Instelling. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Instelling Newsletter Meritius Onderwerp Interne meerwaarden in vizier van de rulingcommissie Datum januari 2014 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2013 M&D SEMINARS Eikelstraat De Pinte T F info@mdseminars.be

2 In het merendeel der gevallen maken aandelen, gehouden door een natuurlijke persoon, deel uit van zijn privaat vermogen. Eventuele meerwaarden bij verwezenlijking van deze aandelen zijn in beginsel niet belastbaar. Deze niet-belastbaarheid vindt haar grondslag in artikel 90, 1 van het W.I.B. 1992, dat als volgt luidt : «Diverse inkomsten zijn : 1 onverminderd het bepaalde in 8 en 9, winst of baten, hoe ook genaamd, die zelfs occasioneel of toevallig, buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid, voortkomen uit enige prestatie, verrichting of speculatie of uit diensten bewezen aan derden, daaronder niet begrepen normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen.» Dit betekent dat normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen bestaande uit onder meer portefeuillewaarden niet begrepen worden in de belastbare inkomsten. Bondig omschreven gaat het om het beleid van een goed huisvader met betrekking tot zijn privé-goederen. Het normaal beheer is in dit opzicht dan ook verzoenbaar met een nagestreefd winstoogmerk, met beroep op professioneel advies en zelfs met een zekere graad van speculatie (s. sablon, «Het normaal beheer van privaat vermogen», in Actuele problemen van Fiscaal Recht, HV Postuniversitaire lessencyclus Willy Delva , ). Enkel wanneer de verrichting een zuiver speculatief karakter zou hebben en het normaal beheer zou overschrijden, zal men niet langer beroep kunnen doen op de exceptie van niet-belastbaarheid en zal er taxatie zijn als divers inkomen. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer komt vast te staan dat destijds opzettelijk of louter werd gekocht met de bedoeling op korte of lange termijn met winst te verkopen (zie Antwerpen 18 november 1997, F.J.F., N 98/42). Andere criteria die wijzen op een speculatief karakter zijn het repetitief karakter en de snelheid van de verrichtingen, de omvang van de gehanteerde bedragen in verhouding tot de totale omvang van het privé-vermogen, de aanwending van ontleende middelen en het gebruik van pseudo-professionele infrastructuur (zie w. niemegeers, «Beurswinsten op aandelen kunnen toch belastbaar zijn!», A.F.T. 2000, nr. 4, ). Het inkomen uit een speculatieve transactie wordt belast aan 33 %, te verhogen met de gemeentelijke opcentiemen en (vanaf aanslagjaar 1994) met de crisisbelasting. Het bijzondere aan de vrijstelling van privé-meerwaarden is dat zij fiscaal-technisch niet de regel maar wel de uitzondering vormt. Artikel 90, 1 van het W.I.B is in de eerste plaats een bepaling die op een brede wijze inkomsten en opbrengsten die iemand buiten de uitoefening van een werkzaamheid behaalt, als «diverse inkomsten» belastbaar stelt. Het is nochtans de Administratie die in beginsel zal moeten aantonen dat een handeling buiten de grenzen van het normale beheer van een privé-vermogen valt (Com. I.B. 1992, nr. 90/5). Voor verrichtingen met betrekking tot beursgenoteerde aandelen neemt de Administratie aan dat zij normaal gezien kaderen in het normaal beheer van een privé-vermogen (Com. I.B. 1992, nr. 90/8, 5 ). Of «day trading» van effecten en een verkoop van aandelen kort na aankoop bij beursintroductie wel of niet binnen het normaal beheer van een privé-vermogen valt, dient volgens de Minister van Financiën op basis van de algemene principes beoordeeld te worden (V. & A., Senaat, 18 juli 2000,

3 nr. 2-20, p. 929, besproken in Fiscoloog 2000, p. 5, nr. 769; Parl. Vr. 9 mei 2000, Bull. Bel. 2001, p , nr. 811). «Interne meerwaarden» worden geviseerd door de Administratie. Onder «interne meerwaarden» wordt verstaan de verwezenlijking van een meerwaarde op aandelen in een familiale exploitatievennootschap naar aanleiding van de overdracht ervan aan een door dezelfde familiale aandeelhouders opgerichte (Belgische) holding, doorgaans gevolgd door dividenduitkeringen door de exploitatievennootschap aan de holding met als doel een terugbetaling van kapitaal of van koopsomschuld op het niveau van de holding. Door bepaalde rechtsleer werd erop gewezen dat dergelijke montages met aanwezigheid van «rechtmatige behoeften», zij het dat deze van familiale aard kunnen zijn (successieopvolging), nog steeds binnen de sfeer van het «normaal beheer» zouden kunnen vallen (a. haelterman, «Interne privé-meerwaarden op aandelen : belastbaar?», Fiscoloog 1999, p. 1-4, nr. 733; zie voor een meer uitgebreide bespreking s. de ceulaer, «Enkele kanttekeningen bij recente (inter)nationale evoluties inzake privé-meerwaarden, T.F.R. 2001, p , nr. 204). In de praktijk blijkt dat de Administratie zich hierdoor niet beperkt voelt en toch tot taxatie overgaat, ook al zijn er rechtmatige behoeften. Volgens de Administratie getuigt de fiscale planning die gepaard gaat met de geviseerde verrichtingen op zich reeds van abnormaal beheer. Opmerkelijk hierbij is dat de Administratie interne meerwaarden belastbaar acht als diverse inkomsten in toepassing van artikel 90, 1 W.I.B. 1992, zelfs bij afwezigheid van speculatief inzicht. Dit werd nog eens uitdrukkelijk bevestigd door de Minister van Financiën (Integraal Verslag nr. 51 COM 229 van 20 april 2004, p. 19; zie X., Inbreng aandelen in eigen holding: geen normaal beheer?, Fisc. 2004, p. 5, afl. 934). Volgens de Minister is het voor de toepassing van artikel 90, 1 W.I.B niet noodzakelijk dat er sprake is van speculatie. Ook de aan- of afwezigheid van rechtmatige financiële of economische behoeften in de zin van art. 344, 1 W.I.B is van geen belang. Het volstaat dat er een prestatie of een verrichting plaatsvindt die niet begrepen is in de normale verrichtingen van het beheer van een privé-vermogen van portefeuillewaarden. Uit hetzelfde antwoord blijkt overigens dat zowel verkopen aan als inbrengen in een holding geviseerd worden. In het laatste geval neemt de Administratie vooral aanstoot aan het feit dat in hoofde van een holding werkelijk gestort fiscaal kapitaal ontstaat. Dat abnormaal beheer méér zou zijn dan speculatief optreden betreft een fundamentele breuk met de tot op heden bestaande rechtspraak en rechtsleer. Uit de uitgebreide casuïstiek in verband met meerwaarden op onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen behorend tot het privé-vermogen (zie onder meer de administratieve commentaar op artikel 90, 1 W.I.B en de uitgebreide casuïstiek daar geciteerd) blijkt dat doorgaans de al dan niet belastbaarheid van de meerwaarden in functie staat van het al dan niet bewijs van speculatie, waarbij speculatie als tegenhanger geldt voor het normaal beheer van een privé-vermogen. Ook de rechtsleer neemt doorgaans als vanzelfsprekend aan dat de administratie het bewijs moet leveren van speculatie, wil ze aantonen dat de grenzen van het normale beheer van een privé-vermogen zijn overschreden (s. de ceulaer, «Enkele kanttekeningen bij recente (inter)nationale evoluties inzake privé-meerwaarden», T.F.R. 2001, p. 629, nr. 204; s. sablon, «Het normaal beheer van privaat vermogen», in Actuele problemen van Fiscaal Recht, Postuniversitaire lessencyclus Willy Delva , 106). Dit blijkt overigens ook uit de parlementaire voorbereiding bij de wet (W.I.B.) van het jaar 1962 (Verslag van de Commissie voor de Financiën van de Senaat bij het W.I.B. 1962, Stuk 366, , 147 : «Feitelijk wijkt het beheer van een vermogen af van de uitoefening van een winstgevende betrekking of van speculatie,...»; zie ook Com. I.B. 1992, nr. 90/5). Ook de Administratie zelf stelde voorheen dat in het algemeen mag worden aangenomen dat de meerwaarden die een natuurlijke persoon buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid verwezenlijkt bij de verkoop van portefeuillewaarden,

4 voortvloeien uit het normale beheer van een privé-vermogen, wanneer die verrichtingen niet met speculatieve bedoeling geschieden en ze niet door herhaling de aard van een winstgevende bezigheid verkrijgen (Parl. Vr., 9 mei 2000, Bull. Bel. 2001, p , nr. 811; zie ook Com. IB 92, nr. 90/5.2). De belastingheffing als divers inkomen van een privé-meerwaarde op aandelen in toepassing van artikel 90, 1 WIB 92 veronderstelt dus naar onze mening nog steeds in principe het bewijs van speculatie. Begin de jaren 1990 was er reeds bepaalde rechtspraak die de grenzen van het normaal beheer strikter leek te beoordelen dan men zou kunnen afleiden uit de hiervoor gegeven omschrijving (getuige hiervan : Luik 19 december 1991, Bull. Bel., nr. 723, 121 en de rechtspraak besproken door e. van der bruggen, «Blijven meerwaarden op aandelen van particulieren altijd onbelast?», Fiscoloog 1993, p. 6-7, nr. 420). De recente rechtspraak is verdeeld over de kwestie van de interne meerwaarden. In twee vonnissen van gelijke strekking beaamt de Rechtbank van Eerste Aanleg te Leuven onomwonden de administratieve visie dat in het kader van artikel 90, 1 W.I.B niet enkel belastbaar zijn de winsten of baten gerealiseerd door speculaties, maar ook deze van andere verrichtingen, die buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid uitgevoerd worden en niet behoren tot het normale beheer van een privé-vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen (Rb. Leuven 4 oktober 2002, T.F.R. 2003, p. 902, afl. 249, met noot S. VAN BREEDAM; Rb. Leuven 12 september 2003, Fisc. Koer. 2003, 559). In beide gevallen ging het om quasi identieke situaties: een belastingplichtige draagt een apotheek ( eenmanszaak ) over aan een door hem opgerichte BVBA. Enkele jaren later worden de aandelen van deze BVBA verkocht aan een holding, opgericht in het ene geval door de echtgenote met haar broer en in het andere geval door de kinderen. De aankoop door de holding werd gefinancierd met een banklening. Na de aankoop factureert de holding beheersvergoedingen aan de exploitatievennootschap. De rechtbank beschouwt de verkoop aan de holding als een verrichting van abnormaal beheer. De motivering van de rechtbank is o.i. evenwel weinig overtuigend. Zo oordeelt de rechtbank (o.i. ten onrechte) dat de verkoop van de aandelen eigenlijk neerkomt op de verkoop van de apotheek zelf, daar de prijs mede bepaald is in functie van de omzet van de apotheek. De rechtbank neemt tevens zonder meer aan dat alle verrichtingen van bij het begin (met andere woorden vanaf de oprichting van de BVBA jaren voordien) gelieerd zijn en in hun geheel doen blijken van abnormaal beheer. De rechtbank neemt verder aanstaat aan het feit dat de apotheker zijn beroep bleef uitoefenen. Hoewel de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel in een andere zaak (weliswaar inzake een kasgeldvennootschap) overweegt dat artikel 90, 1 W.I.B restrictief moet geïnterpreteerd worden, accepteert zij toch dat er sprake kan zijn van abnormaal beheer, ook bij afwezigheid van speculatie. Het abnormaal beheer leidt zij af uit het geheel van de verrichtingen voorafgaand aan de verkoop van de aandelen van de kasgeldvennootschap, bestaande uit het liquide maken van deze vennootschap en het maximaliseren van de waarde ervan. Dat deze voorafgaande verrichtingen werden uitgevoerd door de kasgeldvennootschap zelf en niet door de verkopende aandeelhouders is voor de rechtbank van geen belang (Rb. Brussel 17 april 2003, Fisc. Koer. 2003/501). Ook de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent stelt dat abnormaal beheer kan bestaan uit door een persoon verrichte al te actieve ingrepen of door zijn met speculatief inzicht verrichte beleggingen (Rb. Gent 5 november 2003, Fisc. 2004, p. 10, afl. 921). Ten onrechte leidt de rechtbank het abnormaal karakter af uit de wanverhouding op een tijdspanne van 5 jaar tussen de verkoopprijs en de oorspronkelijke aanschaffingsprijs. Op zich is het bedrag van de meerwaarde o.i. evenwel geen criterium. De rechtbank

5 trekt evenwel tevens de waarde van de aandelen in twijfel; deze zou immers slechts binnen de context van de belastingplichtige en de door hem gecontroleerde vennootschappen bestaan. Er is daarentegen ook rechtspraak voorhanden die duidelijk stelling neemt tegen een uitbreiding van de notie abnormaal beheer. Vreemde omstandigheden wijzen volgens deze rechtspraak niet noodzakelijk op speculatief inzicht. Bij gebreke aan speculatie, blijft de meerwaarde belastingvrij (Rb. Hasselt 11 februari 2004, Fisc. 2004, p. 10, nr. 928). Andere rechtspraak spreekt zich niet zo expliciet uit met betrekking tot de discussie of normaal beheer kan gepaard gaan met niet-speculatieve inzichten, maar neemt wel aan dat de overdracht van een aandelenpakket (aan een holding) noch een ongewone, noch een complexe handeling is die ook een goed huisvader niet zou stellen. Als goed huisvader is het normaal dat daarbij een maximale prijs of waarde wordt nagestreefd. Handelingen gesteld door de verkochte vennootschap of de kopende vennootschap vóór of na de overdracht zijn niet toerekenbaar aan de verkopende aandeelhouder. Het gaat derhalve om een eenmalige verrichting (Rb. Leuven 19 september 2003, Fisc. Koer. 2003, 559 inzake de overdracht van een in een vennootschap geïncorporeerde apotheek aan een door de echtgenoot en zoon opgerichte nieuwe NV; Rb. Nijvel 24 juli 2002, A.F.T. 2003, p. 270, afl. 5, annotatie door V. DE BRABANTER inzake de overdracht van de aandelen van een kasgeldvennootschap). Bij de beoordeling kan rekening gehouden worden met motieven inzake successieplanning. Het verzekeren van de opvolging van het familiebedrijf is een daad van een normaal en voorzichtig huisvader die niet alleen zijn verantwoordelijkheid dient op te nemen ten aanzien van zijn erfgenamen, doch eveneens ten aanzien van de werknemers van het bedrijf. Noch het feit dat bepaalde inkomsten via een lijfrente verzekerd blijven, noch het feit dat op korte termijn het beheer van de groep niet wijzigt, noch dat de kinderen de aandelen deels betaald hebben met geschonken geld doen ter zake (Rb. Luik 19 december 2002, T.F.R. 2003, p. 903, afl. 249, met noot S. VAN BREEDAM). In een vonnis van 14 oktober 2003 acht de rechtbank het zelfs normaal dat de belastingplichtige, benevens zijn doelstelling zijn vermogen op het vlak van erfopvolging te reorganiseren, ook, met respect voor de wettelijke bepalingen, zijn fiscale last zoveel als mogelijk wil beperken om over meer netto-inkomen te kunnen beschikken. Het begrip normaal beheer moet beoordeeld worden rekening houdend met de omvang van het vermogen waarover de belastingplichtige beschikt (Rb. Bergen 14 oktober 2003, T.F.R. 2004, p. 471, afl. 261, met noot S. DE CEULAER). Er is dan ook nog deze rechtspraak die wel beslist tot belastbaarheid als divers inkomen van meerwaarden op aandelen in de privé-sfeer, maar die daartoe telkens bezwarende elementen mede in aanmerking heeft genomen, welke wel degelijk nog steeds (impliciet) lijken aan te tonen dat de belastbaarheid als divers inkomen een speculatief inzicht vereist. Zo kunnen deze andere bijkomende elementen zijn (zonder volledigheid te betrachten) : gebruik van geleende fondsen (Antwerpen 18 november 1997, F.J.F., N 98/42; Luik 2 februari 2000, F.J.F., N 2000/99; Rb. Brussel 1 februari 2002, besproken in Fisc. Koer. 2002, nr. 4); intentioneel element van bij de verwerving van de aandelen (Antwerpen 18 november 1997, F.J.F., N 98/42); korte termijn van de verrichtingen (Luik 26 mei 1999, besproken in Fisc. Koer. 1999/547 (bevestigd door Cass. 7 december 2000, besproken in Fiscoloog, nr. 789, 6); Rb. Leuven 11 januari 2002, T.F.R. 2002, p , nr. 225; Rb. Brussel 1 februari 2002, besproken in Fisc. Koer. 2002, nr. 4); frequentie van de overdrachten (Luik 26 mei 1999, besproken in Fisc. Koer. 1999/547 (bevestigd door Cass. 7 december 2000, besproken in Fiscoloog, nr. 789, 6); Luik, 2 februari 2000, F.J.F., N 2000/99; Rb. Brussel 1 februari 2002, besproken

6 in Fisc. Koer. 2002, nr. 4); gebruik van een schermvennootschap (Rb. Namen 27 maart 2002, besproken in A.F.T. 2002, nr. 8-9, p ). Bij gebreke aan dergelijke bijkomende en bezwarende elementen dient ons inziens bij voortduring besloten te worden tot een «normaal» beheer. Een eenmalige «interne» meerwaarde op aandelen, waarvan de aankoop destijds niet gefinancierd was met vreemde middelen en waarbij de meerwaarde niet op korte termijn wordt verwezenlijkt, kan derhalve ons inziens niet belast worden onder artikel 90, 1 W.I.B Opmerkelijk is dat het geciteerd vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Bergen van 14 oktober 2003, na tot de bevinding te zijn gekomen dat de interne meerwaarde binnen het normaal beheer van een privé-vermogen valt, de heropening van de debatten beveelt om de partijen toe te laten stelling te nemen inzake de al dan niet toepassing van de algemene anti-rechtsmisbruikbepaling (art. 344, 1 W.I.B. 1992). In de rechtsleer is terecht opgemerkt dat uit de parlementaire voorbereiding van de betrokken wetsbepaling duidelijk blijkt dat zij enkel zou gelden voor verrichtingen in de economische sfeer en dus niet voor privé-verrichtingen. De rechtbank kan dus moeilijk enerzijds stellen dat de verkoop van de aandelen behoort tot het normaal beheer van een privé-vermogen, terwijl zij anderzijds zou besluiten voor de toepassing van artikel 344, 1 W.I.B dat de verrichting niet tot de privé-sfeer behoort (JVD, Interne meerwaarden op aandelen niet noodzakelijk belastbaar, Fisc. 2003, p. 1, afl. 910). De wet voorziet dat de meerwaarden slechts voor het netto-bedrag in aanmerking worden genomen (art. 97 W.I.B. 1992). Artikel 103, 1 van het W.I.B bepaalt verder dat mag worden overgegaan tot recuperatie van verliezen, geleden in een activiteit als bedoeld in artikel 90, 1 van het W.I.B Die recuperatie is echter wel beperkt. De verliezen mogen slechts worden afgetrokken van de inkomsten die voortvloeien uit een activiteit bedoeld in artikel 90, 1 van het W.I.B en slechts in een van de vijf volgende belastbare tijdperken (zie ook Parl. Vr., 27 september 2000, Bull. Bel. 2001, p , nr. 817). Volgens bepaalde rechtsleer dient belastingheffing als divers inkomen in toepassing van artikel 90, 1 van het W.I.B achterwege te blijven, wanneer we te doen hebben met een aandelenruil zoals gedefinieerd door de «Fusierichtlijn» (cf. Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil) (p. smet, «Aandelenruil : art. 90, 1 en 90, 9 van het W.I.B buiten spel?», Fiscoloog Internationaal 1999, nr. 187, 7-8). De Fusierichtlijn definieert de aandelenruil als de «rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebrek aan een nominale waarde, van de fractiewaarde van de bewijzen die worden geruild». Artikel 8.1. van de Fusierichtlijn bepaalt dat de «toekenning bij (...) een aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende (...) vennootschap, aan een deelgerechtigde van (...) de verworven vennootschap in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, op zich niet mag leiden tot enige belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde». De inbrenger mag derhalve niet worden belast op de meerwaarde gerealiseerd naar aanleiding van de inbreng van de aandelen. Aan de in ruil ontvangen

7 aandelen mag evenwel geen hogere fiscale waarde worden toegekend dan de waarde die de ingebrachte aandelen hadden (art. 8.2.). In de zin van de Fusierichtlijn is er sprake van een aandelenruil, zodra de inbrenggenietende vennootschap de meerderheid van de stemrechten verwerft in de vennootschap waarvan de aandelen worden ingebracht. Het toepassingsgebied van de Fusierichtlijn is in beginsel beperkt tot aandelenruiltransacties waarbij vennootschappen van twee of meer Lidstaten zijn betrokken (met uitsluiting derhalve van «nationale transacties»). De identiteit van de inbrenger is niet relevant. Op basis van de Leur Bloem -doctrine (H.v.J. 17 juli 1997, zaak C-28/95, F.J.F. N 97/190) en het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel lijken evenwel ook zuiver interne situaties richtlijnconform geïnterpreteerd te moeten worden. De Lidstaten dienden hun wetgeving uiterlijk tegen 1 januari 1992 in overeenstemming te brengen met de richtlijn. Aangezien het principe van de fiscale neutraliteit zeer duidelijk door de Fusierichtlijn wordt geponeerd, kunnen, in de visie van deze rechtsleer, belastingplichtigen zich erop beroepen («directe werking»), hoewel de richtlijn nog niet werd omgezet in Belgisch intern recht (contra directe werking : j. malherbe, «Les fusions en autres réorganisations transfrontalières», R.G.F. 1997, 301). Het voordeel van de richtlijn kan evenwel worden ontzegd indien wordt aangetoond dat de aandelenruiltransactie als hoofddoel of één der hoofddoelen, belastingfraude of belastingontwijking heeft. De Minister van Financiën heeft zijn Administratie alvast opdracht gegeven te onderzoeken of de belasting van de meerwaarde bij inbreng van aandelen in een eigen holding in overeenstemming is met artikel 8.1. van de Fusierichtlijn (Integraal Verslag nr. 51 COM 229 van 20 april 2004, p. 19; zie X., Inbreng aandelen in eigen holding: geen normaal beheer?, Fisc. 2004, p. 5, afl. 934).