Reikwijdte wettelijke administratieplicht

Transcriptie

1 FIP 2016(8) 333 Art. - De administratieplicht van het bestuur bij holdingmaatschappijen De administratieplicht van het bestuur bij holdingmaatschappijen In dit artikel wordt bepleit dat de administratieplicht uit artikel 2:10 BW ruimer moet worden uitgelegd en dat dit met name bij holdingmaatschappijen die centrale leiding geven van belang is. De stelling wordt onderbouwd onder verwijzing naar de tekst van artikel 2:10 BW, de wetsgeschiedenis en relevante jurisprudentie. Inleiding Meer dan vroeger drijven grote (multinationale) bedrijven hun onderneming in ingewikkelde vennootschappelijke structuren. Hoewel de verschijningsvormen divers zijn, is de gemene deler dat de bedrijven meestal centraal worden aangestuurd door een holding. Wanneer dergelijke bedrijven in financiële problemen komen, is het niet ongebruikelijk dat de holding in een formele insolventieprocedure belandt. Bij een faillissement van een vennootschap wordt een curator aangesteld. Een van de taken van een curator is het doen van onderzoek naar de oorzaken van het faillissement en de rol van het bestuur van de vennootschap daarin. Schending van de wettelijke administratieplicht kan in faillissement leiden tot aansprakelijkheid van het bestuur voor het faillissementstekort. Vooral in verband met deze mogelijke aansprakelijkheid is de wettelijke administratieplicht in de praktijk van groot belang. Over een schending van de wettelijke administratieplicht wordt veelvuldig geprocedeerd. Wat die wettelijke administratieplicht exact inhoudt, is echter niet zonder meer duidelijk. In dit artikel bepleiten wij een ruime uitleg van de administratieplicht voor vennootschappen, meer in het bijzonder holdingvennootschappen. Onze stelling is dat de toets in het kader van de administratieplicht niet beperkt moet worden tot de vermogenstoestand van de rechtspersoon, maar uitgebreid moet worden naar alle elementen van de administratie die noodzakelijk zijn voor het besturen van de onderneming. Naast documentatie en informatie die (direct) gerelateerd is aan de vermogenstoestand, zoals inzicht in de debiteuren, moet de administratieplicht volgens ons zo worden uitgelegd dat ook documentatie en informatie niet gerelateerd aan de vermogenstoestand, maar wel noodzakelijk om de onderneming te kunnen besturen, op orde moet zijn. Deze documentatie en informatie noemen wij in dit artikel managementinformatie. Wij zijn ons ervan bewust dat ook de meeste documentatie en informatie die wel (direct) gerelateerd is aan de vermogenstoestand de kwalificatie managementinformatie zou kunnen dragen. In onze

2 definitie is managementinformatie echter ruimer, in die zin dat daaronder óók moet worden verstaan documentatie en informatie die wél nodig is om de onderneming te kunnen besturen, maar níet (per se) direct gerelateerd is aan de vermogenstoestand. Te denken valt aan prognoses op het gebied van liquiditeit, maar ook rapportages omtrent de vraagontwikkeling om zodoende in te kunnen spelen op relevante ontwikkelingen. Reikwijdte wettelijke administratieplicht De wettelijke administratieplicht is terug te vinden in artikel 2:10 BW en richt zich tot het bestuur van een rechtspersoon. Lid 1 van artikel 2:10 BW komt inhoudelijk overeen met artikel 3:15i BW dat zich richt tot eenieder die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent. Artikel 2:10 BW is ook van toepassing indien de rechtspersoon geen bedrijf uitoefent. Indien een rechtspersoon wel een bedrijf uitoefent, zijn beide artikelen van toepassing, waarbij artikel 2:10 BW zich richt tot het bestuur en artikel 3:15i BW zich richt tot de rechtspersoon. Artikel 2:10 lid 1 BW luidt: Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In de literatuur en lagere rechtspraak is lang aangenomen dat voldaan is aan deze wettelijke administratieplicht wanneer men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. 1 Deze uit het door de Hoge Raad gewezen arrest Brens/Sarper afgeleide maatstaf beperkt zich tot bepaalde elementen van de vermogenspositie van de rechtspersoon. Op deze maatstaf is in de literatuur kritiek geuit omdat deze maatstaf te beperkt zou zijn. 2 Uit het door de Hoge Raad in 2014 gewezen arrest FSM, wordt afgeleid dat de administratieplicht uit artikel 2:10 BW ruimer is dan de maatstaf uit Brens/Sarper. 3 In dat arrest maakte de Hoge Raad duidelijk dat hij in het arrest Brens/Sarper geen van de tekst van artikel 2:10 lid 1 BW afwijkende maatstaf heeft geformuleerd. Verder maakt hij duidelijk dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Wat deze (ruimere) maatstaf inhoudt, is echter nog niet duidelijk. 4 Met name is niet duidelijk of die maatstaf beperkt blijft tot het verkrijgen van inzicht in de vermogenspositie van de rechtspersoon, dan wel de administratieplicht zich ook uitstrekt tot de voor het besturen van de rechtspersoon benodigde managementinformatie, zoals door sommige auteurs bepleit. 5 Wij zijn van mening dat de administratieplicht uit artikel 2:10 BW niet beperkt is tot de vermogenstoestand van de rechtspersoon, maar dat daaronder ook moet worden verstaan de functie van administratie als instrument om leiding te kunnen geven aan de ondernemingsactiviteiten. Dit betekent in concreto dat pas dan aan de administratieplicht is voldaan wanneer de administratie dusdanig is ingericht dat het bestuur op basis van informatie uit de administratie weloverwogen beslissingen kan nemen. Naast informatie over de vermogenstoestand van de rechtspersoon moet het bestuur dus ook te allen tijde inzicht

3 hebben in niet direct aan de vermogenstoestand gerelateerde elementen van de administratie die noodzakelijk zijn om leiding te kunnen geven aan de onderneming, oftewel in alle managementinformatie. Wij geven in het hiernavolgende een onderbouwing voor deze stelling en passen de ruime administratieplicht in voornoemde zin daarna toe op holdingvennootschappen. Wat is administratie? Alvorens toe te komen aan de inhoud van de wettelijke administratieplicht, is het goed stil te staan bij wat het begrip administratie in bredere zin betekent. Het voeren van een administratie kent volgens Beckman 6 verschillende doelen: a 1. Hulpmiddel om te komen tot een doelmatig bedrijfs- en financieel beleid; 2. Hulpmiddel om te komen tot betrouwbare prognoses en begrotingen; 3. Hulpmiddel om rekening en verantwoording af te leggen; 4. Bouwsteen voor opstellen van een jaarrekening. Administratie kan bestaan uit financiële gegevens (de financiële administratie ), maar ook uit andersoortige gegevens, bijvoorbeeld bestuursbesluiten, voorraadadministratie of personeelsadministratie. Van de vier hiervoor door Beckman onderscheiden doelen zien de eerste twee doelen op de administratie als instrument om leiding te kunnen geven aan de ondernemingsactiviteiten. Dit is naar onze mening meer dan het administreren van de vermogenstoestand van de rechtspersoon op een zodanige wijze dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Besturen is immers vooruitzien. Voor leiding geven is daarom voornamelijk van belang dat de administratie het bestuur in staat stelt om toekomstgerichte (financiële) documenten op te kunnen stellen. De administratie dient er onder andere toe het bestuur in staat te stellen de onderneming te kunnen besturen. Op basis van de gegevens voortvloeiend uit de administratie dient het bestuur strategische beslissingen te kunnen nemen over het heden en de toekomst. De informatie die noodzakelijk is om de bestuursfunctie naar behoren te kunnen uitvoeren wordt ook wel managementinformatie genoemd en vormt een essentieel onderdeel van de administratie van een rechtspersoon. 7

4 De administratieplicht van artikel 2:10 BW in de wetsgeschiedenis De wettelijke administratieplicht maakt sinds 1838 deel uit van het Nederlandse handelsrecht. 8 Sinds de invoering van het huidige boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is de administratieplicht (ook) opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Thans is de wettelijke administratieplicht voor rechtspersonen terug te vinden in artikel 2:10 BW. Tot 1 januari 1994 luidde tekst van artikel 2:10 BW als volgt: Het bestuur is verplicht tot het houden van zodanige aantekeningen omtrent de vermogenstoestand van de rechtspersoon dat daaruit te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Op 1 januari 1994 is dit artikel gewijzigd en luidt het als volgt: Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden (cursivering auteurs), op zodanige wijze een administratie te voeren (idem) en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De huidige tekst houdt een ruimere omschrijving van de wettelijke administratieplicht in dan de oude tekst. Blijkens de toelichting had wetgever voornamelijk technologische ontwikkelingen in de bewaring van gegevens voor ogen bij de wijziging in Toch is artikel 2:10 BW ook inhoudelijk uitgebreid. In de huidige redactie is de administratieplicht niet beperkt tot de vermogenstoestand, maar strekt die zich ook uit tot alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon. Verder is sinds 1 januari 1994 de zinsnede aantekeningen te houden gewijzigd in administratie te voeren. Met deze laatste wijziging is aansluiting gezocht bij fiscale wetgeving die min of meer gelijktijdig is ingevoerd. Het is om die reden nuttig om ook te kijken naar de toelichting op die wetgeving. De fiscale wetgeving bevat geen definitie van administratie als zelfstandig begrip. Dit is blijkens de toelichting ook niet wenselijk omdat het voor iedere administratieplichtige mogelijk moet zijn zich binnen de gestelde randvoorwaarden te houden aan de administratieverplichting zonder dat inbreuk wordt gemaakt op diens vrijheid de administratie naar eigen inzicht in te richten en te voeren. 10 Wel maakt de wetgever duidelijk dat met administratie meer wordt bedoeld dan slechts financiële administratie. Dit drukt de wetgever uit door het oude woord boekhouding te veranderen in administratie. De wetgever komt met een voorbeeld om het verschil tussen beide begrippen duidelijk te maken: Zo zou men kunnen twijfelen of bij voorbeeld bij een transportbedrijf de tachograafkaarten van de vrachtauto s tot de boekhouding behoren. Met het hiervoor toegelichte ruimere begrip administratie is deze twijfel in ieder geval weggenomen. 11 Uit de fiscale wetgeving valt derhalve op te maken dat met de administratie meer wordt bedoeld dan slechts financiële administratie. Omdat artikel 2:10 BW in de praktijk voornamelijk een belangrijke rol speelt wanneer er sprake is van een faillissement en een curator het bestuur aansprakelijk stelt op grond van artikel 2:138/248 BW, is het nuttig om ook de wetsgeschiedenis van deze artikelen in de beoordeling te betrekken. De huidige redactie van artikel 2:138/248 BW komt voor in het voorstel dat beter bekend staat als de derde misbruikwet. 12 Blijkens de Memorie van toelichting is het de bedoeling om

5 de curator in het faillissement van een vennootschap een sterkere positie te geven ten opzichte van de bestuurders van die vennootschap. 13 Daarom leidt het niet voldoen aan de wettelijke administratieve verplichtingen (het bijhouden van een administratie en het publiceren van de jaarcijfers), tot kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, waarvan het vermoeden bestaat dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De wetgever overweegt: Omdat het ontbreken van behoorlijke boekhouding en het niet tijdig publiceren van de jaarrekening duidt op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap, leidt de wet uit deze feiten die dus tekortkomingen van het bestuur vormen die op zich zelf steeds als onbehoorlijk bestuur moeten worden gekwalificeerd af dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk vervuld heeft en schept de wet voorts het vermoeden, dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement. 14 Hieruit blijkt dat de wetgever een belangrijke rol toekent aan de administratie van de vennootschap. Naar onze mening zou het gezien deze belangrijke rol van de administratie logisch zijn om niet te snel aan te nemen dat aan de administratieplicht is voldaan. 15 Verder blijkt uit de Memorie van toelichting dat de wetgever hoopt dat er een zekere preventieve werking vanuit zal gaan: Ook de preventieve werking die van de regeling uitgaat komt zulks ten goede. Bestuurders van vennootschappen die weten dat zij in geval van faillissement daadwerkelijk door de curator aangesproken kunnen worden en dan niet steeds door de rechtspersoonlijk heid van de vennootschap worden beschermd, zullen in hun beleid en beheer (cursivering auteurs) meer verantwoord te werk gaan. 16 De wetgever hoopt aldus dat het bepaalde in artikel 2:138/248 BW leidt tot een beter beleid en beheer. Gelet op het voorgaande zijn wij van mening dat er in de wetsgeschiedenis voldoende aanleiding is om aan te nemen dat de wettelijke administratieplicht ook ziet op de functie van administratie als instrument om leiding te kunnen geven aan de ondernemingsactiviteiten. Hiermee zou de administratieplicht dus ruim (inclusief managementinformatie) moeten worden uitgelegd. De administratieplicht van artikel 2:10 BW in de jurisprudentie Hoewel voor de administratieplicht lange tijd de maatstaf van Brens/Sarper als uitgangspunt heeft gegolden, werd in de lagere jurisprudentie de wettelijke administratieplicht ook voordat de Hoge Raad het FSM arrest wees wel ruimer uitgelegd. 17 Daarbij werden feitelijk in aanvulling op de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten al andere elementen betrokken die van belang zijn om de vermogenstoestand van de rechtspersoon te bepalen. Ook wordt gerefereerd aan het belang van een deugdelijke administratie voor het nemen van verantwoorde beslissingen door het bestuur. In een arrest van het Hof Leeuwarden wordt de maatstaf van Brens/Sarper herhaald en uitgebreid: Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon, brengt mee dat de inrichting van die administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die

6 eisen hangen mede af van de aard en opzet, alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. Daarbij gaat het erom dat het bestuur op verantwoorde wijze beslissingen kan nemen (cursivering auteurs) op basis van betrouwbare informatie over de financiële positie van de vennootschap en dat uit die informatie, ook voor de faillissementscurator, een eenduidig en getrouw beeld volgt van de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon. 18 Naar dit arrest wordt verwezen in een vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, waarin bovenstaande overwegingen worden herhaald. 19 De rechtbank overweegt in r.o 2.18 dat het voor betreffende onderneming noodzakelijk was om te beschikken over gedetailleerde vooren nacalculaties met betrekking tot de afzonderlijke projecten (en verschillenanalyses), alsmede dat de voortgang van de projecten continu bewaakt werd en er een goed functionerend onderhanden werk projectadministratie voorhanden was, om te voldoen aan de eisen van artikel 2:10 BW. Verder betrekt de rechtbank het ontbreken van volwaardige liquiditeitsprognoses en begrotingen in haar oordeel (r.o 2.21). Dit duidt er onzes inziens op dat de rechtbank van mening is dat managementinformatie onderdeel uitmaakt van de administratieplicht. De onderhavige administratie leverde geen deugdelijke managementinformatie op, waardoor het bestuur geen deugdelijke bestuursbesluiten kon nemen. Zoals annotator Van Thiel onder het vonnis schrijft: Op een dergelijk kompas kan het bestuur vanzelfsprekend niet varen. Ook in de Landis-uitspraak wordt de maatstaf van Brens/Sarper herhaald en uitgebreid. 20 In r.o herhaalt de rechtbank voornoemde maatstaf. De rechtbank neemt in haar overwegingen ook de voorraadpositie mee hetgeen in beginsel geen element is in de maatstaf van Brens/Sarper, maar kwalificeert de voorraadpositie vervolgens wel als bestanddeel van de liquiditeiten (r.o ). 21 In de Landis-uitspraak wordt door de rechtbank een omschrijving gegeven van wat onder een administratie in de zin van artikel 2:10 BW moet worden verstaan: Samengevat bestaat de administratie van een onderneming dus uit 1) het administratieproces, bestaande uit het geheel van procedures en technieken, dat gericht is op het verkrijgen, vastleggen, verwerken en verstrekken van informatie en 2) het product van dat administratieproces zoals schriftelijk of digitaal (of anderszins) is weergegeven. 22 Uit het eerste deel van die omschrijving leidt Harmsen af dat de rechtbank impliciet aanvaardt dat de administratie mede tot doel heeft het verschaffen van managementinformatie (ten behoeve van besturen van de onderneming), omdat deze omschrijving aansluit bij de eerder door haar op grond van accountantstechnische literatuur gegeven beschrijving van het begrip administratie. 23 In de Landis-uitspraak lijkt ook sprake te zijn van een concernadministratieplicht. Hierop komen wij later terug. Zoals hiervoor al opgemerkt heeft ook de Hoge Raad zich opnieuw uitgelaten over de administratieplicht. In het FSM arrest is de Hoge Raad door een curator de vraag voorgelegd of voldaan is aan de administratieplicht indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. 24 De Hoge Raad komt met een raadselachtig antwoord op deze vraag: De verwijzing van het hof naar het arrest Brens/Sarper betekent niet dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van artikel 2:10 lid 1 BW. Het hof heeft evenmin miskend, zoals blijkt uit rov van zijn

7 arrest, dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan aan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. 25 Daarmee heeft de Hoge Raad echter nog niet duidelijk uitgesproken dat ook de managementinformatie onderdeel uitmaakt van de administratieplicht. Duidelijk is dat voor de beoordeling of voldaan is aan de wettelijke administratieplicht ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn. Het ijkpunt is niet de maatstaf van Brens/Sarper maar de tekst van artikel 2:10 lid 1 BW. Die tekst biedt door de zinsnede en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon onzes inziens ruimte om onder de administratieplicht ook de functie van de administratie als instrument om leiding te kunnen geven aan de ondernemingsactiviteiten te brengen. Belang van onderscheid tussen enge en ruime benadering van administratieplicht In het voorgaande hebben wij geschetst dat er wat ons betreft twee benaderingen zijn van de wettelijke administratieplicht. De eerste benadering is de enge benadering waarbij de administratieplicht beperkt is tot het in kaart brengen van de vermogenstoestand van de rechtspersoon. De in het arrest Brens/Sarper geformuleerde maatstaf paste in deze benadering. In het recente arrest FSM is weliswaar uitgemaakt dat naast debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten ook andere elementen van belang zijn. Die andere elementen zouden echter ook beperkt kunnen zijn tot de vermogenstoestand van de rechtspersoon. Deze benadering vindt ook steun in de laatste bijzin van artikel 2:10 BW zelf: ( ) dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Deze laatste bijzin zou kunnen worden uitgelegd als een beperking van de administratieplicht tot de administratie als instrument om de vermogenstoestand in kaart te brengen. Wij zijn geen voorstander van een dergelijke uitleg, die bovendien innerlijk tegenstrijdig is. Immers, in 1994 is artikel 2:10 BW uitgebreid met onder meer de zinsnede en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden. Als de laatste bijzin moet worden gezien als een beperking tot de administratie als instrument om de vermogenstoestand in kaart te brengen, is de toevoeging uit 1994 zinledig. Dat komt ons niet logisch voor. Bij een ruime benadering van de administratieplicht dient niet alleen de administratie op orde te zijn, in die mate dat men te allen tijde snel inzicht kan krijgen in de vermogenstoestand, maar dient de administratie dusdanig te zijn dat het bestuur belangrijke beslissingen gefundeerd kan nemen op basis van betrouwbare managementinformatie. Bij een meer complexe onderneming lijkt in dat geval slechts aan de administratieplicht te kunnen worden voldaan indien er een goed werkend management informatiesysteem aanwezig is. Een goed werkend management informatiesysteem is een geautomatiseerd systeem dat op eenvoudige wijze de voor het bestuur belangrijke informatie kan ontsluiten om de onderneming te kunnen besturen. We hebben geconcludeerd dat er voldoende argumenten zijn te vinden voor deze ruimere benadering. Maar waarom is dit onderscheid nu relevant?

8 Indien bij een ruime benadering zou blijken dat het management informatiesysteem niet voldoet, maar dat nog wel redelijk eenvoudig inzicht gekregen kan worden in de vermogenspositie, dan staat daarmee tóch vast dat niet voldaan is aan de administratieplicht. Overigens wordt vrij algemeen aangenomen dat een niet-functionerend management informatiesysteem bij complexe ondernemingen kan leiden tot onbehoorlijke taakvervulling (in de zin van lid 1 van artikel 2:138/248 BW of artikel 2:9 BW). 26 Daarvoor is de ruime benadering derhalve niet vereist. Ingeval van schending van de administratieplicht staat echter het kennelijk onbehoorlijk bestuur vast (artikel 2:138/248 lid 2 BW) en is sprake van een weerlegbaar vermoeden dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder zit dan in een niet te benijden positie. Weliswaar is volgens de Hoge Raad ook ingeval van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 138/248 lid 2 BW disculpatie door de individuele bestuurder mogelijk op grond van lid 3, maar onduidelijk is hoe een bestuurder dient te bewijzen dat hem geen blaam treft van het kennelijk onbehoorlijk bestuur nu bij een schending van de administratieplicht aangenomen wordt dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervuld heeft. 27 > Wanneer de toets van het management informatiesysteem plaatsvindt in het kader van de onbehoorlijke taakvervulling treden deze consequenties niet in. Bovendien is de toets een andere: het systeem zelf wordt niet getoetst, maar het handelen van het bestuur in relatie daartoe. Zelfs als vast zou staan dat het management informatiesysteem niet voldoet, betekent dit niet automatisch dat sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling. Dit blijkt ook uit een recent vonnis van de Rechtbank Oost Brabant: ( ) waar het om gaat is of het functioneren van het bestuur met betrekking tot de inrichting van de managementinformatie zodanig slecht was dat dit (mede) als een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet worden gekenschetst ( ) 28 Wanneer de kwaliteit van het management informatiesysteem wordt getoetst in het kader van de administratieplicht (artikel 2:138/248 lid 2 BW) is dus eerder sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling met verderstrekkende gevolgen dan wanneer deze toets plaatsvindt in het kader van de onbehoorlijke taakvervulling van artikel 2:138/248 lid 1 BW. Derhalve kan het verschil maken of men de administratieplicht ruim of eng benadert. Holdingmaatschappij: concernleiding en managementinformatiesysteem Een holdingmaatschappij is een vennootschap die aandelen houdt in andere vennootschappen. Onzes inziens is de aard van de holdingmaatschappij van invloed op de administratieplicht van die holdingmaatschappij. Indien we te maken hebben met een holdingmaatschappij die niet de rol van concernleiding op zich neemt voor haar dochtervennootschappen, dan bestaat er ook geen behoefte aan managementinformatie met betrekking tot die dochtervennootschappen. Ook indien uitgegaan wordt van een ruime benadering van de administratieplicht, waarbij onder de administratieplicht mede wordt begrepen de verschaffing van managementinformatie ten behoeve van het besturen van de vennootschap, hoeven aan de administratie van een dergelijke holdingmaatschappij minder hoge eisen te worden gesteld. De administratie van de dochtervennootschap zal het bestuur daarvan natuurlijk wel van de benodigde

9 managementinformatie dienen te voorzien. Die dochtervennootschappen functioneren echter volledig zelfstandig en staan op afstand van de holdingmaatschappij. Dat ligt echter anders voor de holdingmaatschappij die als concernleiding voor haar dochtervennootschappen fungeert. Om leiding te kunnen geven aan een concern zal het bestuur van de holdingmaatschappij informatie moeten hebben over het reilen en zeilen van haar dochtervennootschappen. De administratie zal zodanig moeten zijn ingericht dat die de informatieverstrekking vanuit de dochtervennootschappen aan de holdingmaatschappij faciliteert. Daartoe zullen de administraties van holdingmaatschappij en haar dochtervennootschappen in zekere mate op elkaar afgestemd moeten zijn. Al sinds de Ogem-beschikking staat vast dat de bestuurstaak van een holding zich mede uitstrekt tot de tot het concern behorende ondernemingen. 29 In Sobi/Hurks II bepaalde de Hoge Raad dat een holding met invloed op het beleid van de dochtervennootschap aansprakelijk kan zijn jegens crediteuren van die dochtervennootschappen vanaf een bepaald peilmoment. 30 Deze aansprakelijkheid impliceert dat de holding inzicht moet hebben in de verplichtingen van de dochter. Wij verwezen hiervoor al naar de Landis-uitspraak bij de behandeling van de jurisprudentie over de administratieplicht. In de Landis-uitspraak overweegt de rechtbank dat bij een holdingvennootschap die centrale leiding geeft, zoals bij Landis Holding het geval was, de administratieplicht meebrengt dat die holdingvennootschap inzicht moet hebben in de gang van zaken bij haar dochters. De rechtbank stelt dat dit vereist is omdat de holdingvennootschap op geen andere wijze als holding centrale leiding kan uitoefenen. 31 In het Van Gils-arrest was al eerder door het hof s-hertogenbosch geoordeeld dat de administratieplicht voor een holding die centrale leiding uitoefent over haar dochters meebrengt dat de holding uit haar administratie snel een voldoende inzicht moet kunnen verkrijgen in de vermogenspositie van de dochters. 32 Hoewel in de door ons aangehaalde uitspraken gesproken wordt over informatie over de vermogenstoestand van de rechtspersoon benodigd om centrale leiding uit te oefenen, omvat de voor het besturen benodigde informatie ook andere informatie, die niet direct gerelateerd is aan die vermogenstoestand van de rechtspersoon. Door een verband te leggen tussen de administratie en het leiding kunnen geven, wordt onzes inziens impliciet onderkend dat managementinformatie onderdeel uitmaakt van de administratieplicht. In de Landis-uitspraak overweegt de rechtbank als volgt: Met inachtneming van de hierboven weergegeven toetsingsmaatstaf overweegt de rechtbank dat achterstanden in de administratie het bestuur van een onderneming belemmeren bij het verkrijgen van een redelijk inzicht in de vermogenspositie. Om dat inzicht te kunnen krijgen is het voor een grote onderneming als Landis van cruciaal belang dat de automatisering goed functioneert en dat men snel inzicht kan verkrijgen in de omvang van de debiteuren, de intercompanyschulden en de intercompanyvorderingen. Snel inzicht moest Landis ook kunnen verkrijgen in de positie van de voorraden, aangezien deze post een belangrijk bestanddeel vormde van de liquiditeiten van Landis. ( ) 33 Juist bij holdingvennootschappen is het onderscheid tussen de administratieplicht die zich beperkt tot de vermogenstoestand en de administratieplicht die ook managementinformatie omvat van groot belang. Tot het vermogen van de holdingvennootschap behoort immers slechts het aandelenbelang in haar dochters. Bij een enge benadering van de administratieplicht zou bij een holdingvennootschap die centrale leiding geeft voldoende zijn dat er op elk moment inzicht is in de waarde van dat aandelenbelang. Hiervoor is niet vereist

10 dat de holdingvennootschap inzicht heeft in het reilen en zeilen bij die dochter. De koppeling die in de uitspraken Landis en Van Gils gelegd wordt tussen de centrale leiding en de administratieplicht, laat zich onzes inziens slechts verklaren doordat daarin impliciet de managementinformatie onder de administratieplicht gebracht wordt. Bij een ruime benadering van de administratieplicht zal een holdingmaatschappij die centrale leiding geeft een goed werkend management informatiesysteem moeten hebben dat inzicht geeft in de gang van zaken bij de dochtervennootschappen. De administratieplicht gaat onzes inziens echter niet zover dat de administratie van de holdingvennootschap als het ware de administraties van de dochtervennootschappen incorporeert. Voldoende is indien middels de administratie van de holdingmaatschappij toegang verkregen kan worden tot de onderliggende benodigde gegevens uit de administraties van de betreffende dochtervennootschappen. Effect 403-verklaring op administratieplicht van holdingmaatschappij Vast staat dat de administratie tenminste inzicht moet geven in de rechten en verplichtingen van de holdingmaatschappij zelf. Veel concerns maken voor het opstellen van jaarrekeningen gebruik van de concernvrijstelling van artikel 2:403 BW. Deze houdt kort gezegd in dat dochtervennootschappen niet hoeven te voldoen aan de reguliere wettelijke vereisten voor het opmaken van een jaarrekening indien de consoliderende holdingvennootschap zich openbaar aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van de vrijgestelde dochtervennootschappen middels een zogenaamde 403-verklaring. De verplichtingen van de dochtervennootschappen, waarvoor de 403-verklaring is afgegeven gelden als eigen verplichtingen van de holdingvennootschap. 34 Dit impliceert dat de administratie van de consoliderende holdingmaatschappij die een 403-verklaring heeft afgegeven voor haar dochtervennootschappen op grond van artikel 2:10 BW te allen tijde inzicht moet geven in de verplichtingen van die dochtervennootschappen, waarvoor zij aansprakelijk is. Ook dit vereist dat de administratie van de holdingmaatschappij zodanig zal moeten zijn ingericht dat die informatieverstrekking vanuit de dochtervennootschappen over hun verplichtingen aan de holdingmaatschappij faciliteert. Daartoe zullen de administraties van holdingmaatschappij en haar dochtervennootschappen in zekere mate op elkaar afgestemd moeten zijn. Daarbij komt dat ook ten behoeve van het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening het tweede hoofdvereiste voor de concernvrijstelling van artikel 2:403 BW vanzelfsprekend ook informatie is vereist over de vermogenstoestand van de dochtervennootschappen. Deze informatie dient echter niet te allen tijde beschikbaar te zijn, maar slechts op het moment dat de geconsolideerde jaarrekening moet worden opgesteld. De betreffende informatie dient dan door de dochtervennootschappen aan de holdingmaatschappij te worden verstrekt teneinde deze in staat te stellen een geconsolideerde jaarrekening op te maken.

11 Conclusie De omvang van de administratieplicht van artikel 2:10 BW is voornamelijk van belang voor het bewijsvermoeden van onbehoorlijk bestuur bij schending van die administratieplicht (artikel 2:138/248 lid 2 BW). Bij een ruimere benadering van de administratieplicht wordt de administratieplicht eerder geschonden en bestuurdersaansprakelijkheid sneller aangenomen. Hoewel de wetgever bij de totstandkoming van artikel 2:10 BW met name de administratie als instrument om de vermogenstoestand van de onderneming in kaart te brengen voor ogen heeft gehad, is er in de toelichting voldoende aanleiding te vinden voor een ruimere benadering, waarbij de administratie mede de voor het besturen benodigde managementinformatie omvat. Daarnaast biedt de tekst van de wet sinds 1994 ruimte om daaronder ook de functie van de administratie als verschaffer van managementinformatie te brengen. Aangezien besturen zonder deugdelijke managementinformatie niet goed mogelijk is past een ruime uitleg van de administratieplicht onzes inziens goed bij het door de wetgever in artikel 2:138/248 lid 2 BW gelegde verband tussen schending van de administratieplicht en het bewijsvermoeden van onbehoorlijk bestuur. Een ruimere benadering van de administratieplicht stelt hogere eisen aan de administratie van de holdingmaatschappij die als concernleiding fungeert. Dit betekent overigens niet dat bij een enge benadering van de administratieplicht geen sprake zou kunnen zijn van onbehoorlijk bestuur indien een deugdelijk managementinformatiesysteem ten aanzien van het reilen en zeilen van de dochtervennootschappen ontbreekt. Een curator zal zich dan echter niet kunnen beroepen op het bewijsvermoeden van artikel 2:138/248 lid 2 BW. Voor de consoliderende holdingmaatschappij die een 403-verklaring heeft afgelegd ten behoeve van haar dochtervennootschappen impliceert de administratieplicht (ongeacht of men die ruim of eng benadert) onzes inziens dat de holdingmaatschappij te allen tijde inzage moet hebben in de verplichtingen van deze dochtervennootschappen. mr. M.J.F. Goethals en mr. T. Hekman Marc Goethals en Thijs Hekman zijn advocaten bij AKD.

12 1 HR 11 juni 1993, NJ 1993/713 (Brens/Sarper). Lennarts, T&C Ondernemingsrecht, artikel 2:248 BW, aant. 5, Beckman, SDU Commentaar Ondernemingsrecht, artikel 2:10 BW, aant. C1. 2 C.M. Harmsen, Vonnis inzake Landis: een stap vooruit op het gebied van de administratieplicht, in: TvI 2014/27; E.M. Hengel, De administratieplicht ex artikel 2:10 BW nader bezien, in: V&O 2015/03, p.39; P.J. Peters, De boekhoudplicht, in: Journaal IF&Z 2005, p. 40; F.F.A. Smetsers, Waar liggen de grenzen van de boekhoudplicht van artikel 2:10 lid 1 BW, in: JUtD, 2014/21, p HR 10 oktober 2014, «JOR» 2014/327, m.nt. Harmsen (FSM). Zie ook Hengel t.a.p. p. 41 en Smetsers t.a.p. p Hengel t.a.p. p. 41 en J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, artikel 2:248 BW, aant Harmsen t.a.p. TvI 2014/27. 6 H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht, 2013, p. 2 en 3. 7 C.M. Harmsen, Artikel 2:10 BW: een vreemde eend in de 10 jaar NBW -bijt!, in: Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, onder redactie van S.C.J.J. Kortmann e.a. p Aanvankelijk was de huidige administratieplicht vastgelegd in artikel 6 van het Wetboek van Koophandel dat in 1836 is ingevoerd. 9 Kamerstukken 23024, nr. 3. P. 2.

13 10 Kamerstukken 21287, nr. 3 p Kamerstukken 21287, nr. 3, p Kamerstukken 16631, nr Kamerstukken, 16631, nr. 3, p Kamerstukken, 16631, nr. 3, p De mening van Huizink dat niet iedere schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW resulteert in toepasselijkheid van artikel 2:138/248 lid 2 BW (Huizink, GS Rechtspersonen, 2:248 BW, aant. 18.1) delen wij niet. 16 Kamerstukken, 16631, nr. 3, p Zie Hengel t.a.p. p. 39 en Smetsers t.a.p. p.22 en Gerechtshof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0725, r.o Rechtbank Noord-Nederland 4 december 2013, «JOR» 2014/64, m.nt. Van Thiel (Betelgeuze) r.o

14 Rechtbank Midden-Nederland, 19 juni 2013, «JOR» 2013/237, m.nt. Verboom (Landis). 21 Volgens Harmsen is niettemin sprake van een uitbreiding t.o.v. de maatstaf uit Brens/Sarper (TvI 2014/27). 22 Rechtbank Midden-Nederland, 19 juni 2013, «JOR» 2013/237, m.nt. Verboom (Landis) r.o Harmsen TvI 2014/ HR 10 oktober 2014, «JOR» 2014/327, m.nt. Harmsen (FSM) r.o HR 10 oktober 2014, «JOR» 2014/327, m.nt. Harmsen (FSM) r.o Rechtbank Midden-Nederland, 19 juni 2013, «JOR» 2013/237 m.nt. Verboom, Rechtbank Utrecht 12 december 2007, «JOR» 2008/10 m.nt. Bartman (Ceteco), J.B. Huizink, Groene Serie Rechtspersonen, 18.7 Boekhoudplicht in concernverband bij: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Artikel HR 12 juli 2013, «JOR» 2013/300,r.o en en HR 1 november 2013, «JOR» 2013/336, r.o alsmede de noot van Lennarts onder HR 1 november 2013, Ondernemingsrecht 2014, Rechtbank Oost-Brabant zp s-hertogenbosch 30 maart 2016, «JOR» 2016/153, r.o HR 10 januari 1990, NJ 1990/466.

15 30 HR 21 december 2001, «JOR» 2002/38, m.nt. Bartman. 31 Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, «JOR»2013/237, m.nt. Verboom (Landis) r.o Hof s-hertogenbosch 13 juli 2004, «JOR» 2004/292 (Van Gils) r.o Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, «JOR» 2013/237, m.nt. Verboom (Landis) r.o HR 28 juni 2002, «JOR» 2002/136 (Akzo Nobel/ING).