorderde informatie verstrekt. 4. ACM heeft WMM op 8 september 2015 vervolgens bericht dat zij een onderzoek startte naar de handelspraktijk van WMM, omdat bij haar het vermoeden was gerezen dat WMM haar producten als gratis aanprees, terwijl deze feitelijk niet gratis waren. In het kader van dit

2 onderzoek heeft ACM op 3 november 2015 wederom een informatievordering aan WMM gericht. De informatievordering was bedoeld om meer duidelijkheid te verkrijgen over eerder door WMM verstrekte informatie met betrekking tot haar handelwijze bij de werving van klanten voor de door haar verkochte producten Green Tea Slim Patch Pro, Lemon Power Patch, Green Coffee Slim Pro en Power Quit Smoking Patch in de periode van 1 januari 2015 tot 1 juni Zo wilde ACM onder meer weten via welke kanalen WMM de advertenties voor voormelde producten had verspreid. WMM diende de gevorderde informatie uiterlijk 10 november 2015 aan ACM te verstrekken. 5. Toen ACM de gevorderde informatie op 10 november 2015 niet had ontvangen heeft zij telefonisch contact opgenomen met de gemachtigde van WMM en gewezen op de medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb. ACM heeft WMM vervolgens tot 13 november 2015 gegeven om aan de informatievordering te voldoen. 6. Een reactie van WMM bleef uit. Toezichthoudende ambtenaren van ACM hebben op 13 november 2015 telefonisch contact opgenomen met de gemachtigde van WMM en aangegeven dat WMM niet aan haar medewerkingsplicht voldoet door niet te voldoen aan de informatievordering van 3 november Zij hebben in dat telefoongesprek tevens aangegeven dat ACM handhavend zou gaan optreden richting WMM. 2/9 7. Toezichthoudende ambtenaren van ACM hebben diezelfde dag via het telefoonnummer zoals geregistreerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geprobeerd contact op te nemen met WMM. De telefoniste die de telefoon opnam gaf aan hen niet verder te kunnen helpen, maar dat schriftelijk contact met WMM kon worden opgenomen via het adres Beechavenue 54 te Schiphol-Rijk. 8. Per brief van 17 november 2015 heeft ACM aan WMM alsmede aan haar gemachtigde een laatste oproep gestuurd om de gevorderde informatie alsnog uiterlijk 23 november 2015 om uur aan ACM te verstrekken. In deze brief heeft ACM ook aangegeven dat zij handhavend zou optreden als WMM niet voldeed aan deze laatste oproep. Diezelfde dag heeft voormelde gemachtigde ACM laten weten dat zij niet langer optreedt als advocaat van WMM. 9. Op 27 november 2015 heeft ACM aan WMM een last onder dwangsom opgelegd, waarin WMM wordt gelast om binnen één week na dagtekening van dit besluit de in de brief van 3 november 2015 gevorderde informatie aan ACM te verstrekken. Op 14 december 2015 heeft WMM via mr. Th.F. Roest van Köster advocaten een bezwaarschrift ingediend tegen dit besluit, welk bezwaarschrift zij op 15 januari 2016 heeft aangevuld. Per faxbericht van 22 januari 2016 heeft WMM nog de door haar gedane aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2015 overgelegd. Per faxbericht van 1 februari 2016 heeft WMM ACM onder verwijzing naar artikel 5:34 van de Awb verzocht de last onder dwangsom op te heffen, dan wel de dwangsom te verminderen tot nihil.

3 10. Op 2 februari 2016 heeft ten kantore van ACM een hoorzitting plaatsgevonden, waarbij WMM, vertegenwoordigd door [VERTROUWELIJK] 1 en bijgestaan door de gemachtigde van WMM, in de gelegenheid is gesteld haar bezwaren toe te lichten. Naar aanleiding van de hoorzitting heeft WMM ACM nog een organogram van haar vennootschapsstructuur toegezonden 2. Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt dat op 7 maart 2016 aan WMM is toegestuurd. 3 3 Het bestreden besluit 11. In haar besluit van 27 november 2015 heeft ACM aan WMM wegens overtreding van artikel 5:20 van de Awb en artikel 6b van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (hierna: de Instellingswet) een last onder dwangsom opgelegd, waarin WMM wordt gelast om binnen één week na dagtekening van dit besluit de in de brief van 3 november 2015 gevorderde informatie aan ACM te verstrekken, op straffe van een dwangsom van EUR voor iedere dag dat zij nalaat de last na te leven met een maximum van EUR Tot op heden heeft ACM de gevorderde informatie niet ontvangen. 3/9 4 Bezwaargronden 13. WMM voert in haar bezwaarschrift kort gezegd het volgende aan. Volgens WMM is het besluit in strijd met de wet en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of overige geldende regelgeving genomen en dient het daarom te worden vernietigd of ingetrokken. ACM heeft met name gehandeld in strijd met het verbod van détournement de pouvoir en het evenredigheidsbeginsel. Zo was de begunstigingstermijn waarbinnen WMM aan de last onder dwangsom diende te voldoen onredelijk kort en heeft ACM nagelaten WMM op de hoogte te stellen van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom. De bestreden last onder dwangsom dient geen enkel doel, nu WMM haar bedrijfsactiviteiten heeft beëindigd. De hoogte van de dwangsom is gelet op de korte begunstigingstermijn bovendien onredelijk. 14. Volgens WMM is bij haar geen personeel meer werkzaam. WMM is voornemens om de vennootschap te liquideren. Dat is volgens haar de reden dat ACM geen contact met haar heeft kunnen krijgen. Van onwil om aan de verzoeken tot informatieverstrekking te voldoen is aan de zijde van WMM dan ook geen sprake. Volgens WMM verkeert zij in een blijvende onmogelijkheid om de gevraagde informatie te verstrekken en de gestelde vragen te beantwoorden, omdat de gevraagde informatie zich bevond op een server van een zustermaatschappij, die inmiddels failliet is verklaard. De betreffende server is na het 1 [VERTROUWELIJK] heeft op de hoorzitting een volmacht overgelegd die met kenmerk in het dossier is opgenomen. 2 De brief (kenmerk ) is abusievelijk gedateerd op 15 januari 2016 en op 15 februari 2016 door ACM ontvangen. 3 Het verslag is met kenmerk in het dossier opgenomen.

4 faillissement verkocht. 15. ACM is er ten onrechte van uit gegaan dat zij haar informatievorderingen kon neerleggen bij de (voormalig) gemachtigde van WMM. Deze informatievorderingen hadden rechtstreeks naar WMM moeten worden gezonden. 16. Ten slotte voert WMM aan dat ACM ten onrechte niet heeft gereageerd op haar verzoek om de werking van de last onder dwangsom en meer in het bijzonder het verbeuren van dwangsommen op te schorten. Zij verzoekt ACM haar opnieuw een begunstigingstermijn te gunnen, opdat zij een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening kan indienen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank. 5 Overwegingen 17. ACM wil over het doel van deze procedure allereerst het volgende opmerken. 4/9 18. ACM is een toezichthouder die drie vormen van markttoezicht uitoefent: mededingingstoezicht, sectorspecifiek markttoezicht en consumentenbescherming. Het ACM-toezicht is gericht op het bevorderen van goed functionerende markten, ordelijke en transparante marktprocessen en zorgvuldige behandeling van consumenten. 19. Het bevorderen van goed functionerende markten betekent dat er op die markten zoveel mogelijk sprake is van al dan niet gereguleerde concurrentie. Het doel van ordelijke en transparante marktprocessen is gericht op het zoveel mogelijk ondervangen van marktonvolkomenheden. Die onvolkomenheden kunnen immers grote (financiële) gevolgen hebben voor marktdeelnemers, waaronder consumenten Voor het bereiken van haar wettelijke doelstellingen is van belang dat ACM gebruik kan maken van de haar toegekende toezichtsbevoegdheden. Zo is een toezichthouder op grond van de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb bevoegd om inlichtingen dan wel inzage te vorderen. Daarnaast bevat artikel 6b van de Instellingswet een generieke bepaling die ACM het recht om van een ieder de informatie te vragen én te ontvangen die ACM redelijkerwijs nodig heeft voor de uitvoering van haar wettelijke taken. ACM kan een termijn stellen waarbinnen de benodigde informatie moet worden verstrekt. De bevoegdheid inlichtingen te vorderen kan worden geeffectueerd via de medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb. ACM kan in geval van overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb een last onder dwangsom opleggen om de door haar gevraagde inlichtingen te geven In dit geval is ACM onder meer naar aanleiding van meldingen van consumenten bij 4 Zie de Memorie van Toelichting bij de Instellingswet, TK , Kamerstuk nr Zie artikel 12m van de Instellingswet.

5 ConsuWijzer een onderzoek gestart naar de handelspraktijk van WMM, omdat bij haar het vermoeden was gerezen dat WMM haar producten als gratis aanprees, terwijl deze feitelijk niet gratis waren. Producten als gratis, voor niets of kosteloos omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen, is een handelspraktijk die onder alle omstandigheden misleidend 6 is en, indien vastgesteld, een overtreding oplevert van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming. In het kader van dit onderzoek is bij WMM informatie gevorderd. 22. ACM begrijpt het verweer van WMM aldus dat zij meent dat zij niet meer aan de informatievordering van ACM hoeft te voldoen, omdat dit in haar optiek toch geen doel meer dient en dat zij daaraan niet meer kan voldoen, omdat zij haar bedrijfsactiviteiten inmiddels heeft beëindigd en voornemens is om de bewuste vennootschap te liquideren. 23. Vaststaat dat WMM niet heeft voldaan aan de informatievordering van ACM d.d. 3 november Dit wordt door WMM ook niet betwist. Evenmin wordt door WMM betwist dat ACM een toezichthouder is, die de informatie heeft gevorderd bij de uitoefening van haar taken. 5/9 24. Volgens WMM had ACM voormelde informatievordering rechtstreeks aan haar en niet aan haar gemachtigde moeten worden gezonden. ACM overweegt daarover het volgende. WMM liet zich bijstaan door een gemachtigde van het advocatenkantoor Bird & Bird, die namens haar optrad. 7 Het optreden van een gemachtigde heeft tot gevolg dat het contact met de belanghebbende in dit geval WMM in beginsel via de gemachtigde verloopt. 8 In weerwil van hetgeen WMM stelt mocht ACM haar informatievorderingen dan ook neerleggen bij deze (inmiddels voormalig) gemachtigde van WMM. ACM wijst er op dat zij haar brief van 17 november 2015 met daarin een laatste dwingende oproep om te voldoen aan haar informatievordering en het besluit van 27 november 2015 tot het opleggen van de last onder dwangsom voor de zekerheid per aangetekende post ook heeft gezonden aan WMM op het adres Beechavenue 54, 1119 PW te Schiphol-Rijk Voor zover WMM zich op het standpunt stelt dat zij niet aan voormelde informatievordering hoeft te voldoen, wijst ACM op het volgende. Vaststaat dat de onderneming van WMM zowel ten tijde van het vorderen van de informatie door ACM als ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom en gedurende de begunstigingstermijn bestond en als zodanig stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. ACM is bevoegd om bij WMM in het kader van een lopend onderzoek naar mogelijke oneerlijke handelspraktijken een 6 Zie artikel 6:193g, aanhef en onder t, BW. 7 Zie de brief van 12 juni 2015 die als bijlage 2 in het rapportdossier is opgenomen. 8 Zie de artikelen 2:1 en 6:17 van de Awb. Zie ook onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak de Raad van State van 30 augustus 2006 in zaak nr /1 ( 9 Dit is het adres van WMM zoals geregistreerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

6 informatievordering op grond van artikel 5:17 van de Awb te doen en WMM is gehouden aan deze informatievordering te voldoen. Het is niet aan haar om te beoordelen of het voldoen aan die vordering (nog) enig doel dient. Aangezien WMM niet de gevorderde informatie aan ACM heeft verstrekt, heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende medewerkingsplicht als bedoeld in artikel 5:20 van de Awb. ACM kon WMM dus aanmerken als overtreder en haar op grond van artikel 12m, eerste lid en derde lid, van de Instellingswet een last onder dwangsom opleggen, waarbij WMM werd gelast om de gevorderde informatie alsnog binnen een week te verstrekken. 26. Voorwaarde voor het opleggen van een dergelijke last onder dwangsom is volgens vaste jurisprudentie dat de overtreder in dit geval WMM het in haar macht heeft de last uit te voeren of na te komen. Daarvoor is nodig dat de overtreder ten tijde van de last onder dwangsom juridisch en/of feitelijk in staat is om de last uit te voeren. Niet snel wordt aangenomen dat aan dit vereiste niet is voldaan. 27. WMM heeft betoogd dat er geen personen bij WMM werkzaam zijn en dat zij haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt. Ter onderbouwing hiervan heeft zij voorafgaand aan de hoorzitting haar aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2015 overgelegd. In deze aangifte zijn geen bedragen vermeld waarover WMM omzetbelasting is verschuldigd. Wat hier verder ook van zij, deze omstandigheden maken volgens ACM niet dat WMM niet in staat moet worden geacht om de last uit te voeren. WMM heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gevorderde informatie niet op andere wijze, bijvoorbeeld via de administratie van WMM, voormalige werknemers of haar bestuurder, in ieder geval gedeeltelijk nog kan worden achterhaald en aan ACM kan worden verstrekt. De stellingen dat tevergeefs is geprobeerd om bij een voormalige directeur informatie op te vragen en dat de bij WMM gevorderde informatie op de server van [VERTROUWELIJK] was opgeslagen en die server bij het faillissement van die vennootschap is verkocht of verdwenen, zoals WMM op de hoorzitting van 2 februari 2016 heeft betoogd, is door WMM niet met bewijsmiddelen onderbouwd. Ook al zou dit het geval zijn, dan nog blijft staan dat niet aannemelijk is dat WMM de informatie niet op andere wijze, al dan niet gedeeltelijk, kan achterhalen. Van een blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de verplichtingen in de last onder dwangsom te voldoen, is dan ook geen sprake. 6/9 28. Volgens WMM heeft ACM vervolgens nagelaten haar op de hoogte te stellen van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom. Dit argument treft evenmin doel. Allereerst is het op grond van artikel 4:8, tweede lid, van de Awb niet noodzakelijk eerst een voornemen te sturen, nu de last onder dwangsom wordt opgelegd omdat WMM niet heeft voldaan aan de verplichting om gegevens te verstrekken. 10 Daarnaast heeft ACM WMM per brief van 17 november 2015 bericht dat zij voornemens was om WMM een last onder 10 Zie bijvoorbeeld ook de het besluit van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) van 15 april 2015 in de zaak Joceka B.V.. Het besluit is gepubliceerd op de website van de AFM.

7 dwangsom op te leggen met het doel dat WMM alsnog aan de informatievordering voldoet 11. ACM heeft WMM gewezen op de mogelijkheid om voor 23 november 2015 mondeling of schriftelijk een zienswijze in te brengen. WMM heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. 29. De stelling van WMM dat de brief van 17 november 2015 haar niet heeft bereikt, omdat de brief enkel per zou zijn verzonden aan haar toenmalige gemachtigde, is volgens ACM onjuist. Uit het bericht dat ACM op 17 november 2015 aan de destijds bij haar bekende gemachtigde van WMM zond, blijkt dat de bewuste brief ook per aangetekende brief naar het adres van WMM is gezonden. 12 Dat de brief van 17 november 2015 ook is aangekomen, blijkt uit het feit dat een collega van [VERTROUWELIJK], die als bestuurder van WMM in het handelsregister van de Kamer van koophandel staat geregistreerd, naar aanleiding van die brief op 3 december 2015 telefonisch contact heeft opgenomen met ACM. Deze collega, genaamd [VERTROUWELIJK], deelde mede dat zowel de informatievordering van 3 november 2015 als de brief van 17 november 2015 als het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom waren blijven liggen bij iemand. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft ACM het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom en de begeleidende brief op 3 december 2015 aan [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] g d. 13 7/9 30. ACM heeft WMM in het besluit een begunstigingstermijn gegeven van één week. WMM vindt de begunstigingstermijn waarbinnen zij aan de last onder dwangsom diende te voldoen onredelijk kort. ACM zou hierdoor hebben gehandeld in strijd met het verbod van détournement de pouvoir en het evenredigheidsbeginsel, aldus WMM. ACM volgt WMM niet in dit betoog. ACM wijst er op dat zij WMM immers herhaaldelijk, in ieder geval bij brieven van 3 november 2015 en 17 november 2015 als ook via telefonisch contact met haar gemachtigde op 10 respectievelijk 13 november 2015, heeft verzocht de betreffende informatie aan ACM te verstrekken. Ook heeft ACM zoals gezegd WMM per brief van 17 november 2015 bericht dat zij voornemens was op WMM een last onder dwangsom op te leggen indien niet aan het verzoek zou worden voldaan. Een begunstigingstermijn van één week om de gevorderde informatie (alsnog) te verstrekken acht ACM daarom niet onredelijk kort. Van handelen in strijd met het evenredigheidsvereiste of van détournement de pouvoir is dan ook geen sprake. 31. Indien WMM van mening was dat de gestelde termijn te kort was, had zij om verlenging van de termijn kunnen vragen. Dat heeft WMM echter niet gedaan. Pas in haar aanvullend bezwaarschrift van 15 januari 2016 en dus lang na het verstrijken van de begunstigingstermijn heeft WMM verzocht haar een nieuwe begunstigingstermijn te geven, echter niet om de gevorderde informatie alsnog te kunnen verstrekken, maar om een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in te dienen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank, 11 De brief van 17 november 2015 met kenmerk ACM/DC/2015/ is als bijlage 13A in het rapportdossier gevoegd. 12 Het bericht van 17 november 2015 is als bijlage 13A in het dossier gevoegd. 13 Zie de correspondentie die als bijlagen 18 en 19 in het dossier is gevoegd.

8 strekkende tot het opschorten van de dwangsom. ACM ziet niet in waarom zij WMM daarvoor een nieuwe begunstigingstermijn zou moeten geven. Het stond WMM immers vanaf het moment van het opleggen van de last vrij om direct bezwaar in te dienen en bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te vragen om een voorlopige voorziening strekkende tot opschorting van de begunstigingstermijn hangende dit bezwaar. 32. Ten slotte voert WMM aan dat ACM ten onrechte niet heeft gereageerd op haar verzoek om de werking van de last onder dwangsom en meer in het bijzonder het verbeuren van dwangsommen op te schorten. Dit is niet juist. Naar aanleiding van het bezwaarschrift van 14 december 2015, op welk moment al een groot deel van de dwangsommen was verbeurd, heeft op 21 december 2015 telefonisch contact plaatsgevonden tussen de huidige gemachtigde van WMM, mr. Th.F. Roest, en een medewerker van de Directie Juridische Zaken van ACM. ACM heeft in dat gesprek aangegeven geen aanleiding te zien de last onder dwangsom in te trekken of de werking er van op te schorten, omdat inmiddels het maximum bedrag aan dwangsommen was verbeurd. 8/9 33. Nu WMM niet nader heeft onderbouwd dat zij de last definitief of tijdelijk niet (meer) kan nakomen, zal ACM het verzoek om de last onder dwangsom op grond van artikel 5:34 van de Awb op te heffen, de looptijd ervan op te schorten dan wel de hoogte van de opgelegde dwangsommen te verminderen dan ook afwijzen. 34. De bezwaren van WMM zullen op grond van het vorenstaande ongegrond worden verklaard. Dit betekent eveneens dat het verzoek van WMM om haar een kostenvergoeding toe te kennen wordt afgewezen. Voor een kostenvergoeding op grond van artikel 7:15 van de Awb is alleen plaats als het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan in dit geval ACM te wijten onrechtmatigheid. Daarvan is in dit geval geen sprake.

9 6 Dictum De Autoriteit Consument en Markt, namens deze, - verklaart de bezwaren van Wise Men Media B.V. tegen het besluit van 27 november 2015 met kenmerk ACM/DC/2015/ ongegrond; - wijst het verzoek van Wise Men Media B.V. om de opgelegde last op te heffen, de looptijd ervan op te schorten of de hoogte van de opgelegde dwangsommen te verminderen af; - wijst het verzoek om een kostenvergoeding af. 9/9 w.g. mr. M.T.P.J. van Oers Directeur Directie Juridische Zaken Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Nadere informatie over de beroepsprocedure is te vinden op