Wat gaat dewet aanpassing bestuursprocesrecht ons brengen?

Transcriptie

1 Artikelen Tijdschrift voor Bouwrecht TBR 2013/38 Wat gaat dewet aanpassing bestuursprocesrecht ons brengen? Prof. dr. mr. J.C.A. de Poorter' 1. Inleiding Per 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. 2 Deze wet heeft een groot aantal, meer en minder ingrijpende gevolgen voor het bestuursprocesrecht. Deels betreft het een aantal technische wijzigingen. Zo is er bijvoorbeeld voor gekozen om uit een oogpunt van toegankelijkheid en overzichtelijkheid van de wetgeving het gehele bestuursprocesrecht zoveel mogelijk in één wet, de Algemene wet bestuursrecht, te regelen. Tot voor kort was een deel van het bestuursprocesrecht geregeld in andere wetten, zoals de Wet op de Raad van State (Wet RvS), de Beroepswet, de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (Wbbo) en de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Dit geldt met name voor de bepalingen over het hoger beroep. De Wet aanpassing bestuursprocesrecht voorziet erin dat de procesrechtelijke bepalingen uit de bovengenoemde wetten zoveel als mogelijk zijn overgebracht naar de Awb. Het zijn echter niet alleen technische wijzigingen die de Wet aanpassing bestuursprocesrecht met zich brengt. De wet voorziet in enkele, voor het bestuursprocesrecht heel wezenlijke veranderingen. Voor de beoefenaren van het omgevingsrecht zijn die veranderingen echter niet alle even schokkend, al was het maar omdat met enkele, thans in de Awb geïntroduceerde rechtsfiguren, reeds in het kader van de Crisis- en herstelwet (Chw) ervaring is opgedaan. Te denken valt hierbij aan de thans voor het gehele bestuursprocesrecht geïntroduceerde relativiteitseis (artikel 8:69a Awb) en de mogelijkheid tot het passeren van materiële gebreken (artikel 6:22 Awb). Andere wijzigingen zijn wel nieuw. Denk aan de bevoegdheid tot toepassing van de judiciële lus (artikel 8:113) en de mogelijkheid voor de hoogste bestuursrechters om een zaak te verwijzen naar een grote kamer (artikel 8:10a, vierde lid, Awb) en een conclusie te vragen van een 'advocaat-generaal' (artikel 8:12a Awb). Een andere fundamentele wijziging betreft de invoering van de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep (artikelen 8:110 tot en met 8:112 Awb). De inwerkingtreding van deze laatste bepalingen is echter tot een nader te bepalen datum uitgesteld. Dat heeft alles te maken met een veegwet die nog door beide Kamers der Staten-Generaal moet worden aangenomen en die een oplossing biedt voor een aantal onvolkomenheden in de regeling van het incidenteel hoger beroep in relatie tot het vreemdelingenrecht. 3 Behoudens de wijzigingen waarop ik in het hiernavolgende wat dieper zal ingaan, heeft de Wet aanpassing bestuursprocesrecht nog andere gevolgen. Die kan ik gegeven de mij toegestane ruimte niet alle afzonderlijk beschrijven. Ik volsta met een beknopt overzicht: a. Concentratie van het bestuursprocesrecht in de Awb (herformulering art. 8:1-8:9, nieuwe titel 8.5 inzake hoger beroep en vervanging van de negatieve lijst bij de Awb door drie nieuwe bijlagen: 1. Regeling rechtstreeks beroep; 2. Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak; 3. Regeling verlaagd griffierecht). b. Toestaan van de `antwoordkaartmethode' bij het horen in bezwaar en administratief beroep en in het klachtrecht (art. 7:3, 7:17 en 9:10). c. Verruiming van de mogelijkheden voor het enkelvoudig afdoen van het hoger beroep (art. 8:10a). d. Invoering van de mogelijkheid tot `kortsluiting' bij verzet tegen een uitspraak waarin de bestuursrechter zonder zitting uitspraak heeft gedaan (art. 8:55). e. Versoepeling eisen bij kortsluiting in voorlopigevoorzieningsprocedures (art. 8:86). f. Verplichting tot definitieve geschilbeslechting (artt. 8:41a en 8:72). g. Afschaffing evaluatieplicht Awb (schrapping art. 11:1). h. Automatische indexering van griffierechten, proceskostenvergoedingen en andere bedragen (art. 11:2). i. Definitieve uitsluiting van de mogelijkheid van beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. 1 Jurgen de Poorter is hoogleraar Bestuursrecht en Bestuursprocesrecht aan de Universiteit vantilburg en raadadviseur bij de Raad van State. Hij schreef deze bijdrage op persoonlijke titel. 2 Stb. 2012, nr Kamerstukken /13, , nr. 3. nr. 3 - maart 2013 El

2 ~~~ tujo...elrásreas - Tijdschrift voor Bouwrecht Artikelen Implementatie van Verordening (EG) 1/2003 inzake gedecentraliseerde toepassing Europees mededingingsrecht. k. Aanpassing van terminologie (vervanging van 'administratieve rechter' door 'bestuursrechter' en introductie van de term 'hogerberoepsrechter'. 1. Herverkaveling van diverse rechtsmachtbepalingen. In deze bijdrage zal ik, zoals de redactie mij heeft gevraagd: kort en slechts signalerend, ingaan op de belangrijkste wijzigingen die de Wet aanpassing bestuursprocesrecht met zich brengt voor de beoefenaren van het omgevingsrecht. 4 Dat alles overigens in de wetenschap dat ons in dit jaar nog meer wijzigingen staan te wachten. Op 29 januari 2013 nam de Eerste Kamer namelijk het wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten aan. Deze wet treedt op een nog nader bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip in werking. 2. Passeren van gebreken Het oude artikel 6:22 Awb bepaalde dat de bestuursrechter dan wel een bestuursorgaan dat op bezwaar of administratief beroep beslist, een besluit waarbij een vormvoorschrift is geschonden, desondanks in stand kan laten indien blijkt dat de belanghebbenden door deze schending niet zijn benadeeld. In het kader van het streven naar finale geschillenbeslechting is de vraag gesteld of de bevoegdheid om een gebrek te passeren uitsluitend zou moeten afhangen van de vraag of het geschonden voorschrift al dan niet een vormvoorschrift is. Het nieuwe artikel 6:22 Awb brengt tot uitdrukking dat niet de aard van het geschonden voorschrift voor de bevoegdheid tot het passeren van het gebrek bepalend is, maar uitsluitend de vraag of iemand door de schending van het voorschrift al dan niet is benadeeld. Dit betekent dat niet uitsluitend formele, maar ook materiële gebreken door de rechter kunnen worden gepasseerd. Die bevoegdheid had de bestuursrechter overigens al in Crisis- en herstelwetzaken op grond van artikel 1.5 Chw. 5 Tegelijkertijd moeten we echter constateren dat de gebreken die de Afdeling met artikel 1.5 Chw heeft gepasseerd vrijwel alle min of meer formeel van aard waren. Te denken valt hierbij aan een gebrekkige terinzagelegging 6, fouten in de publica- tie7 of een gebrekkige toelichting op de financiële uitvoerbaarheid van het plan. 8 Als voorwaarde voor het passeren van een gebrek geldt dat aannemelijk moet zijn dat belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Het oude artikel 6:22 Awb maakt het passeren van een gebrek slechts mogelijk indien blijkt dat belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. In de jurisprudentie van de Afdeling werd overigens de term `blijkt' reeds onder het oude artikel 6:22 Awb uitgelegd als `aannemelijk zijn'. 4 Een vraag die het nieuwe artikel 6:22 Awb in sterkere mate oproept dan het oude artikel 6:22 Awb, is hoe zich deze bevoegdheid verhoudt tot die van het in stand laten van de rechtsgevolgen (artikel 8:72, derde lid, onder a, Awb nieuw). 10 In de rechtspraak op grond van het aan het nieuwe artikel 6:22 Awb gelijkluidende artikel 1.5 Chw lijkt de Afdeling het standpunt in te nemen dat een gebrek niet wordt gepasseerd, indien in dat gebrek aanleiding wordt gevonden om een proceskostenveroordeling uit te spreken en het bestuursorgaan de opdracht te geven het griffierecht te vergoeden. In dat geval lijkt de Afdeling zich op het standpunt te stellen dat een vernietiging van het bestreden besluit past wegens het daaraan klevend gebrek met instandlating van de rechtsgevolgen. Dit verklaart waarom de Afdeling, althans waar het gaat om materiële gebreken, zeer terughoudend toepassing heeft gegeven aan artikel 1.5 Chw. De vraag rijst echter of de Afdeling en de andere bestuursrechters die lijn straks zullen volgen. Een andere benadering is denkbaar. Welbeschouwd is in het kader van de finale afdoening van een geschil de eerste vraag of het gebrek kan worden gepasseerd. Bij ontkennende beantwoording wordt eerst toegekomen aan de bevoegdheid om de rechtsgevolgen in stand te laten. Tegen die achtergrond zou kunnen worden verdedigd dat in beginsel wordt gepasseerd, als belanghebbenden daardoor niet worden benadeeld. Benadeling wordt dan in beginsel slechts aangenomen, indien niet op voorhand valt uit te sluiten dat een belanghebbende van het niet vernietigen financiële gevolgen zou kunnen ondervinden. In dat geval heeft deze belanghebbende belang bij een vernietiging met het oog op een mogelijke schadeprocedure. Deze benadering zou betekenen dat de wens om een proceskostenveroordeling en/of te bepalen dat het griffierecht door het bestuursorgaan wordt vergoed, niet langer een zelfstandige reden 1 4 Een mooi overzicht biedt ook N. Verheij, Het wetsvoorstel aanpassing bestuursprocesrecht. NTB 2011/26. 5 Zie bijvoorbeeld: G.A. van der Veen, Halverwege de Crisis- en herstelwet: de Afdelingsjurisprudentie tot nu toe, JBPlus 2012, p Zie onder veel meer: ABRvS 13 juli 2011, No /1/M3. 7 Bijvoorbeeld: ABRvS 28 maart 2012, No /1/Al. 8 Onder meer: ABRvS 30 november 2011, No /1/R3. 9 Zie onder meer: ABRvS 19 maart 2008, No /1. 10 Zie hierover S. Polleunis en D.W.M. Wenders, 'Artikel 6:22 Awb en artikel 8:72 vergeleken: één pot nat of twee bevoeggheden met zelfstandig bestaansrecht?', in JBplus 2011, p nr. 3 - maart 2013

3 Artikelen Tijdschrift voor Bouwrecht kan zijn te kiezen voor vernietiging met instandlating van de rechtsgevolgen. Immers, de artikelen 8:74 en 8:75 Awb staan er niet aan in de weg om ook bij het passeren van het aan het besluit klevende gebrek toch een proceskostenveroordeling uit te spreken en te bepalen dat het bestuursorgaan het griffierecht vergoedt. 3. Relativiteitsvereiste Met artikel 8:69a Awb wordt het relativiteitsvereiste ingevoerd voor de gehele linie van het bestuursprocesrecht. Het vereiste houdt in dat de bestuursrechter een besluit niet vernietigt op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Het nieuwe artikel 8:69a Awb is identiek aan artikel 1.9 van de Crisis- en herstelwet en in zoverre is er met het relativiteitsvereiste op het terrein van het omgevingsrecht reeds enige ervaring mee opgedaan." Het relativiteitsvereiste ziet op de inhoudelijke beoordeling door de rechter. Voor de ontvankelijkheid volstaat - althans wat betreft de hoedanigheid van de appellant - dat hij als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb kwalificeert. Met invoering van de relativiteitseis komt er echter een einde aan de mogelijkheid dat de rechter soms een besluit moet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die niet strekt tot bescherming van een belang waarin de eisende partij feitelijk dreigt te worden geschaad. Door het woord 'kennelijk' is anderzijds duidelijk dat het evident moet zijn dat de betreffende norm niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich erop beroept. Een eerste richtinggevende uitspraak over het relativiteitsvereiste betrof ABRvS 19 januari 2011, AB 2011, 47. Appellanten kwamen op tegen de met het vastgestelde bestemmingsplan mogelijk gemaakte nieuwbouw en beriepen zich op - normen voor de afstand tussen een bestaand bedrijf en de geplande nieuwe woningen. De Afdeling maakte in deze eerste uitspraak duidelijk dat een appellant zich niet kan beroepen op een rechtsregel - in dit geval een afstandsnorm - die juist ten doel heeft het belang te beschermen van personen met een aan appellant tegengesteld belang. Iets anders ligt het wanneer het bedrijf zelf - anders gezegd: de potentiële veroorzaker van de hinder - een beroep doet op dergelijke afstandsnormen. Ten aanzien van een dergelijk geval overweegt de Afdeling: `Met de zonering zoals opgenomen in het Besluit glastuinbouw wordt beoogd zowel de belangen van de omwonenden bij een goed woon- en leefklimaat als de belangen van bedrijven bij een ongehinderde bedrijfsuitoefening te waarborgen. Nu [appellant] naarmate er meer mensen in de nabijheid van zijn bedrijf komen wonen mogelijk geconfronteerd zal worden met meer klachten over milieuhinder, staat artikel 1.9 van de Chw er niet aan in de weg dat hij aanvoert dat in het plangebied geen goed woon- en leefklimaat is gewaarborgd.'" In het kader van de relativiteitstoets kan het onder omstandigheden voldoende zijn als het belang waarvoor in de procedure wordt opgekomen zo verweven is met de algemene belangen die de ingeroepen wettelijke regel beoogt te beschermen, dat niet kan worden geoordeeld dat de betrokken regel kennelijk niet strekt tot bescherming van hun belangen. Zo werd bijvoorbeeld aangenomen dat het belang van een omwonende bij bescherming van zijn leefomgeving zodanig was verweven met het algemene belang dat de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) beoogt te beschermen, dat niet kan worden geoordeeld dat de regels uit de Nbw 1998 kennelijk niet beogen zijn belang te beschermen. 13 Om verwevenheid te kunnen aannemen lijkt van belang te zijn of het belang naar zijn aard verweven kan zijn en voorts of er voldoende causaal verband bestaat tussen het belang en de gestelde normschending. Zo oordeelde de Afdeling dat het belang van een commerciële verhuurder naar zijn aard niet verweven is met het belang dat de normen uit de Monumentenwet beogen te beschermen.' 4 Maar ook als het belang waarvoor wordt opgekomen naar zijn aard verweven kan zijn met de normen waarop een beroep wordt gedaan, dient wel aannemelijk te zijn dat schending van die normen ook daadwerkelijk tot schending van de ingeroepen belangen leidt. De grote afstand tot het gebied waar zich de beweerdelijke strijd met de ingeroepen rechtsnormen voor zal doen kan aan het aannemen van dit causaal verband in de weg staan." Inmiddels zijn, mede op basis van de hier aangehaalde uitspraken, de contouren van het relativiteitsvereiste in de rechtspraak van de Afdeling 11 Zie voor een helder overzicht: B.J. Schueler, Een relativiteitsleer in wording, NTB 2011/38. Zie ook de kronieken Bestuursprocesrecht van mijn hand in NTB 2011/24; NTB 2012/4 en NTB 2012/26. Zie voorts: van der Veen, Halverwege de Crisis- en herstelwet: de Afdelingsjurisprudentie tot nu toe, JBPlus 2012, p Over de effecten van de relativiteitseis in artikel 1.9 Chw zie: A.T Marseille, K.J. de Graaf en F.J. Jansen, Het bestuursprocesrecht van de Crisis- en herstelwet: sneller en relatiever?, NJB 2012, ABRvS 16 maart 2011, No /1/T1/R3. Vgl. ook: ABRvS 1 juni 2011, No /1/R2. 13 ABRvS 13 juli 2011, No /1/M3. 14 ABRvS 18 juli 2012, No /1/A2. 15 Zie bijvoorbeeld: ABRvS 4 januari 2012, No /1R4 en /1/R4 en ABRvS 27 juni 2012, No /1/R2. nr. 3 - maart 2013

4 Tijdschrift voor Bouwrecht Artikelen zichtbaar geworden.' 6 Meer in het algemeen blijkt hieruit dat voor bepaalde procespartijen, in het bijzonder valt hierbij te denken aan concurrenten, zoals vastgoedondernemingen, de toepassing van het relativiteitsvereiste hun inbreng in de procedure in belangrijke mate relativeert. 4. Judiciële lus Ingevolge artikel 8:113 Awb heeft de hoger beroepsrechter de bevoegdheid om te bepalen dat tegen het besluit van het bestuursorgaan dat dient ter vervanging van het alsnog vernietigde bestreden besluit, slechts beroep kan worden ingesteld bij de hogerberoepsrechter zelf." Dit is een bevoegdheid, geen verplichting. De hogerberoepsrechter zal derhalve per geval moeten afwegen of een hernieuwde behandeling in twee instanties uit een oogpunt van rechtsbescherming nog toegevoegde waarde heeft, of dat de wenselijkheid van een definitieve beslechting van het geschil binnen een redelijke tennijn zwaarder moet wegen. Deze bepaling heeft tot doel om een snellere definitieve beslechting van het geschil mogelijk te maken. Een hernieuwde behandeling in twee instanties is uit een oogpunt van kwaliteit niet altijd nodig en soms uit een oogpunt van definitieve beslechting van het geschil binnen een redelijke termijn (vgl. art. 6 EVRM) zelfs onwenselijk, aldus de toelichting. Hieraan valt in het bijzonder te denken, indien de andere instrumenten tot finale geschillenbeslechting niet mogelijk blijken of - denk aan de bestuurlijke lus - niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. In beginsel, zo ben ik met Van Male eens, zou in die gevallen het hanteren van de bevoegdheid van artikel 8:113 Awb het uitgangspunt kunnen zijn." Dat ligt alleen anders, indien valt te voorzien dat het nieuwe besluit een geheel andere inhoud zal hebben. In dat geval is het verlies van instantie een argument om terughoudend te zijn met toepassing van de judiciële lus. 5. Samenvoeging van art-. 6:18, 6:19 en 8:13a Awb in het nieuwe artikel 6:19 Awb Het wetsvoorstel brengt wijzigingen in de regeling over het meenemen van nieuwe of gewijzigde besluiten in een lopende bezwaar- of beroepsprocedure.' 9 Volgens de toelichting is ervoor gekozen om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de ontwikkelingen in de jurisprudentie en hebben de voorgestelde wijzigingen daarom een codificerend karakter. 2 Mede op basis van bevindingen uit Awb-evaluaties wordt een verduidelijking en vereenvoudiging van de wettekst voorgesteld in de vorm van een nieuw art. 6:19 Awb, dat de huidige artikelen 6:18, 6:19 en 8:13a Awb vervangt 2 ' Artikel 6:19, eerste lid, Awb (nieuw) spreekt naast wijziging of intrekking ook van vervanging van het bestreden besluit. Daarmee wordt, in navolging van de rechtspraak, ook een hangende hoger beroep genomen nieuw besluit na vernietiging van het bestreden besluit door de rechtbank, onder de coërdinatieregelen van artikel 6:19 Awb gebracht. Artikel 6:19, eerste en vierde lid, Awb vervangen in die zin ook het oude artikel 8:13a Awb. Laatstgenoemde bepaling regelde dat de rechtbank een beroep tegen een herstelbesluit dat is genomen na toepassing in hoger beroep van de bestuurlijke lus, moet verwijzen naar de hogerberoepsrechter. Die verplichting voor de rechtbank volgt thans dus uit de algemene verwijzingsplicht van artikel 6:19, vierde lid, Awb. Verder voorziet het wetsvoorstel er via een aanvulling van art. 8:81 Awb in dat art. 6:19 van toepassing wordt in de voorlopigevoorzieningsprocedure. Dit omdat ook in die procedure aan de beschermende werking van deze bepaling behoefte blijkt te bestaan. In de toelichting worden, kennelijk als handreiking voor de rechtspraktijk, ook nog enkele vragen van een antwoord voorzien die bij de toepassing van de voormalige regeling van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb, niet goed door middel van wetswijziging oplosbaar zijn. Dit betreft de vraag wanneer sprake is van een art. 6:18-besluit, de vraag of besluiten van een ander bestuursorgaan besluiten in de zin van art. 6:19 kunnen zijn en de vraag hoe art. 6:19 precies moet worden toegepast in de bezwaarfase Conclusies door een advocaat-generaal en verwijzing naar een grote kamer Met de inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht beschikken de ABRvS, de CRvB en het CBb over de mogelijkheid om in bepaalde zaken een conclusie te vragen aan een 'advocaatgeneraal' en over de mogelijkheid om een zaak te verwijzen naar een zogeheten grote kamer van vijf leden. Deze nieuwe instrumenten worden de 1 16 Zie in het bijzonder: B.J. Schueler, Een relativiteitsleer in wording, NTB 2011/ Zie hierover: R.M. van Male, Meenemen en lussen; is een extra opknapbeurt nodig?, NTB 2011/ R.M. van Male, Meenemen en lussen; is een extra opknapbeurt nodig?, NTB 2011/ Zie hierover onder meer: R.M. van Male, Meenemen en lussen; is een extra opknapbeurt nodig?, NTB 2011/ Kamerstukken 2009/10, , nr. 3, p Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht (Commissie Boukema), Den Haag 2002, p Kamerstukken /12009/10, 32450, nr. 3, p Erd nr. 3 - maart 2013

5 Artikelen.. _ Tijdschrift voe, Bouwrecht hoogste bestuursrechters geboden in het kader van de bevordering van de rechtsontwikkeling en het bevorderen van de rechtseenheid. Artikel 8:12a Awb maakt het mogelijk dat de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de president van de Centrale Raad van Beroep en de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven in zaken die in hun college in behandeling zijn bij een meervoudige of grote kamer, een lid van het desbetreffende college verzoeken een conclusie te nemen. Een conclusie is een onafhankelijk, openbaar en met redenen omkleed advies aan de rechter over een in de zaak te nemen beslissing. In cassatieprocedures bij de Hoge Raad bestaat die mogelijk al. Daar is het de procureur-generaal of een advocaat-generaal die een conclusie nemen. Een conclusie biedt meer mogelijkheid dan de rechterlijke uitspraak zelf om het te beslechten geschil te plaatsen in het bredere verband van de rechtsontwikkeling. Ook kan een conclusie aandacht besteden aan verschillende mogelijke antwoorden op de voorliggende rechtsvraag, en de daarbij behorende argumenten. Daardoor is de rechter zo breed mogelijk geïnformeerd als hij zijn oordeel moet vellen, en wordt het proces van wikken en (tegen elkaar af-)wegen voor partijen en derden inzichtelijker. Aldus draagt de conclusie bij aan de kwaliteit en de inzichtelijkheid van de rechtsontwikkeling door de rechter. De mogelijkheid om een conclusie te vragen is beperkt tot zaken die in behandeling zijn bij een meervoudige of grote kamer. Voor het vragen van een conclusie zal bovendien slechts aanleiding bestaan als in een zaak een belangrijke rechtsvraag rijst die van belang is voor de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Het zal dan in de eerste plaats gaan om zaken waarin de rechtsvraag 'collegeoverstijgend' is en die rechtsvraag in de rechtspraak niet eerder of niet eenduidig is beantwoord. Te denken valt aan vragen op het terrein van het algemene bestuurs(proces)recht, het Europese of internationale recht of kwesties op het grensvlak van het bestuursrecht en het civiele recht of het strafrecht. Het is echter niet uitgesloten dat ook een conclusie wordt gevraagd in zaken waarin rechtsvragen rijzen op een materieel rechtsgebied, zoals het ruimtelijk ordenings- of natuurbeschermingsrecht. Artikel 8:12a Awb bepaalt dat de conclusie wordt genomen door een lid van één van de drie bestuursrechtelijke colleges. Zo wil de regering waarborgen dat de conclusie wordt genomen door een persoon die voldoet aan de benoemingsvereisten voor een hoog rechterlijk ambt en over de vereiste deskun- digheid op het gebied van de bestuursrechtspraak beschikt. Omdat het wenselijk is dat de 'advocaatgeneraar in zekere zin een onafhankelijke positie kan innemen, zal hij - hoewel hij formeel deel uitmaakt van (een van) de drie rechterlijke colleges - niet als rechter worden ingezet bij deze colleges. Met ingang van 1 februari 2013 is prof. mr. R.J.G.M. Widdershoven, hoogleraar Europees bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht, belast met het nemen van conclusies. Er wordt naar gestreefd om daarnaast nog een tweede advocaat-generaal te benoemen, die afkomstig is uit het parket bij de Hoge Raad. Op deze wijze wordt een - ook met het oog op de rechtseenheid wenselijke - samenwerking aangegaan met het parket bij de Hoge Raad, dat bovendien reeds over ruime ervaring in het nemen van conclusies beschikt. De zaken waarin een conclusie wordt genomen zullen veelal ook de zaken zijn die worden behandeld door een grote kamer van vijf leden. In artikel 8:10a, vierde lid, Awb staat dat de meervoudige kamer een zaak naar een grote kamer kan verwijzen 'indien haar dit met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling geraden voorkomt'. Volgens de memorie van toelichting kan behandeling door een grote kamer wenselijk zijn bij rechtsvragen die op meer rechtsterreinen spelen, om de rechtseenheid tussen de verschillende hoogste bestuursrechters te bewaken of om aan de buitenwereld duidelijk te maken dat het college de zaak als belangrijk en de uitspraak ook voor andere zaken als richtinggevend beschouwt. 23 Een samenstelling van een grote kamer van vijf leden heeft het voordeel boven een meervoudige kamer van drie leden, dat elk van de hoogste rechterlijke colleges met een rechter(- plaatsvervanger) in die kamer vertegenwoordigd kunnen zijn. 7. Incidenteel hoger beroep De Wet aanpassing bestuursprocesrecht voorziet in de artikelen 8:110 tot en met 8:112 Awb in een regeling voor het incidenteel hoger beroep. 24 Zoals hiervoor reeds opgemerkt is de inwerkingtreding tot nader order uitgesteld. Vermoedelijk treedt zij in werking per 1 juli Al bij de tweede evaluatie van de Awb werd geconstateerd dat het wenselijk zou zijn om de processuele positie van de verwerende partij in hoger beroep te versterken door deze partij de bevoegdheid te geven om naar aanleiding van het hoger beroep van de wederpártij bij verweerschrift alsnog zelf in hoger beroep te komen. 25 Met dit zgn. incidenteel hoger beroep krijgt de verwerende partij een 23 Kamerstukken /10, , nr. 3, p Zie bijvoorbeeld: K.E Bolt, Incidenteel hoger beroep in het bestuursrecht, NTB 2008/ Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht (Commissie Boukema), Den 1-laag 2002, p. 39. nr. 3 - maart t

6 Tijdschrift voor Bouwrecht Artikelen `tegenaanvalswapen' in handen. Vooralsnog is er van afgezien om voor het incidenteel hoger beroep griffierecht te heffen. Ingevolge artikel 8:110, tweede lid, Awb wordt het incidenteel hoger beroep ingesteld binnen zes weken nadat de hoger beroepsrechter de gronden van het hoger beroep aan de desbetreffende partij heeft verzonden. Het moment van verzending van de gronden door die rechter is derhalve constitutief voor de aanvang van de incidenteel hoger beroepstermijn. Het eventueel na de (verlengde) hoger beroepstermijn inkomen van (aanvullende) gronden, zal overigens niet opnieuw een termijn voor het indienen van incidenteel hoger beroep doen ontstaan. Het incidenteel hoger beroep kan vervolgens, zo zegt artikel 8:110, eerste lid, worden ingesteld door degene die ook hoger beroep had kunnen instellen. Wanneer een belanghebbende bijvoorbeeld in een principaal hoger beroep niet kan worden ontvangen op grond van artikel 6:13 Awb, kan hij evenmin incidenteel hoger beroep instellen. Het kan daarentegen wel zo zijn dat degene die niet verschoonbaar te laat principaal hoger beroep instelt, als incidenteel appellant wordt ontvangen. De vraag is of dat zonder meer het geval kan zijn. Moet bijvoorbeeld iemand met een evident parallel belang aan dat van de principaal appellant, de mogelijkheid hebben om een incidenteel appel in te stellen? Denk aan de situatie dat twee omwonenden in beroep zijn gekomen tegen een aan hun buurman verleende omgevingsvergunning. De ene omwonende komt van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep, de andere niet. Wat nu als laatstgenoemde omwonende binnen de termijn voor het incidenteel hoger beroep toch met een geschrift komt waarin gronden worden geformuleerd tegen de rechtbankuitspraak? Hoe verhoudt zich het aanmerken van dit geschrift als een ontvankelijk incidenteel hoger beroep tot de omstandigheid dat de wetgever het incidenteel hoger beroep presenteert als een `tegenaanvalswapen'?26 Ik zou menen dat een dergelijke omwonende met een evident parallel belang aan dat van de indiener van het principaal hoger beroep, niet de mogelijk zou moeten worden geboden om (kosteloos) incidenteel hoger beroep in te stellen. Ik vind steun voor deze opvatting niet alleen in de gedachte dat het incidenteel appel een `tegenaanvalswapen' behoort te zijn, maar ook in 8:110, tweede lid, Awb. Dat zegt dat het incidenteel hoger beroep wordt ingesteld binnen zes weken nadat de hogerberoepsrechter de gronden van het hoger beroep aan de desbetreffende partij heeft verzonden. Dit veronderstelt dat uitsluitend partijen (d.w.z. appellant en verweerder als partij van rechtswege, alsmede belanghebbenden die op grond van artikel 8:26 Awb als partij tot het geding zijn toegelaten) in de gelegenheid moeten worden gesteld om incidenteel hoger beroep in te stellen. In de rechtspraak is echter uitgemaakt dat een belanghebbende met een parallel belang aan dat van de appellant, niet ingevolge artikel 8:26 Awb als partij tot het geding wordt toegelaten. Uit artikel 8:110, tweede lid, Awb volgt vervolgens dat degene die niet als partij tot het geding wordt toegelaten, evenmin de gelegenheid krijgt om incidenteel appel in te stellen. Uiteindelijk zal de rechtspraak op termijn op dit punt - dat wil zeggen: ten aanzien van de vraag wat de aard is van het incidenteel hoger beroep in relatie tot het principaal appel - duidelijkheid moeten brengen. Ten aanzien van de aard en het karakter van het incidenteel hoger beroep in relatie tot het principaal appel geeft artikel 8:111 Awb overigens wel reeds enige richting. Is eenmaal een incidenteel hoger beroep ingesteld, dan heeft de niet-ontvankelijkheid van het principaal hoger beroep geen gevolgen voor de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep (artikel 8:111, eerste lid, Awb). De intrekking van het principaal hoger beroep na aanvang van de termijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep heeft evenmin gevolgen voor de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep (artikel 8:111, tweede lid, Awb). 8. Overgangsrecht De Wet aanpassing bestuursprocesrecht is - behoudens de regeling voor het incidenteel hoger beroep - per 1 januari 2013 in werking getreden. Op bezwaar en beroep tegen een voor dat tijdstip bekend gemaakt besluit, blijft het recht van toepassing zoals dat gold voor inwerkingtreding van deze wet. Datzelfde geldt voor een hoger beroep tegen een voor 1 januari 2013 bekend gemaakte uitspraak. Is de uitspraak echter bekend gemaakt na 1 januari 2013 dan is in beginsel meteen het nieuwe regime van toepassing op een tegen die uitspraak ingesteld hoger beroep. Dat is alleen anders voor wat betreft de toepassing van het relativiteitsvereiste. Daarvoor geldt dat als artikel 8:69a Awb niet van toepassing is op het beroep, het artikel evenmin van toepassing is op het hoger beroep. Een andere opvatting zou tot het ongelukkige gevolg leiden dat de hoger beroepsrechter een door de rechtbank uitgesproken vernietiging zou moeten vernietigen als blijkt dat het door de rechtbank op zichzelf terecht geconstateerde gebrek is gelegen in schending van een rechtsregel die kennelijk niet beoogt het belang van appellant te beschermen. Dat;terwij1 de rechtbank - gemeten naar het moment waarop zij uitspraak deed - geen verwijt valt te maken. 26 Kamerstukken , , nr. 3, p :1 nr. 3 - maart 2013