Beantwoording vragen erfpacht op water Gemeente Amsterdam

Transcriptie

1 Beantwoording vragen erfpacht op water Gemeente Amsterdam Wij ontvingen na sluiting van de papieren editie van april 2016 deze antwoorden van de gemeente Amsterdam: Vetgedrukt de vragen van Woonboot Magazine: In 2012 liet toenmalig wethouder Van Poelgeest weten dat de rechter in een uitspraak erfpacht voor ligplaatsen had verboden Niettemin is er sindsdien bij waterkavels oa recent aan de Cas Oorthuyskade erfpacht opgelegd. Kun jij uitleggen wat er in de tussentijd is gebeurd? Welke wettelijke ontsnapping gebruikt de gemeente Amsterdam om dit toch te doen? Antwoord: De uitspraak (Hof Amsterdam, 1 november 2007) die wordt bedoeld (uitgaande van de informatie die via de bijgevoegde link op het internet kan worden gevonden) ging over het sluiten van een zogenaamde aanlegovereenkomst voor woonboten in combinatie met / als voorwaarde voor de afgifte van een ligplaatsvergunning en niet over de uitgifte van nieuwe waterpercelen in erfpacht. Geschiedenis wonen op water in Amsterdam Bij gronduitgifte in Amsterdam geldt uitgifte in erfpacht al ruim meer dan 100 jaar als uitgangspunt. De woningen van veel bewoners van de gemeente Amsterdam staan derhalve op grond die in erfpacht is uitgegeven. Voor wonen op het water werd in het verleden vrijwel geen gebruik gemaakt van erfpacht, enkele uitzonderingen daargelaten. Wel bestaat er op grond van de Verordening op het Binnenwater (hierna: Verordening ) een vergunningenstelsel voor wonen op het water. Omdat er dit moment aanzienlijke (financiële) verschillen bestaan tussen wonen op de wal en wonen op het water, streeft de gemeente Amsterdam ernaar om wonen op de wal en op het water gelijk te behandelen. Dit geldt met name voor nieuwe ligplaatsen. De wens van het gemeente Amsterdam om wonen op de wal en wonen op het water zoveel mogelijk gelijk te behandelen bestaat al sinds Tegen die achtergrond gaven Burgemeester en Wethouders (hierna: "B&W ), bij behandeling van het evaluatierapport van de "Nota Amsterdam te water" in maart 1999, aan dat zij hadden besloten om erfpacht voor woonboten in te gaan voeren en dat dit principebesluit nader moest worden uitgewerkt. Het toenmalige Grondbedrijf van de Gemeente Amsterdam (thans Grond en Ontwikkeling) en de Dienst Binnenwaterbeheer hebben daartoe destijds uitgangspunten opgesteld in de notitie "erfpachtuitgifte van waterpercelen voor woonboten". Medio 2001 hebben B&W ingestemd met de beleidsuitgangspunten van de notitie "erfpachtuitgifte van waterpercelen voor woonboten" en werd deze voor inspraak vrijgegeven. Tijdens de inspraak bleek echter dat de invoering van erfpacht op water voor bestaande ligplaatsen op bijzonder veel maatschappelijk verzet stuitte. Naar aanleiding hiervan werd besloten van algehele invoering van erfpacht op water af te zien. De wens van gelijke behandeling van wonen op de wal en wonen op het water voor nieuwe ligplaatsen voor woonboten is echter onverkort blijven bestaan. Voor nieuwe ligplaatsen wordt nu gekozen om deze in erfpacht uit te geven. Dit om aan te sluiten aan de wens van gelijke behandeling.

2 Aanlegovereenkomst Om deze doelstelling te bereiken heeft de gemeenteraad in oktober 2004 besloten nieuwe woonbooteigenaren te verplichten een 'aanlegovereenkomst' met de gemeente aan te gaan, op grond waarvan de financiële verschillen tussen wonen op het water en wonen op de wal grotendeels zouden verdwijnen. De aanlegovereenkomst bleek echter vanuit juridisch oogpunt voor het bereiken van het gestelde doel geen geschikt instrument. In het kader van een proefprocedure heeft het Hof Amsterdam in de bedoelde uitspraak van 1 november 2007 de aanlegovereenkomst - als zijnde een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling - nietig verklaard. Doorslaggevend was de beoogde koppeling tussen het sluiten van de privaatrechtelijke aanlegovereenkomst en de afgifte van de publiekrechtelijke ligplaatsvergunning die vereist was om de ligplaats in te mogen nemen. De rechter was van mening dat de gemeente haar medewerking bij de uitvoering van de Verordening (afgifte ligplaatsvergunning) afhankelijk stelde van het sluiten van de aanlegovereenkomst, hetgeen er op neer kwam dat de gemeente de af te geven ligplaatsvergunning in feite verkocht. Daar bood - en biedt - de Verordening geen grondslag voor. De gemeente maakt sinds de uitspraak van de rechter dan ook geen gebruik meer van de aanlegovereenkomst voor woonboten. Het gegeven dat een ligplaatsvergunning is afgegeven doet overigens niet af aan de rechten van de gemeente om als grondeigenaar het gebruik te ontzeggen of daarvoor een vergoeding te vorderen. Dit is in lijn met de overweging 4.2. in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY5134): Indien zonder privaatrechtelijke toestemming ligplaats wordt ingenomen, kan de gemeente voorts gebruikmaken van de privaatrechtelijke instrumenten die haar als eigenaar van het gedeelte van het water ter beschikking staan.. Vindt Amsterdam niet dat dit in strijd is met de tweewegenleer of doorkruisingsleer? Het gebruik van twee verschillende uitgiften (publiekrecht en privaatrecht) is immers wettelijk niet toegestaan en de wet geeft ook aan dat publiekrecht is te verkiezen als een overheid daarmee hetzelfde kan bereiken als met privaatrecht. Bovendien in strijd met het RIGO-rapport (in opdracht van minister Blok) _Rapport_Rigo_samenvatting.pdf dat een publieksrechtelijke regeling prefereert. Dit is ook weer actueel in het concept Watervisie Amsterdam omdat men een aantal woonboten op vergunde ligplaatsen wil verplaatsen naar de Houthavens waar erfpacht zal worden opgelegd. Antwoord: Ligplaatsvergunning in combinatie met erfpacht Zoals gezegd maakt de gemeente geen gebruik meer van de aanlegovereenkomst. Tot vrij kort geleden vóór de uitspraak van de rechter over het van toepassing zijn van de omgevingsvergunning voor woonboten zoals hierna toegelicht- werd voor wonen op water bij de uitgifte van nieuwe waterpercelen veelal uitgifte in erfpacht gehanteerd in combinatie met het ligplaatsvergunningstelsel. De belangrijkste reden hiervoor was dat de Verordening (waarop de ligplaatsvergunning is gebaseerd) ziet op de publiekrechtelijke regulering van het gebruik van openbaar water. In het geval van wonen op de wal konden door middel van bouwvoorschriften eisen worden gesteld aan o.a. de brandveiligheid, de omvang, de milieutechnische staat en de kwaliteit van de bebouwing. Deze

3 bouwvoorschriften golden echter niet voor wonen op het water. Op basis van de Verordening en de daaruit voortvloeiende ligplaatsvergunning konden echter wel eisen worden gesteld aan de omvang en de kwaliteit van de woonboten, toegangsvoorzieningen en objecten rondom de boot. Overigens heeft de RvS onlangs bepaald dat voor nieuwe woonboten een omgevingsvergunning aangevraagd moet worden en dat de woonboot aan de regels van het Bouwbesluit moet voldoen. Hieronder wordt deze uitspraak van de RvS nader toegelicht. Een tweede argument voor het hanteren van de ligplaatsvergunning naast erfpacht is de bescherming van derde belanghebbenden, bijvoorbeeld bij verbouwing of vervanging van woonboten. Door middel van het handhaven van de vergunningsplicht worden de belangen van deze derden beschermd. Het is niet mogelijk om deze bescherming van derden in een privaatrechtelijke regeling (erfpacht) met eenzelfde sterke rechtspositie vorm te geven. Erfpacht op water Reden voor invoering van erfpacht voor woonboten is, zoals reeds eerder is opgemerkt, om de voornaamste (financiële) ongelijkheden tussen wonen op water en wonen op de wal ongedaan maken. Ook biedt een erfpachtrecht aan de bewoner meer rechtszekerheid dan aan de ligplaatsvergunninghouder dan met alleen een ligplaatsvergunning. Hierin zit ook een groot verschil met de aanlegovereenkomst. Met het verkrijgen van een erfpachtrecht verkrijgt de ligplaatsvergunninghouder naast zijn vergunning extra rechten. De aanlegovereenkomst verschafte de ligplaatsvergunninghouder geen extra rechten, terwijl er wel een aanzienlijke extra vergoeding verschuldigd was. Vanuit privaatrechtelijk oogpunt is er geen verschil tussen erfpacht op de wal en erfpacht op water. Erfpacht ziet - kort gezegd - op het in gebruik geven van grond aan een ander. Het feit dat er in het geval van erfpacht op water sprake is van een waterpartij (in plaats van lucht) boven de grond doet hieraan niets af. Basis is het juridische kader zoals opgenomen in boek 5 van het Burgerlijk Wetboek. De gemeente Amsterdam heeft de wettelijke randvoorwaarden uitgewerkt in de door haar gehanteerde algemene erfpachtvoorwaarden. Voor de invoering van erfpacht op water kan gebruik worden gemaakt van het thans door de gemeente gehanteerde erfpachtstelsel en worden aangesloten bij de daarbij behorende erfpachtvoorwaarden (op dit moment de Algemene bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000 Amsterdam). Wordt een ligplaats in erfpacht uitgegeven, dan verkrijgt een erfpachter/woonbootbewoner daarmee een voortdurend, beperkt zakelijk genotsrecht. Een recht van erfpacht is vrij overdraagbaar en kan bovendien worden bezwaard met het recht van hypotheek. Dit laatste is een voordeel ten opzichte van woonboten voor zover die niet bij het kadaster als registergoed staan geregistreerd. Tweewegenleer of doorkruisingsleer Gelet op de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY5134) is de gemeente van mening dat het toepassen van een erfpachtstelsel (privaat gebruik gemeentegrond) niet a priori een onaanvaardbare doorkruising vormt van het publiekrecht (ligplaatsvergunning op grond van de Verordening), zoals wél het geval was bij de voor afgifte van een aanlegvergunning voorwaardelijke aanlegovereenkomst (Hof Amsterdam 2007) en erfpachtovereenkomst (ABRvS 2012). Van een onaanvaardbare doorkruising is geen sprake als de gemeente de afgifte van de ligplaatsvergunning niet afhankelijk stelt van de totstandkoming van een erfpachtovereenkomst met betrekking tot het waterper-

4 ceel waarop de vergunning ziet. In lijn met de overweging 4.2 uit de uitspraak van de ABRvS 2012 is de gemeente evenwel wel van oordeel dat het gebruik van de grond van de gemeente, gelegen onder openbaar water, in geval van erfpacht op water kan worden aangemerkt als bijzonder gebruik, waarvoor de gemeente een vergoeding van de erfpachter kan bedingen. Op grond van het voorgaande is de gemeente van mening, dat bij erfpacht op water (privaatrechtelijk gebruik) naast een ligplaatsvergunning (publiekrechtelijke regulering) geen onaanvaardbare doorkruising van de Verordening plaatsvindt en dat het bestaande vergunningsstelsel voor ligplaatsen van woonboten gehandhaafd kan blijven. Uitspraak Raad van State inzake bouwbesluit Het hoogste rechtscollege in Nederland, de Raad van State, heeft op 16 april 2014 een uitspraak gedaan die directe gevolgen heeft voor de ligplaats-, verbouwings- en vervangingsvergunningen die de gemeente afgeeft voor woonboten in Amsterdam. Deze uitspraak houdt in dat woonboten mogelijk niet langer als een vaartuig maar als een (drijvend) bouwwerk worden aangemerkt. Bepalend hierbij is of de woonboot de functie van een woning heeft. In dat geval zou voor een ligplaats, een verbouwing of vervanging van de woonboot een zogeheten Omgevingsvergunning (voorheen Bouwvergunning) nodig zijn zoals dit ook geldt voor reguliere woningen. De uitspraak van de Raad van State geldt niet voor woonschepen die zelfstandig kunnen varen. Het college van burgemeester en wethouders in Amsterdam heeft vooruitlopend op de aanpassing van de landelijke regelgeving besloten om bestaande woonboten met een ligplaatsvergunning te gedogen. Dit om de onduidelijkheid voor woonbootbewoners zoveel mogelijk te beperken. Echter, deze nieuwe situatie kan mogelijk op termijn gevolgen hebben voor eigenaren die in het bezit zijn van een woonboot die niet zelfstandig kan varen. Wonen op water in de toekomst De gemeente Amsterdam beseft dat de uitspraak van de Raad van State, de daarover aan de tweede kamer voorgelegde wetswijziging Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en Woningwet voor woonbooteigenaren en -bewoners onzekerheid met zich meebrengt. Zij is van mening dat de huidige landelijke regelgeving te weinig rekening houdt met het specifieke karakter van woonboten of "drijvende bouwwerken" en dat naast publiekrechtelijke elementen een gelijkberechtiging naar rechten en plichten geïndiceerd is. Het ministerie heeft op 23 maart 2016 naar aanleiding van bovenstaande uitspraak van de Raad van State een wetswijziging aan de tweede kamer gezonden. Amsterdam zal in het geval dat de wetswijziging wordt aangenomen, bezien of het huidige stelsel van ligplaatsvergunning en/of omgevingsvergunning bouwen naast de privaatrechtelijke regeling van het gebruik van de gemeentegrond door middel van uitgifte in erfpacht zal moeten worden herzien. Bij die kavels aan de Oorthuyskade wordt gesuggereerd dat een plek vrij op naam in eigendom is verkregen maar blijkt sprake te zijn van een erfpachtconstructie. Afgezien dat hier in opdracht van de gemeente sprake lijkt te zijn van een zekere misleiding (ik heb projectontwikkelaar Ton van Namen die dit project heeft uitgevoerd gesproken en die bracht het terug tot "eigendom van erfpachtrecht" die vrij op naam komt) wordt de vve oa. opgedragen om de ligplaatsen te baggeren. Specifiek en in het algemeen: vindt de gemeente Amsterdam niet dat uit het Burgelijk Wetboek, boek 5, artikelen20 lid 1d, artikel 21, artikel 27

5 en artikel 28 blijkt dat de overheid eigenaar is van (grond onder) water en het onderhoud daarvan, juist ook omdat water en de grond daaronder van algemeen belang is en blijft ook al drijft er een woonboot? Dat daarmee erfpacht ook niet mogelijk is en verkoop van (grond onder)water al helemaal niet? Antwoord: Uw suggestie / aanname dat sprake zou zijn van misleiding in opdracht van de gemeente is onjuist. De bedoelde website en de daarin opgenomen (beperkte) informatie valt geheel onder de verantwoordelijkheid van de erfpachter (Ontwikkelingscombinatie Cas Oorthuyskade v.o.f.) die het erfpachtrecht te koop aanbiedt. Overigens is op de website wel duidelijk aangegeven dat het om een vrij op naam prijs gaat waarbij de erfpachtcanon voor 50 jaar is afgekocht. Er staat: Ligging en prijs De waterkavels liggen aan de Oostelijke rand van Amsterdam (IJburg) en bieden de mogelijkheid om varende woonschepen af te meren tot maar liefst x 6.60 m. De entreesteiger bevindt zich 15 meter uit de kade en is alleen toegankelijk voor bewoners en bezoekers. Je woont dus niet alleen op een unieke plek, maar ook veilig. De kavels zijn al te koop vanaf ,- v.o.n., de erfpachtcanon is dan afgekocht voor 50 jaar. Maar kopen vanaf ,-. met een bescheiden jaarlijkse canon behoort ook tot de mogelijkheden. Je kunt zelf kiezen. De eigenaar van de grond is in beginsel ook eigenaar van het (gesloten gedeelte) water op die grond. Artikel 20 lid 1 sub d van boek 5 Burgerlijk Wetboek geeft aan dat de eigenaar van de grond waarop zich water bevindt dat in open verbinding staat met water op eens anders erf geen eigenaar is van dat water. In dat geval is dat water niet in de zin van (water)perceel maar in de zin van vloeistof van niemand. De exclusieve bevoegdheid tot het gebruik van de waterkolom ligt in beginsel bij de eigenaar van de grond. Artikel 21 van boek 5 Burgerlijk Wetboek ziet op de bevoegdheid van de eigenaar van de grond om ook de ruimten boven en onder het oppervlak te gebruiken. Dat geldt ook voor waterpercelen en de waterkolom boven de grond. Artikel 27 van boek 5 Burgerlijk Wetboek gaat uit van een vermoeden van eigendom van de Staat van vaarwateren. Dit wel echter niet zeggen dat er niet een ander (bijvoorbeeld een gemeente) eigenaar kan zijn van de grond en het zich daarboven bevindende water. De Staat kan waterpercelen immers ook overdragen aan anderen. De wateren (deel van het IJmeer) waarop bijvoorbeeld IJburg zijn aangelegd zijn door de Staat overgedragen aan de gemeente Amsterdam waarna de gemeente als eigenaar de gronden/eilanden heeft aangelegd. Artikel 28 van boek 5 Burgerlijk Wetboek ziet op het vermoeden dat onroerende zaken die openbaar zijn (bijvoorbeeld wegen), eigendom zijn van het openbare lichaam dat de zaak onderhoudt. Dit artikel ziet niet op openbare vaarwateren. Daar ziet artikel 27 op. Daarnaast gaat het hier wederom om een vermoeden. Ook onroerende zaken die openbaar zijn (en blijven) kunnen worden overgedragen aan een ander. Een grondeigenaar heeft op grond van artikel 5:85 BW de bevoegdheid om zijn grond in erfpacht uit te geven. Daarmee geeft hij de erfpachter de bevoegdheid om binnen de kaders van de erfpachtvoorwaarden de grond te gebruiken als ware hij eigenaar. Vanuit privaatrechtelijk oogpunt is

6 er, zoals gezegd, geen verschil tussen erfpacht op de wal en erfpacht op water. Erfpacht ziet op het in gebruik geven van grond aan een ander. Het feit dat er in het geval van erfpacht op water sprake is van een waterpartij (in plaats van lucht) boven de grond doet hieraan niets af. Basis is het juridische kader zoals opgenomen in boek 5 van het Burgerlijk Wetboek.