staats- en bestuursrecht

Transcriptie

1 6566 KwartaalSignaal december 2010 staats- en bestuursrecht staats- en bestuursrecht Bestuurs(proces)recht AAK A.T. Marseille Wetgeving De belangrijkste gebeurtenis op het terrein van wetgeving in de afgelopen periode was het verschijnen van het wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht (kortweg: Wab) (Kamerstukken II, ). Het wetsvoorstel bevat een groot aantal wijzigingen van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en aanverwante wetten, ter realisatie van een aantal sterk uiteenlopende doelstellingen. De waarschijnlijk minst controversiële wijziging betreft de in de Awb gebruikte termen. Waar op dit moment de Awb de bestuursrechter consequent aanduidt als administratieve rechter, wordt voorgesteld die term te vervangen door bestuursrechter. En ook de term rechtbank wordt vervangen door bestuursrechter. Behalve deze terminologische wijzigingen bevat de Wab vele deels verstrekkende wijzigingen van het bestuursprocesrecht. De wijzigingen hebben onder meer als doel (a) de omvang van de bij de bestuursrechter gevoerde discussie te beperken, (b) de efficiëntie van procedure te vergroten, (c) de kwaliteit van uitspraken van de hoogste bestuursrechters te verhogen en (d) de voor het bestuursproces relevante regels zo veel mogelijk in de Awb te concentreren. (a) Beperking van de discussie bij de bestuursrechter De meest verstrekkende wijziging betreft de invoering van een relativiteitseis (art. 8:69a Awb). Op dit moment geldt in het bestuursrecht dat degene die belanghebbende is bij een besluit, omdat hij door de effecten van dat besluit direct in zijn belang wordt geraakt, in de procedure bij de bestuursrechter niet beperkt is in de beroepsgronden die hij tegen dat besluit kan aanvoeren. Ook gronden die geen relatie hebben met het belang waarin hij door het besluit wordt geraakt, mag hij naar voren brengen. De concurrent die opkomt tegen de bouwvergunning voor een om de hoek te bouwen supermarkt mag aanvoeren dat het bouwplan in strijd is met redelijk eisen van welstand, ook al heeft hij geen zicht op het bouwwerk. Artikel 8:69a zorgt voor een beperking. Het bepaalt dat de bestuursrechter een besluit niet vernietigt op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Dat betekent dat de rechter bij de toetsing van de rechtmatigheid van een besluit beroepsgronden buiten beschouwing moet laten die geen verband houden met het belang waarin de appellant die ze heeft aangevoerd door dat besluit is getroffen. De vraag of het bestuursprocesrecht moet worden verrijkt met een relativiteitseis houdt bestuursrechtelijk Nederland al jaren verdeeld. Er zijn genoeg welbespraakte en genuanceerde voor- als tegenstanders te vinden (recent voor: B.J. Schueler, Tussen te veel en te weinig. Subjectivering en finaliteit in de bestuursrechtspraak en B.J. van Ettekoven, Bestuursrecht voor Jan en alleman. Op weg naar een stelsel van subjectieve rechtsbescherming, in: B.J. Schueler, B.J. van Ettekoven & J. Hoekstra, Rechtsbescherming in het omgevingsrecht (Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht, nr. 37), Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2009, p respectievelijk p ; recent tegen: J.C.A. de Poorter, Doel en functie van de toegang tot de bestuursrechter: bespiegelingen over ontwikkelingen in het bestuursprocesrecht, G.T.J.M. Jurgens, De bestuursrechtelijke relativiteitseis, beide in: J.C.A. de Poorter, G.T.J.M. Jurgens & H.J.M. Besselink, De toegang tot de rechter beperkt (VAR-reeks 144), Den Haag: BJu 2010, respectievelijk p en p ). Op de jaarvergadering van de VAR, vereniging van bestuursrecht, waar de preadviezen van De Poorter en Jurgens werden besproken, bleek een duidelijke meerderheid van de aanwezigen sceptisch over invoering van een relativiteitseis. De reden is wellicht dat, waar er zowel voldoende valide principiële argumenten voor als tegen zijn, de neiging ontstaat om als toeschouwer van het debat je voorkeur te laten bepalen door de vraag naar het effect van invoering in de praktijk. Het onderzoek dat daarnaar in het verleden is gedaan (J.C.A. de Poorter e.a., Herijking van het belanghebbendebegrip, Den Haag: BJu 2004, zie daarover voorts de memorie van toelichting op de Wab, p ) rechtvaardigt het vermoeden dat slechts in een kleine minderheid van de zaken die bij de bestuursrechter spelen, beroepsgronden naar voren worden gebracht die geen verband houden met een belang van degene die ze aanvoert. Echter, reden om toch iets genuanceerder te denken over de vraag of invoering van de relativiteitseis louter als symbolisch statement moet worden gezien, is gelegen in de invoering van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) per 1 oktober De Wabo zorgt ervoor dat verschillende voor ruimtelijkeordeningsprojecten benodigde vergunningen worden samengevoegd tot één vergunning. In plaats van afzonderlijke bouw-, milieu-, aanleg-, sloop- en kapvergunning kan worden volstaan met één omgevingsvergunning, waarin al die aspecten worden geregeld. In zijn bespreking van de Wabo in de Kroniek van het omgevingsrecht. Vechten tegen complexiteit, NJB 2010, 1798, afl. 34, p , wijst B.J. Schueler er op dat een van de (waarschijnlijk onbedoelde) gevolgen van het samenvoegen van de afzonderlijke vergunningen in één vergunning is dat het aantal belanghebbende bij die ene vergunning toeneemt. Iemand die dicht genoeg in de buurt van een fabriek woont om stankhinder te kunnen ondervinden, maar te ver weg om in zijn belangen te worden getroffen door de bouw-, aanleg-, sloop- en kapeffecten van de omgevingsvergunning, is (zo wordt althans aangenomen, zie daarover Schueler 2010, p ) belanghebbende bij de hele vergunning, ook al wordt hij door de

2 staats- en bestuursrecht KwartaalSignaal december meeste aspecten van de vergunning op geen enkele wijze in zijn belang geraakt. Omdat hij belanghebbende is, mag hij tegen elk aspect van het besluit ageren. Invoering van een relativiteitseis is dan een middel om een rem te zetten op onoverzienbaar uitdijende beroepsprocedures over veelomvattende besluiten. (b) Het vergroten van de efficiëntie van de procedure bij de bestuursrechter Veel van de in de Wab voorgestelde wijzigingen betreffen de efficiëntie van de procedure bij de bestuursrechter. In de eerste plaats betreft het de wijziging van artikel 6:22 Awb. Die bepaling geeft de rechter de bevoegdheid een beroep ongegrond te verklaren, ook al is het bestreden besluit onrechtmatig. Voorwaarde voor toepassing van artikel 6:22 is op dit moment dat de onrechtmatigheid gelegen is in de schending van een vormvoorschrift en dat zeker is dat geen van de belanghebbenden bij het bestreden besluit door de schending is benadeeld. Vooral die laatste eis is dermate streng, dat die nogal eens in de weg staat aan correcte toepassing van artikel 6:22 (zie: M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 421). In de Wab wordt voorgesteld het toepassingsbereik van artikel 6:22 op twee punten te verruimen. Allereerst wordt het door de vingers zien van gebreken niet meer beperkt tot vormvoorschriften, maar kan de rechter alle soorten gebreken passeren. In de tweede plaats hoeft niet meer zeker te zijn dat geen enkele belanghebbende daardoor wordt benadeeld. Voldoende is dat aannemelijk is dat er geen belanghebbenden worden benadeeld. Een toevoeging aan de Awb die de efficiëntie van de bezwaarprocedure kan vergroten, betreft artikel 7:3 Awb. In artikel 7:3 aanhef en sub c is bepaald dat in bezwaar van horen kan worden afgezien als partijen hebben verklaard daaraan geen behoefte te hebben. Daarvoor is zo blijkt uit jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters expliciete toestemming vereist. Artikel 7:3 aanhef en sub d moet het voor het bestuur gemakkelijker maken te beslissen dat van horen wordt afgezien. Het bestuur kan partijen berichten dat het de hoorzitting achterwege zal laten, tenzij partijen laten weten een hoorzitting op prijs te stellen. In plaats van expliciete toestemming gaat als regel gelden: wie zwijgt stemt toe. Een enigszins met artikel 7:3 vergelijkbare regel is neergelegd in artikel 8:57 Awb. Daarin is bepaald dat de rechter van een zitting mag afzien als partijen hebben ingestemd met een verzoek daartoe. Ik vermoed dat veel rechters hadden gehoopt dat artikel 8:57 op een vergelijkbare manier zou zijn gewijzigd als artikel 7:3. Het komt namelijk nogal eens voor dat partijen in de procedure bij de bestuursrechter niet reageren op het verzoek van de rechter de zitting achterwege te laten, de rechter vervolgens een zitting houdt (er geldt immers: wie zwijgt, stemt niet toe) zonder dat partijen daar verschijnen. Een wijziging van artikel 8:57 in de geest van die van artikel 7:3 zou op dat punt voor meer efficiëntie in de procedure kunnen zorgen. Op een ander punt is er in de Wab wel aandacht voor een effectief gebruik van de zitting. Dat betreft artikel 8:55 Awb. De voorgestelde wijziging van die bepaling (neergelegd in een nieuw tiende lid) is van belang als ter zitting het verzet wordt behandeld tegen een uitspraak waarin de bestuursrechter oordeelt dat hij kennelijk onbevoegd is, of het beroep kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk (on) gegrond, en de rechter die het verzet behandelt is niet alleen van oordeel is dat het verzet gegrond is, maar tevens dat de zaak zonder veel moeite kan worden afgedaan. Hij kan dan partijen voorstellen de zitting waarop het verzet wordt behandeld ook te benutten voor de inhoudelijke behandeling van de zaak, zodat niet na de gegrondverklaring van het verzet nog een keer een zitting moet worden gehouden. Een volgende wijziging betreft artikel 8:72 Awb, over de vernietiging van een besluit door de bestuursrechter. Wordt gekeken naar de tekst van artikel 8:72, dan zijn de wijzigingen niet al te verstrekkend. Nieuw is het uitgangspunt dat als de rechter een besluit vernietigt, het bestuur met inachtneming van diens aanwijzingen een nieuw besluit neemt (art. 8:72 lid 1), en voorts dat als de rechter tot de conclusie komt dat het bestuur geen nieuw besluit hoeft te nemen (bijvoorbeeld als hij een sanctiebesluit vernietigt omdat geen sprake is van een overtreding) dit expliciet in de uitspraak wordt vermeld (art. 8:72 lid 3 aanhef en sub c). Voor het overige gaat het bij de wijzigingen van artikel 8:72 voornamelijk om een vernummering. Het in stand laten van de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit stond in artikel 8:72 lid 3, en staat nu in artikel 8:72 lid 3 aanhef en sub b. Het zelf in de zaak voorzien stond in artikel 8:72 lid 4, en staat nu in artikel 8:72 lid 3 aanhef en sub c. Een royaler gebruik van de in artikel 8:72 neergelegde bevoegdheden geschillen finaal te beslechten, zal van de rechter moeten komen. De memorie van toelichting op de Wab geeft daarover wisselende signalen af (zie daarover: D.A. Verburg, Finale geschilbeslechting en haar stiefkind, de aangeklede opdracht om een nieuw besluit te nemen, JBplus 2010, p ). Op p. 12 wordt gesteld dat de wetgever steeds op zoek moet naar een evenwicht tussen twee belangrijke uitgangspunten, namelijk enerzijds dat de rechter aan partijen zo snel en veel mogelijk duidelijkheid over hun onderlinge rechtsposities verschaft en anderzijds dat het bestuur naar eigen inzicht invulling moet kunnen geven aan beleids- en beoordelingsvrijheid die de wetgever het bestuur heeft geboden. En dan komt het: Dit evenwicht is echter niet voor eens en voor altijd gegeven. Naar huidig inzicht stuit definitieve geschilbeslechting minder vaak af op de beleids- of beoordelingsvrijheid van het bestuur dan in het verleden wel werd gedacht. Een aanmoediging die niets aan duidelijkheid te wensen overlaat. Verderop in de memorie van toelichting is de toon voorzichtiger. Op p. 56 wordt benadrukt dat de discretionaire ruimte die het bestuur bezit, zich kan verzetten tegen een royaal gebruik van de bevoegdheden van artikel 8:72 lid 3 door de rechter. Tot slot moeten nog artikel 6:18 en 6:19 Awb worden genoemd. Die gaan over de consequentie van het intrekken en wijzigen van besluiten waar beroep tegen aanhangig

3 6568 KwartaalSignaal december 2010 staats- en bestuursrecht is. De Wab bevat een herformulering van die bepalingen, waarbij het meest opvalt dat alleen artikel 6:19 is overgebleven, zij het dat de relevante onderdelen van artikel 6:18 naar artikel 6:19 zijn overgeheveld. Een wijziging van de procedure van hoger beroep betreft de introductie van het incidenteel appel. De keuze voor partijen om wel of niet hoger beroep in te stellen kan lastig zijn, zeker als beide partijen deels gelijk hebben gekregen van de rechtbank. Gaat slechts één van beide partijen in hoger beroep, dan kan de andere partij daar alleen maar slechter van worden. Het is daarom goed denkbaar dat een partij die er de voorkeur aan geeft niet te appelleren, van gedachte verandert als de andere partij in hoger beroep gaat. In het huidige stelsel ben je als partij die liever niet in hoger beroep gaat, afhankelijk van het moment waarop de andere partij hoger beroep instelt. Gebeurt dat ruim binnen de beroepstermijn, dan kun je daar nog op rea geren door zelf ook hoger beroep in te stellen. Stelt de andere partij pas aan het einde van de termijn hoger beroep in, dan ben je te laat. Je bent slechts partij in de procedure die de andere partij is begonnen, en hebt geen invloed op de omvang van de discussie bij de appelrechter. De in de Wab voorgestelde regeling van het incidenteel appel houdt in dat als een van beide partijen hoger beroep instelt, de andere partij tot zes weken nadat de appelrechter de gronden van het hoger beroep aan hem heeft toegestuurd, de gelegenheid heeft zelf ook hoger beroep in te stellen (art. 8:110 Awb). Daarnaast wordt het mogelijk om voorwaardelijk incidenteel appel in te stellen (art. 8:112 Awb). De indiener van het incidenteel appel kan in zijn beroepschrift te kennen geven dat zijn hoger beroep alleen hoeft te worden behandeld als het hoger beroep van de oorspronkelijke appellant gegrond is. In feite geeft degene die incidenteel appel instelt daarmee aan dat hij het liefst had gezien dat het niet tot een hogerberoepsprocedure was gekomen, en dat hij graag afziet van behandeling van zijn hoger beroep als het hoger beroep van de andere partij tot niets leidt. Immers, dan is de situatie precies zoals die zou zijn geweest als geen van beide partijen had geappelleerd. In de memorie van toelichting (p ) wordt de verwachting uitgesproken dat als gevolg van invoering van het incidenteel appel partijen bewuster zullen nadenken over de keuze voor hoger beroep. De reden: bij de keuze voor het instellen van hoger beroep is niet louter de inschatting van de winst die met het eigen hoger beroep kan worden bereikt van belang, maar ook die van het verlies dat kan worden geleden als de andere partij vervolgens incidenteel appel instelt. Een andere in de Wab opgenomen wijziging die betrekking heeft op de procedure van hoger beroep betreft de zogenoemde judiciële lus (art. 8:113 Awb). Als partijen tot in hoogste instantie doorprocederen en de appelrechter komt tot de conclusie dat het bestreden besluit vernietigd moet worden, heeft dat meestal tot gevolg dat het bestuur een nieuw besluit moet nemen. Is een van de betrokken partijen het met het nieuwe besluit niet eens, dan staat tegen dat besluit beroep en hoger beroep open. Artikel 8:113 geeft de hogerberoepsrechter de discretionaire bevoegdheid in zijn uitspraak te bepalen dat tegen het als consequentie van zijn uitspraak opnieuw door het bestuur genomen besluit geen beroep bij de rechtbank mogelijk is, maar slechts beroep bij de appelinstantie. Achterliggende gedachte is dat als de procedures van bezwaar, beroep en hoger beroep al een keer zijn doorlopen, met als uitkomst dat het bestuur opnieuw moet beslissen, het teveel van het goede kan zijn als over de rechtmatigheid van dat nieuwe besluit ook weer in twee instanties kan worden geprocedeerd. (c) Het verhogen van de kwaliteit van de uitspraken van de bestuursrechter Procedures van rechtsbescherming moeten uiteraard zo efficiënt mogelijk zijn ingericht, maar ook de kwaliteit van de uitspraken waarin ze uitmonden is van belang. Een opvallend verschil tussen het civiele en het strafrecht enerzijds en het bestuursrecht (met uitzondering van het belastingrecht) anderzijds is dat de hoogste civiele, straf- en belastingrechters bij het vormen van hun oordeel veelal gebruik maken van een conclusie van een advocaat-generaal, terwijl de hoogste bestuursrechters het zonder moeten doen. De Wab brengt daar verandering in. Het opent de mogelijkheid om de hoogste bestuursrechters ter beslissing op een (hoger) beroep te voorzien van een conclusie (art. 8:12a Awb). In de literatuur wordt al enige tijd gediscussieerd hoe die procedure het beste zou kunnen worden vormgegeven. Daarbij is zowel de vraag aan de orde wie die conclusies zou moeten nemen als de vraag wie beslist in welke zaken wordt geconcludeerd. Zou de belastingrechter, de enige bestuursrechter die op dit moment gebruik maakt van conclusies, als voorbeeld worden genomen, dan zou een regeling kunnen inhouden dat een los van de rechtsprekende instantie fungerend orgaan conclusies neemt in zaken die van belang zijn voor de rechtsvorming en rechtsontwikkeling. Denkbaar zou dan zijn dat aan het parket bij de Hoge Raad wordt gevraagd om de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep het College van Beroep voor het bedrijfsleven te voorzien van conclusies in door het parket te selecteren zaken (zie voor een voorstel: B.J. van Ettekoven, Rechtseenheid vanuit het perspectief van de rechtbanken, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak, Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p ). De wetgever vindt zo n constructie vooralsnog een stap te ver. De regeling die in de Wab terecht is gekomen, is een stuk minder ambitieus. Ze houdt kort gezegd in dat de hoogste bestuursrechtelijke instanties aan een van hun leden (of aan een lid van een van de andere hoogste bestuursrechtelijke instanties) kunnen vragen in een bepaalde zaak een conclusie te nemen. De hogerberoepsrechters die een zaak behandelen, beslissen dus zelf of ze een conclusie willen en van welke collega ze die willen. Zo n systeem heeft voor- en nadelen ten opzichte van het systeem zoals dat in belastingprocedures bij de Hoge Raad wordt gehanteerd. Het grootste voordeel lijkt de eenvoud, het grootste nadeel de geringe afstand tussen de rechtsprekers

4 staats- en bestuursrecht KwartaalSignaal december en de concludenten. Van Ettekoven schetst een toekomst waarin briljante buitenstaanders als Schlössels, Schueler, Spier en Spijkerboer met hun conclusies de bestuursrechtspraak verrijken, maar die toekomst staat dus nog niet op het punt van aanbreken. Een tweede toevoeging aan de Awb die de kwaliteit van de beslissingen van de hoogste bestuursrechters kan verhogen, betreft de mogelijkheid van behandeling van een zaak in een grote kamer. Als een zaak door de appelrechter meervoudig wordt behandeld, kan die, in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, worden verwezen naar een grote kamer, zo bepaalt artikel 8:10a lid 4 Awb. De bepaling meldt niet hoe groot een grote kamer precies is, maar uit de memorie van toelichting valt op te maken dat het om een kamer met vijf leden gaat. (d) Concentratie van procesrechtelijke regels in de Awb Een laatste aspect van de Wab betreft de concentratie van zo veel mogelijk bepalingen van procesrecht in de Awb. Het gaat daarbij onder meer om de afbakening van de rechtsmacht tussen Afdeling bestuursrechtspraak, Centrale Raad en College van Beroep voor het bedrijfsleven. Die wordt niet meer geregeld in de Wet op de Raad van State, de Beroepswet en de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, maar in de Awb zelf. Van belang is met name artikel 8:105 Awb, dat bepaalt dat hoger beroep tegen uitspraken van de rechtbank wordt ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak, tenzij een andere hogerberoepsrechter bevoegd is. Of dat het geval is, blijkt uit de tweede van drie bijlagen die aan de Awb worden toegevoegd. Bijlage 1 heet Regeling rechtstreeks beroep en vermeldt (in aansluiting op het nieuwe artikel 7:1 lid 1 sub f Awb) de besluiten waartegen geen bezwaar kan worden gemaakt maar direct beroep bij de bestuursrechter moet worden ingesteld. Bijlage 2 heet Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. In het eerste hoofdstuk van Bijlage 2 staan alle van beroep uitgezonderde besluiten vermeld. Het tweede hoofdstuk vermeldt tegen welke besluiten beroep in eerste en enige aanleg openstaat bij de Afdeling bestuursrechtspraak, de Centrale Raad of het College van Beroep voor het bedrijfsleven, in het derde hoofdstuk staan de wettelijke regelingen waarvoor geldt dat tegen besluiten op grond daarvan niet bij alle negentien rechtbanken beroep kan worden ingesteld, maar slecht bij één daarvan, in het vierde hoofdstuk staan de wettelijke regelingen genoemd waarvoor geldt dat, in uitzondering op de hoofdregel van artikel 8:105, niet de Afdeling bestuursrechtspraak, maar een van de andere hogerberoepsinstanties de bevoegde appelinstantie is. Bijlage 3 ten slotte geeft aan voor welke besluiten een lager griffierecht wordt geheven dan in artikel 8:41 Awb staat vermeld. Literatuur De bespreking van het wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht laat weinig ruimte voor de bespreking van literatuur. Twee recente proefschriften (van Tjepkema en Vermeer) bewaar ik daarom voor het komende Kwartaal Signaal. De ruimte die resteert besteed ik aan twee publicaties die niet helemaal meer vers van de pers zijn, maar te intrigerend om onbesproken te laten. Ze zijn beide geschreven door een advocaat en hebben als overeenkomst dat ze lezen als een pleidooi waarbij je voortdurend instemmend zit te knikken. Pas na een nachtje slapen komen de vragen. De eerste is het preadvies dat H.J.M. Besselink voor de in mei 2010 gehouden jaarvergadering van de VAR schreef onder de titel Ordelijk procederen (in: J.C.A. de Poorter, G.T.J.M. Jurgens & H.J.M. Besselink, De toegang tot de rechter beperkt (VAR-reeks 144), Den Haag: BJu 2010, p ). Besselink begint zijn verhaal met een eenvoudige casus. Bij de totstandkoming van een bouwvergunning voor een appartementencomplex wordt in strijd met de gemeentelijke bouwverordening geen mededeling gedaan van de vergadering van de welstandscommissie. In de bezwaarprocedure tegen de bouwvergunning voert een milieuorganisatie allerlei argumenten tegen het bouwplan aan, maar niet het dat men niet heeft kunnen inspreken tijdens de vergadering van de welstandscommissie. Het bezwaar wordt ongegrond verklaard. In beroep voert de milieuclub alsnog aan dat ten onrechte geen mededeling is gedaan van de behandeling van het bouwplan in de vergadering van de welstandscommissie. Moet de rechter dat argument bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de bouwvergunning betrekken, of moet hij het buiten beschouwing laten? Het is zonder twijfel ongelukkig dat de milieuclub het argument niet al in bezwaar naar voren heeft gebracht, want dan had het bestuur het gebrek kunnen herstellen en was een beroepsprocedure misschien helemaal niet nodig geweest. Maar betekent dat ook dat de rechter het argument dus buiten beschouwing moet laten? Besselink vindt van wel. Zijn preadvies koerst even subtiel als doelgericht op dat antwoord af. Waarop baseert hij zijn bevestigende antwoord? Niet op de fuikenjurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak. Die is immers al een aantal jaren zo goed als verlaten. Evenmin op artikel 6:13 Awb. Daarover stelt hij dat het ongelukkig is dat daaraan op verschillende deelgebieden van het bestuursrecht een verschillende interpretatie wordt gegeven. Als het aan Besselink ligt, stopt de bestuursrechter ermee in besluiten besluitonderdelen te onderscheiden die tot beperkingen van toegang tot de rechter kunnen leiden. Waarop baseert Besselink zijn bevestigende antwoord wel? Op de goede procesorde. Om die te kunnen gebruiken als argument voor het buiten beoordeling laten van beroepsgronden door de rechter is het wel nodig dat begrip ruim te interpreteren. Blijkens de huidige jurisprudentie wordt de goede procesorde met name in verband gebracht met de schending van het verdedigingsbeginsel en ziet de goede procesorde steeds slechts op een van de verschillende fasen van de bestuursrechtelijke geschilbeslechting. Besselink pleit voor een ruimere interpretatie van dat begrip. De goede procesorde zou ook in stelling kunnen worden gebracht als een ordelijk verloop van het proces in het geding is, waarbij ook het begrip proces ruim zou moeten worden opgevat, zodat voor de vraag of een van de bij

5 6570 KwartaalSignaal december 2010 staats- en bestuursrecht besluitvorming en geschilbeslechting betrokken partijen handelt in strijd met de goede procesorde, onder omstandigheden ook kan worden gekeken naar gedragingen van die partij in eerdere fasen van besluitvorming- en geschilbeslechting. Besselink presenteert zijn visie met veel overtuigingskracht. En toch ben ik niet geheel en al overtuigd. Want de keerzijde van een ruime interpretatie van het begrip goede procesorde is hoe dan ook dat afscheid wordt genomen van de op dit moment geldende jurisprudentiële regel dat in beroep in beginsel geen beperkingen worden gesteld aan gronden die tegen een besluit worden aangevoerd. Die regel kan onder omstandigheden ongunstig uitwerken voor het verwerende bestuursorgaan (en voor de vergunninghouder wiens vergunning object van geschil bij de bestuursrechter is), maar laat aan duidelijkheid niets te wensen over en kan tevens als stimulans voor het bestuur dienen om, als dat wil voorkomen dat het bij de bestuursrechter wordt geconfronteerd met gebreken in zijn besluit die het in de bezwaar- of voorbereidingsprocedure had kunnen herstellen, daar zelf in die procedures extra alert op te zijn. Wat ik een beetje miste, waren voorbeelden die sceptici zouden kunnen overtuigen. Ik verheug me daarom nu al op een artikel van Kortmann waarin hij zijn pleidooi illustreert aan de hand van bijvoorbeeld de Enschede-casus. De slachtoffers van de vuurwerkramp vallen binnen Kortmanns doelgroep want die hadden, lijkt mij, toen de vuurwerkfabriek eenmaal ontploft was, geen belang meer bij de vernietiging van de enkele jaren daarvoor verleende milieuvergunning, maar des te meer bij vergoeding van de door hen als gevolg van die vergunning geleden schade. In hoeverre zou het de slachtoffers van de vuurwerkramp hebben gebaat als hun in de schadeprocedure de formele rechtskracht van milieuvergunning niet was tegengeworpen? Ik heb daar wel een idee over, en ben benieuwd of dat overeenkomt met dat van Kortmann. De andere publicatie is van de hand van C.N.J. Kortmann. Die pleit in een artikel met als titel De toren van Babel (RM Themis , p ) voor het loslaten van de leer van de formele rechtskracht. Wat verstaat hij daaronder? Kortman stelt dat het begrip formele rechtskracht kan worden ontleed in vier afzonderlijke regels. Drie daarvan zijn onproblematisch (de formele rechtskracht van een besluit, de ontvankelijkheidsleer van de civiele rechter en de bindende kracht van de rechterlijke uitspraak), maar de vierde, de leer van de formele rechtskracht, die inhoudt dat een schadeclaim ter zake van een besluit zo goed als kansloos is als tegen dat besluit nimmer bezwaar en beroep is ingesteld, acht hij bij uitstek wel problematisch. Kortmann beredeneert dat het, vanwege het verschil in doelstelling tussen vernietigingsberoep en schadeactie, onnodig is dat de vernietiging van een besluit voorwaarde is voor een succesrijke schadeactie. Doel van het vernietigingsberoep is, zo stelt Kortmann, te komen tot een rechtmatig besluit. Doel van de schadeactie is het ongedaan maken van de nadelige feitelijke gevolgen van het besluit. Dat leidt tot de vraag waarom iemand die niet uit is op wijziging van het besluit, maar wel op het ongedaan maken van de nadelige gevolgen ervan, vernietiging moet bewerkstelligen voordat hij zijn schadeclaim kan gaan proberen te verzilveren. Voor zover in het betoog van Kortmann de suggestie ligt besloten dat het veelvuldig voorkomt dat iemand niet uit is op de vernietiging van een besluit en daar ook geen belang bij heeft, maar wel bij schadevergoeding, kan ik hem niet volgen. Ik kan hem beter volgen voor zover zijn stelling inhoudt dat wie geen belang bij vernietiging van een besluit heeft, maar wel bij schadevergoeding, door de rechter niet zou mogen worden tegengeworpen dat hij nooit een poging heeft gedaan het besluit waardoor hij schade heeft geleden vernietigd te krijgen.