Incidenteel hoger beroep. volgens het wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht

Transcriptie

1 Incidenteel hoger beroep volgens het wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht Masterscriptie Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Auteur: J.J.M. Roelands (ANR ) Scriptiebegeleider: prof. mr. B.W.N. de Waard Januari 2013

2 VOORWOORD Op maandagavond 6 september 2004 volgde ik als deeltijdstudent mijn eerste college aan de Universiteit van Tilburg, en met name tijdens de bachelorfase heb ik daarna nog vele avonden in de collegebanken doorgebracht. Zo n acht en een half jaar later sta ik voor de afronding van de studie Rechtsgeleerdheid. Het schrijven van deze scriptie als het sluitstuk daarvan heeft inclusief het zgn. leeronderzoek meer dan een jaar in beslag genomen. Dat heeft daarentegen niet gelegen aan de begeleiding door prof. De Waard, die mij in de enkele gesprekken op zijn werkkamer steeds het door mij gewenste vertrouwen gaf dat ik met mijn aangeleverde teksten op de goede weg zat. Die concepten werden door hem ook telkens van bruikbare op- en aanmerkingen voorzien. Verder had prof. De Waard er alle begrip voor dat werk en gezin wel eens in de weg kunnen staan aan een voortvarende afwerking van de scriptie. Ik dank hem in dit voorwoord dan ook als eerste voor zijn prettige begeleiding. Daarnaast dank ik prof. mr. dr. A.T. Marseille voor zijn deelname in de examencommissie. Graag had ik gezien dat de afronding van de scriptie wat sneller was gegaan, echter naast een werkweek is er zoals hiervoor vermeld de zorg en aandacht voor mijn gezin. Op 17 april 2008 is Elke ter wereld gekomen, en Saar op 9 september Die twee prachtige meiden hebben mijn leven ontzettend verrijkt, als ook hebben zij ervoor gezorgd dat ik mezelf voor ogen hield om de studie ook voor hun toekomst af te ronden op die momenten dat de laatste loodjes zwaar begonnen te wegen. Verder bedank ik mijn naaste familie en vrienden voor hun steun en belangstelling in al die jaren. Mijn ouders wil ik speciaal bedanken voor de momenten waarop zij als oppas voor de kinderen wilden fungeren, zodat ik dan in alle rust een tentamen kon voorbereiden of aan de scriptie kon werken. Het afronden van de opleiding was nooit gelukt zonder Ellen. Ik besef dat het voor haar niet altijd gemakkelijk is geweest om met een deeltijdstudent samen te leven, die naast het volgen van colleges ook thuis veel in de boeken moest zitten. In de laatste jaren van de studie kwam de zorg voor onze twee dochters ook vaak op haar schouders terecht, zeker wanneer er weer eens tentamens aanstaande waren en ik me daarop moest voorbereiden. Ellen, weet dat ik heel trots op je ben en ik ben je heel dankbaar dat het ons is gelukt om de opleiding af te ronden. Als laatste wil ik Lucia bedanken, die helaas veel te vroeg en zo abrupt op 22 april 2006 van ons is heengegaan. Op sommige momenten tijdens mijn studie heb ik haar ook om steun of wat geluk gevraagd. Zij waardeerde het destijds ook zo dat ik in deeltijd met een studie begon en toonde altijd oprechte belangstelling daarvoor. Lucia, je bent nooit uit onze gedachten en deze scriptie draag ik op aan jou. 1

3 INHOUDSOPGAVE VOORWOORD / 1 AFKORTINGEN / 4 1 INLEIDING / 6 2 DE RECHTSFIGUUR INCIDENTEEL HOGER BEROEP / Inleiding / Wat is incidenteel hoger beroep? / Van voorontwerp naar wetsvoorstel / Huidige alternatieven voor een wettelijk incidenteel hoger beroep / Pro forma hoger beroep / Buitenwettelijk incidenteel hoger beroep / Voor- en nadelen van de rechtsfiguur incidenteel hoger beroep / 24 3 DE OMVANG VAN HET GESCHIL IN HOGER BEROEP EN MOGELIJKE COMPLICATIES VOOR DE VERWEERDER / Inleiding / De functie van hoger beroep en de omvang van het geding in hoger beroep volgens de AbRS / De functie van hoger beroep en de omvang van het geding in hoger beroep volgens de CRvB / Uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen beroepsgronden : de Brummenlijn / 30 2

4 3.5 Onbesproken beroepsgronden / Niet eerder aangevoerde beroepsgronden / 36 4 INCIDENTEEL HOGER BEROEP IN HET BELASTINGPROCESRECHT / Inleiding / De wettelijke regeling en de redenen voor invoering van incidenteel hoger beroep in het belastingprocesrecht / Bespreking jurisprudentie Hoge Raad / 42 5 ONGELIJKHEIDSCOMPENSATIE EN LAAGDREMPELIGHEID IN HET BESTUURSPROCESRECHT / Inleiding / Ongelijkheidscompensatie als beginsel van het bestuursprocesrecht / Laagdrempeligheid als karakteristiek van het bestuursprocesrecht / 53 6 BEVINDINGEN EN CONCLUSIE / Inleiding / Bevindingen ter zake van de te beantwoorden centrale onderzoeksvraag / Conclusie / 63 LITERATUURLIJST / 65 JURISPRUDENTIELIJST / 69 3

5 AFKORTINGEN AB AbRS A-G Awb AWR BNB BR CBB concl. CRvB Gst. HR IVBPR JB JBplus LJN m.i. m.nt. MvT NTB NTFR-B NvT Administratiefrechtelijke Beslissingen Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State advocaat-generaal Algemene wet bestuursrecht Algemene wet inzake rijksbelastingen Beslissingen in belastingzaken. Nederlandse Belastingrechtspraak Bouwrecht College van Beroep voor het bedrijfsleven conclusie Centrale Raad van Beroep de Gemeentestem Hoge Raad der Nederlanden Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Jurisprudentie Bestuursrecht Jurisprudentie Bestuursrecht Plus Landelijk jurisprudentienummer (op Rechtspraak.nl) mijns inziens met noot van Memorie van Toelichting Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht - Beschouwingen Nota van Toelichting 4

6 p. pagina( s) par. Rb. RvSt r.o. Stb. TFB vgl. Wab WFR zgn. paragraaf Rechtbank Raad van State rechtsoverweging Staatsblad Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht vergelijk Wet aanpassing bestuursprocesrecht Weekblad voor Fiscaal Recht zogenaamd(e) 5

7 Hoofdstuk 1 INLEIDING Bij de totstandkoming van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is rechtsbescherming als primaire doelstelling van het bestuursprocesrecht aangemerkt. Vóór invoering van de Awb was de heersende leer dat de bestuursrechtspraak niet slechts strekte tot bescherming van belangen van burgers tegen onrechtmatig overheidshandelen, oftewel de rechtsbeschermingsfunctie van de bestuursrechtspraak, maar ook tot behartiging van het algemeen belang door handhaving van het objectieve recht. 1 Met de invoering van de Awb is in het bestuursprocesrecht daarmee minder de nadruk komen te liggen op handhaving van het objectieve recht (bestuursrechtspraak als toezichtsfunctie; recours objectif ), maar meer de nadruk op individuele rechtsbescherming ( recours subjectif ). 2 Dit heeft onder meer tot gevolg dat de omvang van het geschil door de betrokken partijen wordt bepaald, waardoor de bestuursrechter bijvoorbeeld niet wat bij handhaving van het objectieve recht als doel wél het geval zou zijn een aan hem voorgelegd besluit op alle punten toetst op rechtmatigheid. 3 Met voornoemde keuze voor de rechtsbeschermingsfunctie als primaire doelstelling, waardoor de bestuursrechter ook meer als een geschillenbeslechter is (moeten) gaan optreden, is nadien de vraag naar de effectiviteit van de bestuursrechtspraak scherper op de voorgrond komen te staan. 4 Een sprekend voorbeeld van ineffectiviteit: een besluit dient door de bestuursrechter in beginsel vernietigd te worden als daaraan een gebrek kleeft. Een nieuw besluit moet vervolgens genomen worden door het bestuursorgaan, maar dat besluit kan qua strekking hetzelfde zijn als het eerdere (vernietigde) besluit. Tegen het nieuwe besluit kan wederom geageerd worden door belanghebbenden, zodat ook dat (tweede) besluit vernietigd kan worden door de bestuursrechter en vervolgens weer een (derde) besluit moet volgen. 5 Het behoeft geen toelichting dat op die wijze de betrokken partijen, zoals een vergunninghouder maar ook het bestuursorgaan, lange tijd in het ongewisse kunnen verkeren of bijvoorbeeld een vergund project uitgevoerd kan worden. Naast frustratie door die langdurige onzekerheid kan bijvoorbeeld ook financiële schade ontstaan, zelfs economische schade wanneer het grote infrastructurele projecten betreft. Het kabinetsbeleid is er dan ook op gericht om te streven naar een definitieve (materiële) geschilbeslechting door de bestuursrechter. 6 In de Awb zijn daarvoor reeds instrumenten aanwezig, zoals het herstellen van een formeel gebrek (art. 6:22 Awb), het in stand laten van de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit (art. 8:72 lid 3 Awb) en het zelf in de zaak voorzien 1 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 31; zie ook Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Zie ook Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 31: volgens de regering heeft het primaat van de functie van het handhaven van het objectieve recht plaatsgemaakt voor het primaat van de rechtsbeschermingsfunctie. 3 Zie art. 8:69 lid 1 Awb. Uitzondering hierop vormen zgn. kwesties van openbare orde, welke niet ter vrije beschikking staan van partijen en die ambtshalve getoetst moeten worden door de bestuursrechter. 4 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Ook wel bestuurlijk pingpongen genoemd, zie bijv. Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Zie bijv. Kamerstukken II 2004/05, , nr. 16H, p. 1. 6

8 door de bestuursrechter (art. 8:72 lid 4 Awb). 7 Sinds 1 januari 2010 is ook de bestuurlijke lus (art. 8:51a Awb) als instrument in de Awb opgenomen ter definitieve geschilbeslechting. De laatste jaren is het regeringsbeleid gericht geweest op een zogenoemd slagvaardiger bestuursprocesrecht. 8 Het op 24 juli 2010 aanhangig gemaakte wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht (hierna: het wetsvoorstel) 9 beoogt daaraan bij wettelijke regeling invulling te geven, onder meer door de in de vorige alinea genoemde bestaande instrumenten ter definitieve geschillenbeslechting aan te vullen of te verbeteren. Een andere inhoudelijke wijziging van de Awb volgens het wetsvoorstel is de invoering van de mogelijkheid tot het instellen van incidenteel hoger beroep. 10 Onder incidenteel hoger beroep wordt verstaan dat tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep kan worden ingesteld na afloop van de in het bestuursrecht algemeen geldende beroepstermijn van 6 weken, dit naar aanleiding van een door iemand anders ingediend hoger beroepschrift. 11 In het civiele procesrecht bestaat die mogelijkheid al lange tijd (art. 339 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) alsmede in het belastingprocesrecht. Reeds in het kader van de tweede evaluatie van de Awb is aan de wetgever geadviseerd om (ook) in het algemeen bestuursrecht een vorm van incidenteel hoger beroep in te voeren. 12 Kort gezegd wordt voorgesteld om incidenteel hoger beroep in de Awb op te nemen vanwege de hiervoor vermelde keuze van de Awbwetgever voor rechtsbescherming als primaire doelstelling. Door die keuze wordt de omvang van het geschil bepaald door de gronden volgens het (hoger) beroepschrift, zodat de in hoger beroep aangevallen uitspraak van de rechtbank alleen wordt beoordeeld aan die aangevoerde gronden. Wanneer geen van beide partijen volledig in het gelijk is gesteld, dan kan het feit dat de ene partij wel hoger beroep instelt tegen de uitspraak van de rechtbank, maar de andere partij niet, ten koste gaan van de rechtsbescherming van die andere partij omdat die geen eigen gronden meer kan aanvoeren aangezien de termijn voor het indienen van een hoger beroepschrift inmiddels verstreken is. Dit levert soms een leemte in de rechtsbescherming op. De andere partij kan zich uiteraard wel verweren tegen hetgeen de appellant naar voren heeft gebracht, maar kan geen andere onderdelen van de uitspraak in eerste aanleg ter discussie stellen of daaromtrent gronden of argumenten aanvoeren. 13 De door de formele wetgever voorgestane mogelijkheid tot het invoeren van de mogelijkheid tot incidenteel hoger beroep lijkt, zeker gezien verschillende positieve adviezen c.q. opvattingen 7 Terzijde: in het kader van de derde evaluatie is onderzoek verricht naar de vraag of de Awb in voldoende mate definitieve geschilbeslechting mogelijk maakt (Schueler e.a. 2006). 8 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wetten met het oog op verbetering en vereenvoudiging van het bestuursprocesrecht (Wet aanpassing bestuursprocesrecht), Kamerstukken II 2009/10, , nr. 1 t/m Art. 8:110 tot en met 8:112 volgens het wetsvoorstel. 11 Bolt 2008, p Commissie-Boukema 2002, p Zie bijv. VAR-Commissie 2004, p

9 daaromtrent, 14 ook alleen maar positief opgevat te kunnen worden om het probleem van verlies aan rechtsbescherming op te lossen. Echter, er kunnen naar mijn mening vraagtekens geplaatst worden bij de voorgestelde regeling voor een incidenteel hoger beroep. Zo kan men zich afvragen in hoeverre de voorgestelde regeling binnen de oorspronkelijke uitgangspunten van de Awb past, zoals ongelijkheidscompensatie en laagdrempeligheid van het bestuursprocesrecht. Wordt het bestuursprocesrecht op deze wijze immers niet (nog) gecompliceerder, 15 dan wel zijn eventuele processuele valkuilen voor burgers zonder rechtsbijstand nog te doorzien? 16 Daarnaast blijkt uit voorafgaand aan het formuleren van de onderzoeksvraag bestudeerde literatuur dat de Centrale Raad van Beroep (CRvB) een soort van incidenteel hoger beroep reeds toestaat, met andere woorden buitenwettelijk. 17 Is een wettelijke regeling dan ook per se noodzakelijk? Wegen de door de formele wetgever gestelde voordelen van een wettelijke regeling op tegen de in de literatuur genoemde nadelen? De visie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) op het object van geding in hoger beroep is ook anders dan die van de CRvB, namelijk een beperkte opvatting door de AbRS (controlefunctie) en een ruime opvatting door de CRvB (herkansingsfunctie). 18 Hoe verhoudt de voorgestelde wettelijke regeling voor incidenteel hoger beroep zich tot die verschillende opvattingen? Het voorgaande heeft geleid tot de volgende centrale onderzoeksvraag: Welke bijdrage kan de voorgestelde regeling tot invoering van incidenteel hoger beroep in het (algemeen) bestuursprocesrecht leveren aan een verbeterde rechtsbescherming tegen eenzijdige gezagsuitoefening door een bestuursorgaan, gelet op de gedachte van de ongelijkheidscompensatie en de laagdrempeligheid van het bestuursprocesrecht? Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag zijn de volgende deelvragen geformuleerd: 1) Wat wordt verstaan onder incidenteel hoger beroep? In de eerste deelvraag komt aan de orde wat wordt verstaan onder de rechtsfiguur van incidenteel hoger beroep, en hoe de voorgestelde regeling volgens het wetsvoorstel luidt. Hierbij zal tevens worden ingegaan op het voorontwerp dat vooraf is gegaan aan het wetsvoorstel, aangezien het voorontwerp uitgebreid in de literatuur is besproken en ten opzichte van het voorontwerp wijzigingen zijn aangebracht in de uiteindelijk voorgestelde wettelijke regeling. 2) Wat zijn de mogelijkheden volgens de huidige wettelijke regeling dan wel volgens de jurisprudentie van de AbRS en de CRvB om in het geval, dat geen van de betrokken partijen in eerste aanleg geheel 14 Zie Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Zie bijv. Bots 2008, p. 449 en Albers 2011, p Zie bijv. Bolt 2008, p Zie bijv. Bots 2008, p Zie bijv. Damen e.a. 2006, p

10 in het gelijk is gesteld, verlies aan rechtsbescherming te voorkomen als een van die partijen hoger beroep instelt? In deze deelvraag komt aan de orde welke mogelijkheden thans aanwezig zijn in de Awb om in de situatie, dat geen van beide partijen - bestuursorgaan en belanghebbende 19 - volledig in het gelijk is gesteld, toch geen rechtsbescherming verloren behoeft te gaan. Indien met de bestaande wettelijke regeling hetzelfde resultaat bereikt kan worden, te weten dat geen verlies aan rechtsbescherming behoeft plaats te vinden omdat de niet-appellerende partij alsnog beroepsgronden kan aanvoeren en zo (mede) de omvang van het geding kan bepalen, zou immers gesteld kunnen worden dat er geen noodzaak is voor een wettelijke regeling inzake incidenteel hoger beroep. Daarnaast accepteert de CRvB soms een buitenwettelijk ingesteld incidenteel hoger beroep, met andere woorden door een van de hoogste bestuursrechters wordt een incidenteel hoger beroep blijkbaar aanvaard ondanks het ontbreken van een wettelijke regeling daaromtrent. Voor een beantwoording van de centrale onderzoeksvraag is het mijns inziens noodzakelijk om een goed beeld te krijgen van het huidige buitenwettelijke (ook: informele of jurisprudentiële) incidentele hoger beroep en de opvattingen van de CRvB en de AbRS daarover. 3) Wat zijn de voor- en nadelen van de rechtsfiguur incidenteel hoger beroep? Uit de MvT bij het wetsvoorstel blijkt dat de regering om drie redenen de rechtsfiguur van incidenteel hoger beroep wil invoeren in het bestuursprocesrecht, 20 welke redenen als voordelen van invoering van incidenteel hoger beroep kunnen worden aangemerkt. Volgens de door mij bestudeerde literatuur blijkt echter dat die figuur niet alleen voordelen kent, maar ook nadelen. 21 In deze deelvraag zullen de vooren nadelen worden uiteengezet ten behoeve van de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag. 4) Hoe zien de AbRS en de CRvB de omvang van het geschil in hoger beroep, en wat zijn daarbij de juridische hobbels voor de bij het geschil betrokken partijen (in het bijzonder de verweerder)? De mate waarin de rechter de omvang van het geschil opvat (ruim, dan wel beperkt) is bepalend voor de vraag of er behoefte bestaat aan incidenteel hoger beroep. Wanneer de omvang van het geschil ruim wordt opgevat door de bestuursrechter, dan kan de verwerende (of: de niet principaal appellerende partij) in hoger beroep zogezegd nog met eigen gronden komen aanzetten, zodat dan gesteld kan worden dat geen behoefte aan een wettelijke figuur van incidenteel hoger beroep bestaat. De AbRS en de CRvB hebben echter ieder een verschillende opvatting over de functie van het hoger beroep. Die verschillende opvattingen worden in deze deelvraag in kaart gebracht. Tevens komen in deze deelvraag de juridische hobbels aan de orde waarmee de betrokken partijen m.n. de verwerende partij die aanvankelijk wellicht wilde berusten in de uitspraak rekening moeten houden bij de 19 Die belanghebbende in een twee-partijen-geschil kan uiteraard ook een ander bestuursorgaan zijn. 20 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Zie bijv. Albers 2011, p

11 uitspraak in eerste aanleg. Indien een partij in eerste aanleg deels in het gelijk is gesteld, kan dit inhouden dat die partij tóch hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank moet aantekenen omdat bepaalde beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen. Deze zogenoemde Brummenlijn, vernoemd naar de uitspraak van de AbRS 22 waarin dat kort gezegd zo is bepaald, kan ten behoeve van een beantwoording van de centrale onderzoeksvraag niet onbesproken blijven. 5) Wat zijn voor de formele wetgever de redenen geweest voor invoering van incidenteel hoger beroep in het belasting(proces)recht, en wat zijn volgens de jurisprudentie en literatuur de ervaringen tot dusver met incidenteel hoger beroep in het belastingrecht? Sinds 1 januari 2005 bestaat in het fiscale procesrecht de mogelijkheid van incidenteel hoger beroep. 23 In deze deelvraag zal aan de orde komen wat de redenen voor de formele wetgever zijn geweest voor invoering van incidenteel hoger beroep in het belastingrecht. Tevens zal aan de hand van een (beknopt) jurisprudentieonderzoek bekeken worden of invoering van de figuur van incidenteel beroep knelpunten hebben opgeleverd, zoals een vermindering van rechtsbescherming voor de belastingplichtige, of dat de Hoge Raad beperkingen heeft gesteld aan de mogelijkheden tot incidenteel hoger beroep. De scriptie is als volgt opgebouwd. Na deze inleiding (hoofdstuk 1) volgen vijf hoofdstukken. In hoofdstuk 2 komen de eerste, de tweede en de derde deelvraag gezamenlijk aan de orde. In hoofdstuk 3 worden de vierde deelvraag behandeld en in hoofdstuk 4 de vijfde deelvraag. In hoofdstuk 5 wordt aandacht besteed aan ongelijkheidscompensatie in, respectievelijk laagdrempeligheid van het bestuursprocesrecht ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag. Hoofdstuk 6 tot slot bevat mijn bevindingen en de conclusie. In dit inleidende hoofdstuk plaats ik volledigheidshalve de volgende opmerkingen tot slot: Wat de hogere beroepsrechters in het (algemeen) bestuursrecht betreft, zijn alleen de AbRS en de CRvB bij mijn onderzoek betrokken. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) is buiten beschouwing gelaten, enerzijds omdat het in het kader van de tweede evaluatie van de Awb ook alleen de appelpraktijken van de AbRS en de CRvB zijn onderzocht, 24 anderzijds vanwege de kwantiteit aan uitspraken van het CBB ten opzichte van de AbRS en de CRvB; 25 De verwerende partij in hoger beroep wordt door mij aangeduid met verweerder, niet met de tevens in de rechtspraak en literatuur bestaande vermeldingen als gedaagde of geïntimeerde ; 22 AbRS 6 augustus 2003, LJN AI0801, AB 2003, 355 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven en P.A. Willemsen. 23 Art. 27m AWR. Stb. 2004, 672 en Stb. 2004, 692 (Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties). 24 Zie Widdershoven e.a. 2001, p Raadpleging van uitspraken van het CBB op < met de zoekterm incidenteel hoger beroep levert geen resultaten op, en met de zoekterm incidenteel appel slechts twee. 10

12 Op 18 december 2012 heeft de Eerste Kamer ingestemd met het wetsvoorstel. 26 Zeer spoedig daarna en vlak voor de afronding van deze scriptie, namelijk met ingang van 1 januari 2013, is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Wab) in werking getreden. 27 Het wetsvoorstel waarover in deze scriptie gesproken wordt is dus inmiddels wet geworden. Enkele onderdelen van de Wab zijn echter niet in werking getreden op voornoemde datum, waaronder de artikelen 8:110 tot en met 8:112 die ertoe strekken om in de Awb bepalingen op te nemen over incidenteel hoger beroep. 28 In de komende hoofdstukken zal veelal nog steeds gesproken worden van een wetsvoorstel dan wel van een nog in werking te treden wettelijke regeling voor incidenteel hoger beroep, wat daarentegen feitelijk ook juist is. 26 Zie < 27 Stb. 2012, 682 en Stb. 2012, Zie voor de redenen voor die uitgestelde inwerkingtreding de NvT (p. 3) bij Stb. 2012,

13 Hoofdstuk 2 DE RECHTSFIGUUR INCIDENTEEL HOGER BEROEP 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt besproken wat wordt verstaan onder incidenteel hoger beroep, hoe de voorgestelde regeling volgens het wetsvoorstel luidt, hoe het daaraan voorafgaande voorontwerp luidde en hoe daarop in de literatuur is gereageerd, en welke wijzigingen uiteindelijk ten opzichte van dat voorontwerp zijn aangebracht. Tevens komt aan de orde welke mogelijkheden thans aanwezig zijn in de Awb en/of volgens de jurisprudentie van de AbRS en de CRvB om geen rechtsbescherming te hoeven verliezen, indien een (deels in het gelijk gestelde) partij eigenlijk wil(de) berusten in de uitspraak in eerste aanleg. Tot slot worden de voor- en nadelen van de rechtsfiguur van incidenteel hoger beroep besproken. 2.2 Wat is incidenteel hoger beroep? In het algemene bestuursprocesrecht is het de hoofdregel dat tegen een primair besluit van een bestuursorgaan door een belanghebbende binnen een termijn van 6 weken een bezwaarschrift moet worden ingediend. Dezelfde termijn geldt voor een beroep bij de rechtbank tegen de beslissing op het bezwaar, dan wel voor een hoger beroep tegen een uitspraak van de rechtbank inzake die beslissing op bezwaar. 29 Die uniforme termijn van 6 weken is zogezegd een fatale termijn: een buiten de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift is in beginsel niet-ontvankelijk, met andere woorden een inhoudelijke behandeling daarvan vindt niet plaats. Hét argument voor een consequente handhaving van die 6 weken-termijn is overigens gelegen in de rechtszekerheid; de belangen van meerdere burgers kunnen betrokken zijn bij besluiten, waardoor het van belang is dat het besluit op korte termijn onherroepelijk wordt waardoor bijvoorbeeld een vergunninghouder niet lang in rechtsonzekerheid hoeft te verkeren. 30 Tegen een uitspraak van een rechtbank een uitspraak in eerste aanleg kan door de bij het geschil betrokken partijen hoger beroep worden ingesteld bij onder meer de AbRS of de CRvB. Voor die 29 Art. 6:7 Awb: De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift bedraagt 6 weken. Bijzondere wetten kunnen overigens een andere termijn bepalen, bijv. artikel 69 lid 1 Vreemdelingenwet 2000 stelt een beroepstermijn van 4 weken. 30 Zie bijv. Damen e.a. 2006, p

14 partijen 31 geldt dus de normale beroepstermijn van 6 weken. Zoals in hoofdstuk 1 reeds kort is vermeld, bepaalt de appellant de omvang van het geding in hoger beroep. Of anders gezegd: alleen over de in het hoger beroepschrift aangevoerde punten wordt door de hoogste bestuursrechter een oordeel gegeven, tenzij een rechtsregel van openbare orde aan de orde is. 32 Stel dat sprake is van een geschil tussen een bestuursorgaan en een burger, en na een bezwarenprocedure wordt tegen de beslissing op bezwaar van het bestuursorgaan door de burger beroep ingesteld. Het geschil wordt door de rechtbank beslecht in het voordeel van de burger, maar niet op alle door hem aangedragen punten. Zowel bestuursorgaan als burger krijgen van de rechtbank anders gezegd gedeeltelijk gelijk. Indien de burger eigenlijk wil berusten in die uitspraak om van de zaak af te zijn en derhalve geen hoger beroep daartegen wil instellen, 33 dan kan de burger geen eigen gronden meer inbrengen in hoger beroep indien het bestuursorgaan wél hoger beroep tegen de uitspraak instelt. De burger kan dan dus in beginsel bijvoorbeeld niet zijn door de rechtbank afgewezen beroepsgrond(en) inbrengen in hoger beroep. De burger kan enkel verweer voeren tegen de onderdelen van de uitspraak die door het bestuursorgaan in het hoger beroepschrift aan de orde zijn gesteld. 34 De termijn van 6 weken voor het indienen van een hoger beroepschrift zal immers verstreken zijn zodat de burger niet zelf meer hoger beroep kan instellen. De burger kan dan slechts verweer voeren tegen de hogere beroepsgronden van het bestuursorgaan. Zoals Verheij in voetbaltermen omschrijft, 35 kan in de geschetste situatie het bestuursorgaan met zijn hoger beroep winnen of gelijkspelen maar de burger alleen nog maar gelijkspelen of verliezen. Het appellerende bestuursorgaan heeft met het hoger beroep dan in elk geval niets te verliezen, en kan onder het motto baat het niet, dan schaadt het niet appelleren. Incidenteel hoger beroep daarentegen maakt het mogelijk voor een partij om buiten 36 de principale beroepstermijn nog met gronden aan te kunnen komen zetten bij de hogere beroepsinstantie. In feite kan mijns inziens gesteld worden dat incidenteel hoger beroep zogezegd een verkapte verlenging van de beroepstermijn van 6 weken inhoudt, dit ten faveure van (veelal) degene die eigenlijk alleen nog als verweerder in de hogere beroepszaak kan optreden. 31 Het bestuursorgaan en de appellant(en) zijn in eerste aanleg zgn. partijen van rechtswege (zie ook art. 8:26 Awb). 32 Een voorbeeld van een rechtsregel van openbare orde is dat de bestuursrechter ambtshalve toetst of het hoger beroep niet (onverschoonbaar) buiten de fatale beroepstermijn is ingesteld; zie bijv. Damen e.a. 2006, p Zie bijv. ook Kamerstukken II 2009/10, , nr. 4, p. 11 (advies Raad van State): Het incidenteel appel is ook bedoeld voor degene die niet volledig gelijk kreeg bij de rechtbank, maar bereid was om te berusten, indien de wederpartij dat ook zou doen. 34 Zie bijv. Bolt 2008, p Zie zijn annotatie onder 2 bij AbRS 19 november 2003, LJN AN8368, AB 2004, Dat is een verschil met het in par te bespreken pro forma beroep: ook bij een pro forma beroep kunnen de gronden weliswaar buiten de beroepstermijn worden ingediend, maar een kaal beroepschrift moet te allen tijde wel binnen de beroepstermijn worden ingediend. 13

15 2.3 Van voorontwerp naar wetsvoorstel De wettelijke regeling voor een incidenteel hoger beroep bestond volgens het voorontwerp uit niet meer dan één artikel : 37 Artikel 8:97 1. Een partij in het geding in eerste aanleg kan bij verweerschrift incidenteel hoger beroep instellen. De voorschriften omtrent het hoger beroep zijn van toepassing, tenzij in deze titel anders is bepaald. 2. Ieder andere partij wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van het verweerschrift het incidenteel hoger beroep te beantwoorden. 3. De hogerberoepsrechter kan de in het tweede lid bedoelde termijn verlengen. In de toelichting bij het voorontwerp staat te lezen dat invoering van incidenteel hoger beroep wenselijk is om twee (in elkaars verlengde liggende) redenen. 38 De processuele positie van de verwerende partij in hoger beroep wordt zo versterkt, alsmede wordt met de invoering van die nieuwe rechtsfiguur een meer weloverwogen gebruik gestimuleerd van het rechtsmiddel hoger beroep. Het instellen van een weinig kansrijk hoger beroep onder het motto baat het niet, dan schaadt het niet is dan namelijk niet meer zonder risico, omdat de wederpartij immers alsnog in incidenteel hoger beroep met gronden kan komen aanzetten. In paragraaf 2.5 zal hierop verder worden ingegaan. In ieder geval is duidelijk dat de regeling volgens het voorontwerp summier van opzet was. In de literatuur zijn op de voorgestelde regeling volgens het voorontwerp wellicht daarom ook meerdere op- en aanmerkingen gemaakt. De Poorter bijvoorbeeld heeft zich afgevraagd of een partij die wil appelleren zich wel werkelijk zal laten afschrikken door het risico van een mogelijk incidenteel hoger beroep. 39 Ook het andere argument in de toelichting bij het voorontwerp, dat de processuele positie van de verwerende partij wordt versterkt door de mogelijkheid tot incidenteel hoger beroep, overtuigt De Poorter niet helemaal. Het risico dat de wederpartij laat hoger beroep instelt en de andere partij hierdoor geen hoger beroep meer kan instellen, kan volgens hem immers ook worden ingeperkt door zelf hoger beroep in te stellen en dat in te trekken als blijkt dat de wederpartij geen hoger beroep heeft ingesteld. Maar De Poorter geeft wel aan een voorkeur te hebben voor een vorm van incidenteel hoger beroep, te weten een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. 40 Dit houdt kort gezegd in dat degene die incidenteel appelleert aangeeft dat zijn beroepsgronden pas (inhoudelijk) behandeld hoeven te worden als het principale hoger beroep zou slagen. Die vorm van incidenteel hoger beroep ziet volgens De Poorter in een duidelijke behoefte aan versterking van de processuele positie van andere 37 Versie d.d. 25 april 2006; < 38 Voorontwerp, p De Poorter 2006, p De Poorter 2006, p

16 partijen dan de principaal appellant. Hierbij schetst De Poorter het voorbeeld van de weigering van een vergunning op twee gronden, waarbij de rechtbank oordeelt dat de ene grond terecht en de andere grond onterecht aan het weigeringsbesluit ten grondslag is gelegd. Omdat het bestreden besluit zo uiteindelijk overeind blijft, beschikt het bestuursorgaan dan niet over procesbelang om tegen de uitspraak in hoger beroep te gaan, zo stelt De Poorter. 41 Wanneer de wederpartij in hoger beroep gaat en met succes stelt dat de rechtbank heeft miskend dat de ene weigeringsgrond ook onterecht door het bestuursorgaan is gehanteerd, zal het bestuursorgaan de andere (door de rechtbank afgewezen) weigeringsgrond alsnog in hoger beroep aan de orde willen stellen. Een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zou in een dergelijke behoefte voorzien. Daalder heeft zich grotendeels positief uitgelaten over de mogelijkheid van incidenteel hoger beroep zoals in het voorontwerp opgenomen. 42 In tegenstelling tot De Poorter meent Daalder dat de mogelijkheid tot incidenteel hoger beroep voor de wederpartij wel degelijk een reden kan zijn om van hoger beroep af te zien. Ten aanzien van het concept-wetsartikel heeft Daalder de opmerking geplaatst dat het recht om incidenteel hoger beroep in te stellen is beperkt tot partijen in het geding in eerste aanleg. Een derde die geen partij in eerste aanleg was, bijvoorbeeld een vergunninghouder wiens vergunning wordt vernietigd, kan door die vernietiging een reden voor een hoger beroep krijgen. Indien die derde wil afwachten of de oorspronkelijke eiser in hoger beroep gaat, lijkt het volgens Daalder voor de hand te liggen om ook aan die derde-belanghebbende, die dus geen partij in eerste aanleg was, de mogelijkheid te bieden om incidenteel te appelleren. 43 Verder acht Daalder het niet onredelijk om het instellen van incidenteel hoger beroep te binden aan een termijn, aangezien het voorontwerp aansluit bij het verweerschrift voor een incidenteel hoger beroep maar een verweerschrift feitelijk nog tien dagen voor de zittingsdatum kan worden ingediend. 44 Daalder vraagt zich tevens af welke gevolgen moeten worden verbonden aan het intrekken of het nietontvankelijk verklaren van het principale hoger beroep. 45 Ook De Poorter merkt op dat die verhouding tussen het principaal en het incidenteel hoger beroep niet voldoende duidelijk uit het voorontwerp blijkt. 46 In de toelichting bij het voorontwerp wordt gesteld dat expliciet is bepaald dat de intrekking geen gevolgen heeft voor de behandeling van het incidenteel hoger beroep, echter zoals Daalder 41 Echter: procesbelang kan in dergelijke situaties m.i. - vanuit eigen ervaring, zie AbRS 16 februari 2011, zaaknr /1/H1 in samenhang met AbRS 13 juli 2011, zaaknr /1/H1 - soms toch aanwezig zijn, indien sprake is van een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel en dat oordeel van de rechtbank in een andere beroepsprocedure met de wederpartij (zeer) relevant is. 42 Daalder 2006, p Een processuele complicatie daarbij is volgens Daalder dat het incidentele hoger beroep bij verweerschrift moet worden ingesteld volgens het concept-wetsartikel, maar dat dergelijke belanghebbenden (nog) geen partij zijn en dus ook geen verweerschrift indienen (Daalder 2006, p. 261). Bots heeft tevens gesteld dat daarvoor zo nodig een aparte regeling moet worden getroffen (Bots 2008, p. 448). 44 Daalder 2006, p Naast rechtsonzekerheid voor de andere partij(en) bevordert dat volgens Bots tevens niet een doelmatige procesvoering (Bots 2008, p. 448). 45 Daalder 2006, p De Poorter 2006, p

17 terecht opmerkt bevat het ontwerp-wetsartikel geen dergelijke expliciete bepaling. Omtrent de gevolgen voor het incidenteel hoger beroep indien het principaal hoger beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard is de toelichting bij het voorontwerp duidelijk: niet-ontvankelijkheid van het principale hoger beroep leidt ertoe dat het principale hoger beroep eveneens niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daalder acht het niet onredelijk om het principale hoger beroep te laten sneuvelen in drie specifiek genoemde situaties in de toelichting op het voorontwerp, 47 maar acht het wel van belang dat in de wettelijke regeling een daartoe strekkende bepaling wordt opgenomen. Vergelijkbaar met De Poorter heeft Bolt een voorkeur uitgesproken voor een vorm van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. 48 In ieder geval zou volgens haar in het wetsvoorstel, dan wel in de toelichting daarop duidelijk gemaakt moeten worden dat voorwaardelijk incidenteel appel mogelijk is, aangezien het artikel volgens het voorontwerp niets daarover bepaalt. Volgens Bolt moet het mogelijk worden gemaakt voor de incidenteel appellant dat deze expliciet zegt dat hij geen behoefte heeft aan de beoordeling van zijn hoger beroepschrift, als het hoger beroep ten principale ongegrond wordt verklaard. Bots heeft gesteld dat het artikel volgens het voorontwerp zich niet verzet tegen een incidenteel hoger beroep dat voorwaardelijk wordt ingesteld. 49 Het voorstel van wet zoals ter advisering is voorgelegd aan de Raad van State, waarover de Raad van State heeft geadviseerd op 31 oktober 2008, bestond vervolgens uit twee artikelen ter zake van incidenteel hoger beroep: 50 Artikel 8: Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen binnen vier weken na verzending van het hogerberoepschrift aan partijen incidenteel hoger beroep instellen. De voorschriften omtrent het hoger beroep zijn van toepassing tenzij in deze titel anders is bepaald. 2. Iedere andere partij wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van het incidenteel hogerberoepschrift aan haar haar zienswijze met betrekking tot dat beroep naar voren te brengen. 3. De hogerberoepsrechter kan de in het tweede lid bedoelde termijn verlengen. Artikel 8: Intrekking van het hoger beroep na indiening van een incidenteel beroep heeft geen gevolgen voor de ontvankelijkheid van het incidenteel beroep, tenzij het incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep gegrond is. 2. Niet-ontvankelijkheidverklaring van het hoger beroep leidt tot niet-ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep. In het aan de Raad van State ter advisering voorgelegde wetsvoorstel is met de hiervoor genoemde in de literatuur gemaakte op- en aanmerkingen op het voorontwerp rekening gehouden. 51 Zo is in het 47 Daalder 2006, p Te weten: (1) het instellen van hoger beroep buiten de beroepstermijn, (2) het instellen van hoger beroep door een niet-belanghebbende of (3) het ontbreken van procesbelang bij het hoger beroep. 48 Bolt 2008, p Bots 2008, p Zie < advies met zaaknummer W /II (met inbegrip van de regeling). 16

18 voorgestelde artikel 8:104 bepaald dat het instellen van incidenteel hoger beroep niet alleen wordt toegekend aan partijen in het geding in eerste aanleg, maar ook aan andere belanghebbenden. 52 Met hetgeen bijvoorbeeld Daalder hierover heeft opgemerkt ter zake van het voorontwerp is dus rekening gehouden. Een belanghebbende, niet zijnde een partij van rechtswege die in beginsel kan instemmen met de uitspraak van de rechtbank en wil berusten daarin, kan zo tóch incidenteel hoger beroep instellen hoewel die belanghebbende geen partij in eerste aanleg was. 53 Verder is de bepaling dat het incidenteel hoger beroep bij verweerschrift moet worden ingesteld komen te vervallen, en is aan het rechtsmiddel een termijn gebonden. Daarnaast is met het artikel 8:105 een wettelijke regeling voorgesteld ter zake van de gevolgen van de intrekking respectievelijk de niet-ontvankelijkverklaring van het principale hoger beroep, alsmede is daarin het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geregeld. Indien het incidenteel hoger beroep voorwaardelijk wordt ingesteld, dan wordt het incidenteel hoger beroep uitsluitend behandeld indien het principaal hoger beroep (geheel of gedeeltelijk) gegrond wordt verklaard. In de regeling zoals ter advisering voorgelegd aan de Raad van State is in artikel 8:105 lid 2, conform de opvatting van Daalder, een bepaling opgenomen dat de nietontvankelijkheid van het principale hoger beroep leidt tot niet-ontvankelijkheid van het incidentele hoger beroep. De Raad van State heeft het belang van invoering van het incidenteel appel onderschreven, maar de voorgestelde vormgeving heeft vragen opgeroepen en diverse opmerkingen zijn gemaakt. 54 Conform het advies van de Raad van State is het aan haar voorgelegde voorstel op sommige punten aangepast door de regering. Hieronder is de volledige tekst opgenomen van de drie artikelen zoals die volgens het wetsvoorstel worden voorgesteld om in hoofdstuk 8 van de Awb (titel 8.5: hoger beroep) op te nemen. 55 Na indiening van het wetsvoorstel zijn overigens nog enkele wijzigingen op die drie artikelen aangebracht. De uiteindelijke tekst van de voorgestelde wettelijke regeling luidt als volgt: Artikel 8: Indien hoger beroep is ingesteld, kan degene die ook hoger beroep had kunnen instellen, incidenteel hoger beroep instellen. De voorschriften omtrent het hoger beroep zijn van toepassing, tenzij in deze titel anders is bepaald. 2. Het incidenteel hoger beroep wordt ingesteld binnen zes weken nadat de hogerberoepsrechter de gronden van het hoger beroep aan de desbetreffende partij heeft verzonden. 3. Binnen vier weken nadat de hogerberoepsrechter de gronden van het incidenteel hoger beroep aan partijen heeft verzonden, kunnen deze partijen schriftelijk hun zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep naar voren brengen. 51 Zie ook p. 70 van de toelichting op het wetsvoorstel zoals ter advisering voorgelegd aan de Raad van State: Bovendien is het voorontwerp van 25 april 2006 door diverse wetenschappers becommentarieerd. 52 Zie p. 131 van de toelichting op het wetsvoorstel zoals ter advisering voorgelegd aan de Raad van State. 53 Althans geen partij die in eerste aanleg beroep had ingesteld, maar wellicht wel een art. 8:26-partij was in eerste aanleg. 54 Zie Kamerstukken II 2009/10, , nr. 4, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 2, p

19 4. De hogerberoepsrechter kan de in het tweede en derde lid genoemde termijnen verlengen Voor het incidenteel hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd. Artikel 8: Niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep heeft geen gevolgen voor de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep, tenzij die niet-ontvankelijkheid het gevolg is van: a. overschrijding van de termijn voor het instellen van hoger beroep, b. overschrijding van de termijn voor betaling van het griffierecht, of c. de omstandigheid dat degene die het hoger beroep heeft ingesteld daartoe niet gerechtigd was Intrekking van het hoger beroep na aanvang van de termijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep heeft geen gevolgen voor de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep. Artikel 8: Incidenteel hoger beroep kan worden ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep gegrond is. 2. Een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vervalt als het hoger beroep niet-ontvankelijk of ongegrond is, dan wel wordt ingetrokken. In het laatste geval deelt de griffier de indiener mee dat zijn hoger beroep is vervallen. 58 Een belangrijke wijziging ten opzichte van de aan de Raad van State voorgelegde regeling is de bepaling dat intrekking van het principaal hoger beroep geen gevolgen meer heeft voor het incidentele hoger beroep zodra de termijn voor het incidentele hoger beroep is aangevangen. Daarnaast is thans expliciet bepaald dat niet-ontvankelijkheid van het principaal hoger beroep in beginsel niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het principaal hoger beroep. Een subtiele wijziging die is aangebracht zonder dat de Raad van State daarover opmerkingen heeft gemaakt, is wie incidenteel hoger beroep kunnen instellen. Volgens het voorontwerp was dit een partij in het geding in eerste aanleg, volgens de aan de Raad van State voorgestelde regeling een belanghebbende en het bestuursorgaan, en volgens het wetsvoorstel staat incidenteel hoger beroep open voor degene die ook hoger beroep had kunnen instellen (art. 8:110 lid 1). Zoals de MvT vermeldt zijn dat degenen die ook een gewoon hoger beroep zouden hebben kunnen instellen; belanghebbenden en het bestuursorgaan. 59 De MvT stelt dat in de praktijk het veelal zal gaan om een belanghebbende die ook partij was bij het geding in eerste aanleg. Een belanghebbende die geen beroep heeft ingesteld, kan slechts hoger beroep en bijgevolg ook incidenteel hoger beroep instellen als die belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden verweten geen beroep bij de rechtbank te hebben ingesteld. Dit vloeit voort uit (het huidige) artikel 6:13 Awb juncto (het voorgestelde) artikel 6:24 Awb. 60 De MvT noemt daarbij twee 56 Zie Kamerstukken II 2010/11, , nr. 8, p. 8 en p (Nota van Wijziging) voor de wijziging van het derde lid. 57 Zie voor de invoeging vanaf, tenzij ( ) Kamerstukken II 2010/11, , nr. 10, p. 2 en p. 15 (Tweede Nota van Wijziging). 58 Zie Kamerstukken II 2010/11, , nr. 8, p. 8 en p. 63 (Nota van Wijziging) voor de tweede volzin. 59 Terzijde: in de toelichting op de drie artikelen inz. incidenteel hoger beroep staan in de MvT ten minste zeven schrijf- of taalfouten (zie Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p ). 60 Art. 6:24 Awb luidt na inwerkingtreding van de Wab als volgt: Deze afdeling is met uitzondering van artikel 6:12 Awb van overeenkomstige toepassing indien hoger beroep, incidenteel hoger beroep of beroep in cassatie kan worden ingesteld. 18

20 voorbeelden die zouden moeten verduidelijken in welke situaties een andere partij dan het bestuursorgaan of de in eerste aanleg betrokken belanghebbende tóch incidenteel hoger beroep kan instellen: Het bekendste voorbeeld is de vergunninghouder, die niet kan worden verweten dat hij niet in beroep gaat tegen zijn eigen vergunning. Als de rechtbank op het beroep van een omwonende zijn vergunning vernietigt, moet de vergunninghouder daartegen wel hoger beroep kunnen instellen. Echter, in veel gevallen heeft deze vergunninghouder ook al als partij deelgenomen aan het geding in eerste aanleg (art. 8:26 Awb). In dit type situatie kan de vergunninghouder ook behoefte hebben aan incidenteel hoger beroep. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Aan iemand wordt een vergunning verleend waaraan twee voorschriften zijn verbonden. Deze vergunninghouder kan met de voorschriften goed leven en gaat daarom niet in bezwaar of beroep. Een omwonende gaat echter, na bezwaar, wel in beroep bij de rechtbank en voert twee beroepsgronden aan: de vergunning had helemaal niet mogen worden verleend en in ieder geval had het voorschrift omtrent het beperken van geluidhinder strenger moeten zijn. De rechtbank verwerpt de eerste beroepsgrond, maar honoreert de tweede. De vergunninghouder legt zich aanvankelijk bij deze uitspraak neer, omdat hij ook met het voorschrift zoals dit volgens de rechtbank zou moeten luiden, nog wel kan leven. Dan gaat echter de omwonende in hoger beroep. In dat geval kan de vergunninghouder alsnog incidenteel hoger beroep instellen tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het geluidhindervoorschrift. Hem kan immers niet worden verweten dat hij geen beroep bij de rechtbank heeft ingesteld. Ook dan gaat het echter, als gezegd, vaak om een incidenteel hoger beroep van een partij in eerste aanleg, omdat de vergunninghouder vaak met toepass[s]ing van artikel 8:26 als zodanig wordt aangemerkt. Daartegenover staat het voorbeeld van de omwonende die tegen de vergunning geen beroep bij de rechtbank heeft ingesteld. Deze kan ingevolge artikel 6:13 geen gewoon hoger beroep meer instellen, en derhalve ook geen incidenteel hoger beroep. 61 Alders stelt dat voornoemde voorbeelden uit de MvT hem niet overtuigen. 62 Volgens hem kan in het tweede voorbeeld de vergunninghouder niet in een betere situatie komen door ook zelf in hoger beroep te gaan. Alders stelt terecht dat geen zelfstandig hoger beroep van de vergunninghouder nodig is wat het in stand laten van de vergunning betreft; de vergunninghouder kan zich verweren tegen het daartegen gerichte principale hoger beroep. Alders ziet mijns inziens daarentegen over het hoofd dat incidenteel hoger beroep ook is bedoeld voor de partij die deels verloren heeft en evenwel wenst te berusten in de zaak, maar toch geconfronteerd wordt met een hoger beroep door de wederpartij. Om het vernietigde c.q. aangepaste voorschrift, wat zogezegd winst inhoudt voor de omwonende maar verlies voor de vergunninghouder, nog te kunnen bestrijden moet mijns inziens wel degelijk incidenteel hoger beroep door de vergunninghouder worden ingesteld. Wanneer de vergunninghouder dat nalaat en de hogere beroepsgrond van de omwonende niet slaagt, dan blijft het desbetreffende voorschrift conform de uitspraak in eerste aanleg immers in stand. Verder ziet Albers naar mijn mening over het hoofd dat met de voorgestelde wettelijke regeling ook wordt beoogd een tegenaanvalswapen te creëren, waarop in paragraaf 2.5 verder zal worden ingegaan. 61 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Alders 2011, p

21 Indien het (principale) hoger beroep niet-ontvankelijk is, heeft dat zoals hiervoor vermeld in beginsel geen gevolgen voor de ontvankelijkheid van het incidentele hoger beroep, zo bepaalt artikel 8:111. De regering komt daarmee dus duidelijk terug ten opzichte van haar eerdere opvatting daarover, immers artikel 8:105 lid 2 van de aan de Raad van State voorgelegde regeling bepaalde juist andersom. Een eenmaal ingesteld incidenteel appel is volgens de MvT namelijk een zelfstandig rechtsmiddel dat op zijn eigen merites moet worden beoordeeld. 63 Echter, nadien zijn drie uitzonderingen gemaakt op het algemene uitgangspunt dat het incidentele hoger beroep ook ontvankelijk blijft als het principale hoger beroep dat niet blijkt te zijn. Die drie uitzonderingen zijn toegevoegd aan artikel 8: Daarmee leidt de niet-ontvankelijkverklaring van het principale hoger beroep alleen in een van die drie situaties tevens tot een niet-ontvankelijkverklaring van het incidentele hoger beroep. 2.4 Huidige alternatieven voor een wettelijk incidenteel hoger beroep Pro forma hoger beroep Een belangrijk doel van incidenteel hoger beroep is om te voorkomen dat rechtsbescherming verloren gaat, doordat een partij in hoger beroep gaat tegen de uitspraak in eerste aanleg maar de andere (deels in het gelijk gestelde) partij, die wellicht wenste te berusten in de uitspraak, dat niet meer kan omdat de beroepstermijn inmiddels is verstreken. Dit probleem kan volgens de huidige mogelijkheden in de Awb worden voorkomen door pro forma hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak in eerste aanleg. Onder pro forma hoger beroep wordt verstaan dat tijdig een hoger beroepschrift wordt ingediend, maar zonder daarbij de beroepsgronden te vermelden. Het beroepschrift is dan in strijd met artikel 6:5 lid 1 onder d Awb, 65 echter een dergelijk ongemotiveerd beroepschrift mag niet zonder meer nietontvankelijk verklaard worden. Ingevolge artikel 6:6 Awb moet de appellant dan de gelegenheid krijgen om zijn beroepsgronden alsnog in te brengen. Het verzuim dat ingevolge artikel 6:5 lid 1 onder d Awb heeft plaatsgevonden, kan zo door de appellant worden hersteld binnen een door de bestuursrechter bepaalde termijn. Met het pro forma hoger beroepschrift kan de partij die eigenlijk wil berusten in de uitspraak van de rechtbank, maar die niet het risico wil lopen geen eigen beroepsgronden meer in te kunnen brengen indien zijn wederpartij hoger beroep aantekent tegen het einde van de beroepstermijn, die beroepstermijn zogezegd nog sauveren. Via de herstelbepaling van 63 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Zie noot 57. Een gebrek aan procesbelang bij de principaal appellant, zoals als een vierde uitzondering stond vermeld in de toelichting op het aan de Raad van State ter advisering voorgelegde wetsvoorstel (p. 132), is niet toegevoegd. 65 Het bezwaar- of beroepschrift ( ) bevat ten minste: ( ) d. de grond van het bezwaar of beroep. 20