1. inleiding In P&P nr behandelt Mr. A.W.A.M. van Meijl in haar artikel De afstortingsplicht voor de DGA de praktische uitvoering van de

Transcriptie

1 1. inleiding In P&P nr behandelt Mr. A.W.A.M. van Meijl in haar artikel De afstortingsplicht voor de DGA de praktische uitvoering van de verplichte afstorting. Volgens van Meijl wordt bij toepassing van de vereveningsmethode bij afstorting het pensioen al vóór de pensioendatum gesplitst en vindt dus niet conform artikel 2 en 3 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS) plaats. Afstorting (van een bedrag) wordt door van Meijl dus gezien als het beslissende moment van (pensioen)verdeling. Daarentegen wordt conversie door van Meijl wel gezien als zijnde in overeenstemming met de WVPS 1 maar stelt daarbij vast, dat er geen regels bestaan op basis van welke variabelen de conversie moet worden berekend 2. Verder concludeert van Meijl dat de jurisprudentie haar ook niet verder helpt bij het antwoord op de vraag welke berekenings- en verdelingsmethode gehanteerd moet worden. De slotconclusie is dat in geval van echtscheiding de verdeling van pensioen in eigen beheer bij voorkeur buiten de WVPS om dient te geschieden. In P&P nr reageert Edwin Waterreus in zijn artikel De afstortingsplicht voor de DGA Een reactie met name op de stelling dat de vereveningsmethode niet in overeenstemming is met de WVPS. Waterreus wijst er op, dat er bij afstorting geen strijdigheid met de WVPS ontstaat omdat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen wel of niet afstorten. In geval van afstorting wordt de pensioenregeling niet meer (uitsluitend) uitgevoerd door de eigen BV maar gedeeltelijk verzekerd en gedeeltelijk in eigen beheer gehouden. Op de vraag van de berekeningsmethode gaat Waterreus niet in. 1

2 In P&P nr gaat drs. Ingemarie Hofmeijer in haar artikel Beperkte afstortingsplicht voor dga in op de (jurisprudentie over de) mate van afstorting. Centraal staat de omvang van de afstortingsplicht. In de aangehaalde jurisprudentie is dit ook steeds het hoofdthema. Op basis van redelijkheid en billijkheid pleit Hofmeijer voor een afstortingsplicht op basis van een pro rata berekening van de beschikbare financiële middelen. De aanleiding tot invoering van de WVPS was de situatie, ontstaan door de uitspraak van de Hoge Raad van 27 november 1981, NJ 1982, (het Boon/van Loon-arrest). Sinds het Boon/van Loon-arrest was het bestaan van pensioenaanspraken in geval van echtscheiding een complicerende factor geworden 4. Als gevolg van dit arrest werden de pensioenen in principe verrekend, dat wil zeggen dat ieder de helft van de waarde van het pensioen krijgt, rekening houdend met de waarde van het aan de ex-partner toekomende nabestaandenpensioen. Daar pensioenen (bijna) altijd extern worden ondergebracht, opbouw in eigen beheer is een uitzondering 5, en tevens het merendeel van de pensioenen uitkeringsovereenkomsten zijn 6 en mede gezien het feit dat (de tekst van) de WVPS uitgaat van een uitkeringsovereenkomst 7, wordt in dit artikel enkel uitgegaan van een (extern ondergebrachte) uitkeringsovereenkomst. 1.1 verrekening van pensioen De Hoge Raad bepaalde dat de waarde van het pensioen dat vóór de echtscheiding was opgebouwd ook in de verdeling moest worden betrokken. Dit kan geschieden middels waardeverrekening ten gunste van de partner. Om de problematiek die het gevolg was van het Boon/van Loon-arrest beter te kunnen begrijpen maak ik gebruik van een cijfervoorbeeld. De cijfers zijn ontleend aan het voorbeeld dat Hofmeijer in haar artikel gebruikt 8. De fiscale waardering 9 per bedraagt Daar in deze waardering het vooroverlijden niet is opgenomen, voor welk risico volgens de jurisprudentie geen redelijke mate van verwezenlijking bestaat om in aanmerking genomen te worden bij het vaststellen van de omvang van de pensioenverplichtingen 10, dient dit gecorrigeerd te worden. Aangezien dit bij partijen (grotendeels) bekende cijfers zijn is het niet onaannemelijk dat deze ook gebruikt kunnen worden als basis voor verrekening in geval van echtscheiding. In het cijfervoorbeeld is zowel de situatie vóór als na de echtscheiding opgenomen. Uiteindelijk gaat het om de vraag wat aan wie betaald moet worden. In tabel 1 is de verrekening op basis van de aangepaste fiscale waardering opgenomen. Tabel 1 vóór echtscheiding na verrekening van pensioen (op leven dga) fiscale waardering (betaling aan) dga (betaling aan) partner aanspraken reserve aanspraken reserve aanspraken reserve dga in leven vóór pensioendatum na pensioendatum Totaal In geval van eigen beheer is de waarde van het pensioen niet alleen geen extern gegeven maar ook nog eens onderdeel van de waardering van de BV. Dit levert derhalve ook discussies op over de waardering van de aandelen van een BV die in een verdeling is betrokken 11. Ook indien het pensioen bij externe onderbrenging verdeeld wordt middels verrekening met andere vermogensbestanddelen is de waardering direct van invloed op de verdeling. 2

3 Komt Waterreus in zijn artikel niet toe aan de waardering van pensioen, zowel van Meijl als Hofmeijer gaan uit van een economische waardering. Gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 14 april , waardering van pensioen buiten de jaarwinstbepaling, is een economische waardering naar mijn mening ook het juiste uitgangspunt. Na echtscheiding ontstaat een andere situatie. Daar er geen zelfstandig recht bij de partner ontstaat, er ontstaat enkel een recht op uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen (OP), zal bij vooroverlijden van de partner het recht op uitbetaling weer terugvloeien naar de DGA. Dit betekent dat er na echtscheiding duidelijk zichtbaar wordt, dat een pensioenregeling, in principe, bestaat uit een recht op uitbetaling op twee levens, de DGA en de partner, met 100% overgang in geval van overlijden van de partner en 70% overgang in geval van overlijden van de DGA, de pensioengerechtigde. Vóór de echtscheiding is dit niet anders doch dan is dit gegeven niet relevant. In tabel 2 is met deze situatie rekening gehouden. Tabel 2 gaat uit van de economische waarde van de opgebouwde pensioenaanspraken 13. De waarde van het aandeel van de partner blijkt nu verdubbeld. Indien er geen rekening gehouden wordt met het vooroverlijden van de partner zou verrekening via een aandeel in het OP leiden tot een lager aandeel. Een pensioen op twee levens is immers goedkoper dan een pensioen op één leven. Voor verrekening via andere vermogensbestanddelen is niet de prijs van de aanspraak OP relevant maar de, al of niet economische waardering van de gehele aanspraak. Indien het uitgangspunt is een uitkeringsovereenkomst is het veel simpeler om pensioen buiten de gemeenschappelijke boedel te houden en de aanspraken apart te verdelen dan het opvragen van de diverse waarden om te kijken of men overgaat tot verrekening via pensioenaanspraken of via andere vermogensbestanddelen. Tabel 2 vóór echtscheiding na verrekening van pensioen (op leven dga) economische waardering (betaling aan) dga (betaling aan) partner aanspraken waarde aanspraken waarde aanspraken waarde beiden in leven partner overleden: vóór pensioendatum na pensioendatum vóór pensioendatum na pensioendatum subtotaal kosten Totaal generaal Wettelijke basis 2.1 Pensioenwet (PW) Op grond van artikel 1 van de PW wordt een DGA niet als een werknemer beschouwd. Dientengevolge valt de pensioenovereenkomst, een overeenkomst tussen een werkgever en een werknemer, van een DGA niet onder de regels van de PW. 3

4 2.2 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS) Verevening van ouderdomspensioen (OP) Ingevolge artikel 1 lid 4 sub a van de WVPS is deze wet wel van toepassing op de pensioenovereenkomst met een DGA. Op basis van artikel 1 lid 1 sub d valt enkel het OP onder de werkingssfeer van deze wet. Artikel 2 lid 1 gaat in het geval van scheiding 14 uit van het recht op pensioenverevening en vermeld uitdrukkelijk dat de toepassing van deze wet kan worden uitgesloten. Dit dient schriftelijk bij huwelijkse voorwaarden of middels een echtscheidingsconvenant te geschieden. Het recht op verevening is een recht op uitbetaling van een deel van elke uit te keren pensioenbetaling 15, de aanspraak OP. Artikel 3 van de WVPS gaat uit van de helft van de aanspraak OP en kent 3 ficties ter vaststelling van dit aandeel. Deze ficties zijn: a. de huwelijkse periode is gelijk aan het aantal dienstjaren b. de datum echtscheiding is datum uitdiensttreding. c. in uitkeringsperiode wordt de gerechtigde als gehuwde aangemerkt. De eerste fictie bepaalt over welke periode de opbouw van OP in aanmerking genomen moet worden. Uit de memorie van toelichting blijkt expliciet dat extra aanspraken als gevolg van een achterbalkon in levensjarenregelingen ook verevend moeten worden 16. De tweede fictie, de fictieve uitdiensttreding per datum echtscheiding, houdt in, dat indexaties na datum echtscheiding ook in de verevening betrokken moeten worden 17. Dit betekent, dat afhankelijk van wat in de pensioenovereenkomst staat vermeld over de periode van datum echtscheiding tot pensioendatum aanspraken mogelijk nog aangepast moeten worden. Indien we er van uitgaan, dat in het geval van een DGA vaker gebruik gemaakt wordt van de modelovereenkomst van de belastingdienst betekent dit, dat er na datum echtscheiding op basis van artikel 9 van de pensioenovereenkomst de aanspraken jaarlijks nog geïndexeerd moeten worden met de gemiddelde loonindex voor de CAO-lonen per maand, inclusief bijzondere beloningen. In geval van een echtscheiding met verevening blijft de pensioenregeling dus nog van kracht, alsof het deelnemerschap, voor zover dat het verevend deel betreft, beëindigd was. De derde fictie, de gehuwde status tijdens de uitkeringsperiode, heeft te maken met het feit, dat het voorkomt dat ouderdomspensioenen van ongehuwden verhoogd worden ter compensatie van het verschil tussen het A.O.W.- gehuwdenpensioen en het A.O.W.- ongehuwdenpensioen Nabestaandenpensioen (NP) Bij de invoering van de PW in 2007 is artikel 3a in de WVPS opgenomen. Via dit artikel wordt de behandeling van het NP in geval van echtscheiding van een DGA toch wettelijk geregeld 19. Op grond van artikel 3a geldt ook hier de fictie van einde dienstbetrekking met dezelfde gevolgen. Dit geldt niet voor de eerste fictie zodat de aanspraak NP op datum echtscheiding geheel als bijzonder nabestaandenpensioen gezien wordt. De derde fictie is in geval van NP niet relevant. Ook in artikel 3a is, onder lid 4, opgenomen dat toepassing van deze wet kan worden uitgesloten. Ook nu dient dit weer schriftelijk bij huwelijkse voorwaarden of een echtscheidingsconvenant te geschieden. 4

5 2.2.2 Afwijkende verevening Op grond van artikel 4 lid 1 mogen de partijen een andere verdeling overeenkomen dan het uitgangspunt van artikel 3. Ook hier luidt het weer vermits het maar schriftelijk is vastgelegd Conversie Op basis van artikel 5 WVPS mogen de echtgenoten in geval van echtscheiding ook ervoor kiezen dat de vereveningsgerechtigde in plaats van een recht op uitbetaling van een deel van het pensioen een eigen recht op pensioen jegens het uitvoeringsorgaan verkrijgt. Hiervoor is wel de toestemming van het uitvoeringsorgaan vereist. Artikel 5 WVPS regels niets omtrent de omvang. Er staat enkel dat conversie in plaats komt van het recht op pensioenverevening. Dat er aansluiting gezocht wordt bij verevening is dus blijkbaar de bedoeling Waarde-overdracht Op grond van artikel 7 lid 3 WVPS is afkoop, waaronder ook te verstaan reserve-overdracht 20, slechts toegestaan indien met de belangen van de tot verevening gerechtigde echtgenoot op redelijke wijze rekening is gehouden. Als gevolg van de verwijzing in artikel 7 lid 4 WVPS naar artikel 1 PW is de Ministeriële Regeling voor berekening in geval van waarde-overdracht (hierna Regeling waarde-overdracht) van toepassing op een waarde-overdracht indien dezelfde pensioenaanspraken bij een andere pensioenuitvoerder worden ondergebracht. Van Meijl stelt in haar artikel 21 : De waardeoverdracht wat verplicht afstorten is van het vereveningsdeel naar een neutraal uitvoerinsgorgaan houdt feitelijk in dat de verdeling van het pensioenkapitaal al eerder plaatsvindt dan bij uitbetaling van het pensioen en derhalve niet overeenkomst met de vereveningsmethode van artikel 2 en 3 van de Wet VPS. Artikel 3 van de Regeling waarde-overdracht handelt over waarde-overdracht van pensioen waarin een vereveningsdeel zit. In lid 1 van dit artikel is geregeld, dat de verplichting tot uitbetalen na waarde-overdracht berust bij het overnemende uitvoeringsorgaan. Met andere woorden, waarde-overdracht van een verevend deel van een pensioen is gewoon geregeld in artikel 7 WVPS jo. artikel 3 Regeling waarde-overdracht. Dat de Regeling waarde-overdracht uitgaat van overdracht van het gehele pensioen maakt dit niet anders. Het maakt wel duidelijk dat er zowel vóór als na de waarde-overdracht nog steeds sprake is van een en dezelfde pensioenregeling Overdrachtswaarde Over de bepaling van de overdrachtswaarde van een pensioen in eigen beheer is, voor zover ik kan nagaan, niets geregeld. In feite is dat ook niet nodig. Op basis van artikel 7 lid 3 WVPS mag de waarde-overdracht niet leiden tot benadeling van de tot verevening gerechtigde echtgenoot 22. Uitgaande van een uitkeringsovereenkomst en het uitgangspunt van de WVPS dat het gaat om de verdeling van pensioenaanspraken, en dus niet van een pensioenreserve, moeten de aanspraken vóór en na de waarde-overdracht, de afstorting dus, gelijk zijn. Het is immers nog steeds dezelfde pensioenregeling, enkel een andere uitvoerder. 3. Verevening in de praktijk 3.1 Verevening van pensioen Uitgangspunt van de WVPS is de zelfstandige opbouw van het OP van beide echtgenoten 23. Naast het oplossen van enkele gerezen juridische vragen, zoals te verrekenen soorten aanspraken, welk tijdstip en de relatie tot het huwelijksgoederenregime, wordt ook vereenvoudiging als één van de argumenten aangevoerd ter invoering van de WVPS. Met name het bereke- 5

6 ningssysteem zou eenvoudiger worden 24. In plaats van het verrekenen van de overbedeling wordt naast het NP de helft van het OP 25 aan de partner toegerekend. Dat is in ons voorbeeld dus NP en OP (50% van ). Men kan nu gewoon op het jaarlijkse overzicht, de UPO, kijken en (in principe) het pensioen verdelen. Door de afstortingsverplichting van de DGA komt de bedoeling van de wetgever weer in het gedrang en moet er dus toch weer gewaardeerd worden. 3.2 fiscale en economische waardering In haar artikel stelt Hofmeijer dat bewustwording bij de DGA s hard nodig en druk gaande is 26. Tabel 3 fiscale reservering en waarde aanspraak reserve 27 waarde 28 dga in leven vóór pensioendatum na pensioendatum subtotaal kosten Totaal generaal Probleem is, dat de verzekeraar fors meer vraagt voor de verevende aanspraken dan de fiscale waardering. Zelf zou ik liever spreken over een verschil tussen de (fiscale) reserve en de waarde van pensioenaanspraken. In tabel 3 laat ik dat verschil wat explicieter zien. Een verschil in rekenrente (van 1%), in na-indexatie (van 2%), leeftijdsterugstelling en kosten maken in dit geval dat de waarde meer dan het dubbele is van de (fiscale) reserve. Als er gerekend zou moeten worden met de marktrente van vandaag en de waardering van de verplichting vóór pensioendatum, waar ik hierna nog op kom, wordt het verschil helemaal absurd. Hofmeijer komt in haar artikel tot de conclusie dat een beperkte afstortingsplicht met als uitgangspunt de beschikbare financiële middelen op basis van redelijkheid en billijkheid zeer pleitbaar is. Ook ziet zij een schone taak weggelegd voor de accountant om aannemelijk te maken wat de beschikbare financiële middelen zijn. Zelf ben ik van mening, dat de accountant niet hoeft te wachten tot de DGA gaat scheiden om eens te gaan kijken of er wel voldoende financiële middelen zijn. Dit zou ieder jaar bij de bespreking van de jaarstukken een agendapunt moeten zijn. Zeker nu er een enorme discrepantie is ontstaan tussen de (fiscale) reserve en de (economische) waarde van de pensioenverplichtingen is dit des te urgenter. In feite heeft de (fiscale) reserve niets te maken met de waardering van de pensioenaanspraken. Bij de jaarwinstbepaling van een vennootschap gelden nu eenmaal andere normen dan bij de bepaling van de waarde van pensioenverplichtingen 29. De (fiscale) reserve is niet meer en niet minder dan een waardering van de ten laste van het (fiscale) resultaat gebrachte pensioenlasten. Het verschil tussen de (fiscale) reservering en de economische waarde betreft de nog te verwachten lasten in de uitkeringsperiode. Denk b.v. maar aan de beheerskosten en indexatielasten. In feite is het eigen beheer als gevolg van de (fiscale) jaarwinstbepaling een combinatie van kapitaalstelsel en omslagstelsel. Enkel met dit laatste houdt niemand rekening. 6

7 3.3 waardering van de verevening als verdelingsmethode Zoals onder reeds vermeld is bepalend wat in de pensioenovereenkomst is opgenomen inzake einde deelneming. Indien van toepassing dient er dus rekening gehouden te worden met indexaties. Dit betekent dat naast de na-indexatie na pensioendatum ook rekening gehouden moet worden met indexatie van het NP vóór pensioendatum en met voor-indexatie. Tabel 4 vóór echtscheiding na verevening van pensioen (op leven dga) economische waardering (betaling aan) dga (betaling aan) partner aanspraken waarde aanspraken waarde aanspraken waarde beiden in leven indexatie tot pensioendatum partner overleden: vóór pensioendatum na pensioendatum vóór pensioendatum (excl. indexering) vóór pensioendatum (indexering) na pensioendatum (incl. indexering) totaal kosten Totaal generaal De in artikel 3 genoemde tweede fictie, de uitdiensttreding (zie 2.2.1), houdt in dat, conform de pensioenovereenkomst 30, eventueel het ouderdomspensioen vóór pensioendatum geïndexeerd moet worden. Indien rekening gehouden wordt met de geïndexeerde aanspraken, waarbij we als maatstaf de door de belastingdienst goedgekeurde indexatie van 2% 31 nemen, ziet het overzicht van de verevening er conform tabel 4 uit. Voor de duidelijkheid indexeren we ook de aanspraken van de dga op dezelfde wijze, alhoewel deze in werkelijkheid de salarisontwikkeling zullen volgen. De in tabel 4 opgenomen kolom met aanspraken van de partner, exclusief de indexering, zal meestal in het overzicht van een echtscheidingsberekening opgenomen zijn. De waarde zal niet vermeld worden omdat deze, zoals we onder 3.1 reeds zagen, niet relevant is voor de verevening. Daar het als basis voor de conversie, als in de plaats tredend van verevening, en voor afstorting, i.c. waardeoverdracht, wel relevant is wordt de waarde in tabel 4 wel vermeld. Op grond van artikel 2 lid 2 WVPS ontstaat er jegens het uitvoeringsorgaan een recht op uitbetaling van een deel.. van het pensioen. Voorwaarde is dan wel dat er binnen twee jaar mededeling gedaan moet zijn aan het uitvoeringsorgaan. Deze termijn van twee jaar is gesteld om te voorkomen dat relevante gegevens niet meer te achterhalen zijn of verloren gaan 32. Dit heeft te maken met het feit, dat mogelijk op basis van het pensioenreglement tot pensioendatum nog verhogingen en indexeringen zullen moeten worden toegekend. Het betreft immers een aanspraak alsof de pensioengerechtigde uit dienst getreden was. Op de datum echtscheiding kan dus enkel vastgesteld worden dat een deel van het pensioen aan de vereveningsgerechtigde betaald moet worden en tevens wat de basis is voor de berekening van dit deel. Deze basis vinden we ook terug in de berekeningen en dus niet het bedrag dat uiteindelijk als aandeel uitbetaald moet worden. De pensioenuitvoerder blijft de regeling vervolgens gewoon voortzetten. Er is enkel een rechtstreeks vorderingsrecht tijdens de uitkeringsperiode van de vereveningsgerechtigde 7

8 jegens de uitvoerder ontstaan. Aan het begin van de uitkeringsperiode kan de uitvoerder op basis van de, jaarlijks verwerkte, historische gegevens precies bepalen welk deel van de uitkering aan de vereveningsgerechtigde moet worden uitbetaald. Iedere waardering per datum echtscheiding is dus vaak in feite een schatting. 3.4 verevening en afstorting In tegenstelling tot de conclusie van Van Meijl 33 ben ik van mening, dat er geen eigen recht ontstaat voor de ex-partner bij overdracht van een gedeelte van het pensioen bij een verzekeraar. Bij overdracht van het gehele pensioen is dat immers ook niet het geval. Er zijn alleen twee uitvoerders ontstaan en jaarlijks zal er, op basis van de pensioenovereenkomst, vastgesteld moeten worden welk deel van deze aanspraken te zijner tijd aan de vereveningsgerechtigde uitbetaald moet worden. Op basis van de berekening conform de overeenkomst zal er ook jaarlijks bekeken moeten worden of er nog aanvullende stortingen gedaan moeten worden aan de (externe) verzekeraar. 3.5 De omvang van de afstorting Zoals reeds gezegd was een van de redenen voor invoering van de WVPS het probleem van waardering van pensioenaanspraken. Nu blijkt de noodzakelijke schatting van de indexeringen, zoals onder 3.3 genoemd, dit nog eens tot een extra probleem te maken. In tabel 4 heb ik de geschatte waarde van het aan de vereveningsgerechtigde toekomende deel gewaardeerd op , het bedrag dat naar mijn mening dus ook afgestort zou moeten worden. In haar artikel komt Hofmeijer op afstorting. Zoals in tabel 5 te zien is komt dit omdat Hofmeijer geen rekening houdt enerzijds met indexaties vóór pensioendatum en anderzijds met het risico van vooroverlijden van de partner. Afgezien van de indexering van het NP vóór pensioendatum ligt een afstorting van echter veel meer voor de hand omdat de schatting van de voor-indexatie achterwege gelaten wordt en de verzekering op één leven niet zo ingewikkeld overkomt als een verzekering op twee levens. De correcte berekening is gewoon te gecompliceerd. Een dga, die voor zijn pensioen maximaal mag reserveren en dan in geval van echtscheiding moet vaststellen dat zijn dekkingsgraad 33% bedraagt zal toch raar gekeken hebben naar de commotie rond een dekkingsgraad van 95% bij een pensioenfonds. Tabel 5 afstorting van pensioen (op leven dga) na-indexatie na pensioen- datum en OP op leven dga na-indexatie altijd en OP op twee levens aanspraken waarde aanspraken waarde beiden in leven indexatie tot pensioendatum partner overleden: vóór pensioendatum na pensioendatum vóór pensioendatum (excl. indexering) vóór pensioendatum (indexering) 0% 2% na pensioendatum (incl. 2% indexering) totaal kosten Totaal generaal

9 3.6 waardering pensioen in eigen beheer na afstorting Zoals we hierboven reeds zagen, o.a. onder en 2.2.5, is er na afstorting nog steeds sprake van dezelfde pensioenregeling die na afstorting deels door een verzekeraar en deels in eigen beheer wordt uitgevoerd. In ons voorbeeld is er na afstorting niets gewijzigd in de aanspraken. De aanspraken zijn enkel in die zin verdeeld dat er op een deel van de aanspraken een recht op uitbetaling bij de expartner terecht is gekomen. Nu is dat deel tegen een economische waardering ondergebracht bij een verzekeraar. In ons voorbeeld is OP en NP ondergebracht bij een verzekeraar zodat er nog OP in eigen beheer wordt gehouden naast de na echtscheidingsdatum nog op te bouwen aanspraken. Deze aanspraak van te indexeren OP blijft een onderdeel van de totale aanspraak van OP en NP. Er is dus sprake van een pensioentoezegging in eigen beheer die gedeeltelijk elders is verzekerd op basis van een kapitaalverzekering met in euro s vastgesteld kapitaal. Wat betreft de waardering van het in eigen beheer gehouden deel dient met het elders verzekerde deel rekening te worden gehouden. Dit kan met behulp van of de inbouwmethode of de herleidingsmethode. Beide methoden mogen niet tot verschillende uitkomsten leiden 34. Voordat in de praktijk de vraag aan de orde komt naar de waardering van een pensioen in eigen beheer waarvan het verevende deel is afgestort wordt er eerst een bedrag afgestort. In ons voorbeeld betekent afstorting dat er wordt betaald voor een pensioen waarvoor op de (fiscale) balans gereserveerd was 35. Er is dus overbetaald. Wat moet er nu (fiscaal) met deze gebeuren? Uitgaande van de inbouwmethode moet per datum echtscheiding de waarde van de polis, dus , in mindering worden gebracht op het in eigen beheer te reserveren bedrag van Het resultaat is een negatieve reserve van Een andere werkwijze is het activeren van die onderdelen van de afstorting, die de fiscale normen overtreffen. Het resultaat van een dergelijke exercitie is weergegeven in tabel 6. Tabel 6 vóór echtscheiding na afstorting van pensioen fiscale waardering (in eigen beheer) dga (verzekerd) partner aanspraken reserve aanspraken activa passiva aanspraken kapitaal beiden in leven partner overleden: vóór pensioendatum na pensioendatum vóór pensioendatum na pensioendatum kosten Totaal generaal Daar er sprake is van het extern onderbrengen van aanspraken zou men ook kunnen oordelen, dat deze afstorting geheel als pensioenlast in mindering komt op het resultaat. Dit is al hele- 9

10 maal redelijk als we rekening houden met de keuze tussen verevening of conversie. Het zou misschien aan te bevelen zijn indien de belastingdienst op dit punt duidelijkheid geeft. Op de gevolgen voor de waardering van de BV, ook van belang bij een echtscheiding, ga ik hier verder niet in. Tabel 6 maakt in ieder geval duidelijk dat de waardering van pensioen iets anders is dan de waardering van (fiscale) pensioenlasten. 4. conversie In tegenstelling tot verevening wordt bij conversie de afrekening tussen de echtgenoten onmiddellijk na de scheiding geëffectueerd 37. Het voordeel van deze methode is, dat de band met de gewezen echtgenoot wordt verbroken 38. Op grond van tabel 6 zou er dus een bedrag van in ons voorbeeld als koopsom voor een eigen aanspraak beschikbaar moeten komen. In geval van conversie is er in feite sprake van een wijziging van de pensioenregeling. De pensioenregeling wordt gewijzigd in een regeling met enkel een verlaagd (gehalveerd) OP. Er zal dus een (fiscale) vrijval volgen van wat dit deel in eigen beheer betreft. Daarnaast wordt een nieuwe pensioenregeling in het leven geroepen bij een verzekeraar, alles ter keuze van de partner, voor een koopsom van Tegenover de vrijval staat een last, zodat er per saldo weer wordt overbetaald. Ook nu is weer de vraag wat er met deze moet gebeuren. Indien de belastingdienst op het standpunt zou staan dat de overbetaling binnen een afstorting in geval van verevening anders behandeld wordt dan in geval van conversie is dit op z n minst iets waar in geval van echtscheiding rekening mee gehouden moet worden. Tot de belastingdienst een (uniform?) beleid kenbaar heeft gemaakt lijkt het me het beste om steeds eerst contact op te nemen met de belastingdienst alvorens men de echtscheidingsparagraaf in een convenant of huwelijkse voorwaarden gaat vaststellen. Daarnaast blijft natuurlijk relevant welke aanspraken men kan verkrijgen bij conversie. In tabel 7 geef ik op basis van de gehanteerde berekeningsgrondslagen hier een indicatie van. Tabel 7: aanspraken (2% stijgend) vóór echtscheiding na verevening na conversie economische waardering betaling aan aanspraken van dga/partner dga partner dga partner beiden in leven op pensioendatum (pd) door indexering opgelopen per pd tot partner overleden: vóór pensioendatum na pensioendatum vóór pensioendatum na pensioendatum Als gevolg van het in geval van conversie omzetten van het risico van vooroverlijden van de partner in een eigen OP, waar weer tegenover staat het overgaan van een tarief op twee levens naar een tarief op één leven, krijgt de dga iets extra s gedurende de periode dat beiden in leven zijn, na overlijden van de partner krijgt de dga minder dan in geval van verevening. Een zelfde iets gebeurt ook bij de partner. Daar wordt ook een uitkering op twee levens omgezet in een uitkering op één leven maar ook een NP op het leven van de dga omgezet op een OP op het leven van de partner. Voor de partner werkt dat in ons voorbeeld steeds positief. Of deze 10

11 wijzigingen positief of negatief zijn hangt uiteindelijk af van de specifieke situatie van leeftijden, geslacht en b.v. gewenste pensioendatum. 5. Conclusie De vraag wat er afgestort moet worden moet beantwoord worden met de aanspraak. Het gaat bij pensioen (in eigen beheer) en echtscheiding niet om het afstorten van een bedrag maar om het overdragen van aanspraken. De WVPS legt hier verder geen beperkingen aan op. Noch de vereveningsmethode, zoals van Meijl beargumenteert, noch de afstortingsverplichting is in strijd met de WVPS. Wel is de afstortingsverplichting een complicerende factor in geval van echtscheiding en dat staat haaks op de bedoeling van de WVPS. Het uitsluiten van de WVPS lost dit probleem op. Het hangt van de situatie af of men van de regen in de drup komt. Gezien de problematiek kan ik me toch aansluiten bij de conclusie van van Meijl, dat het de voorkeur verdient om het pensioen te regelen buiten de WVPS om. Mijn voorkeur is in ieder geval om uit te gaan van de specifieke situatie en op basis hiervan de mogelijke alternatieven goed in beeld te brengen om zo te kunnen beslissen. En dan kan ik me ook aansluiten bij Hofmeijer die op basis van redelijkheid en billijkheid wil uitgaan van de beschikbare middelen. Of zou ik toch liever uitgaan van de beschikbare mogelijkheden als dat al iets anders is? Het probleem van de waardering van de BV wordt daarmee echter niet opgelost. Tot slot zal het aanbeveling verdienen indien de belastingdienst een uniform beleid formuleert betreffende de overbetaling bij afstorting. 1 Conform artikel 5 lid 1 WVPS 2 De wet zegt hier niets over. Wel wordt een duidelijke richtlijn of wetgeving op dit gebied gewenst (met verwijzing naar het SEO economisch onderzoek, Evaluatie Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, 2007, pag en mr. P.M. Siegman monografieën echtscheidingsrecht deel 3, 6 e druk pag. 104). 3 Kamerstukken II nr. 3 pag. 2 4 Kamerstukken II nr. 3 pag. 3 5 artikel 2 PSW c.q. artikel 23 PW 6 Sinds 1998 weliswaar van 97% van de deelnemers bij pensioenfondsen (tussen 85% en 90% van alle deelnemers) teruglopend ten gunste van de premieovereenkomsten naar 93% in Bij verzekeraars in % van de deelnemers teruglopend naar 45% in 2005 maar inmiddels in 2009 weer bijna 60% van de deelnemers. Bron DNB 7 Universiteit van Tilburg / CompetenceCentre for Pension Research 2006: 10 jaar Wet verevening pensioenrechten bij scheiding pag. 22 sub Beschikbare premieregeling 8 dga 47 jaar, partner 45 jaar, tijdens huwelijk opgebouwd OP ingaande op 65 jaar en per echtscheidingdatum opgebouwd partnerpensioen Leeftijdscorrecties 0/0 bij overlevingstafel GBM/GBV 2004/2009, marktrente van 4%, geen na-indexatie, uitgesteld partnerpensioen en geen kosten- en winstopslag. 10 Hof Arnhem d.d LJN: AF3395 rov Rechtbank Arnhem d.d nr LJN: BB5473 en d.d nr LJN: BU nr LJN: AW Leeftijdscorrecties 5/-6 bij overlevingstafel GBM/GBV 2004/2009, marktrente van 3%, na-indexatie van 2%, direct ingaand partnerpensioen en een kosten- en winstopslag van 5%. 14 echtscheiding of scheiding van tafel en bed dan wel beëindiging van het geregistreerd partnerschap anders dan door de dood, vermissing of omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk (art. 1 sub 1a WVPS). 15 Artikel 2 lid 2 WVPS 16 Zie ook kamerstukken II nr. 3 pag zie kamerstukken II nr. 3 pag. 10 en kamerstukken II nr. 3 pag voor de werknemers die onder de PW vallen is artikel 57 PW van toepassing 20 Kamerstukken II nr. 3 pag P&P 2011 nr pag kamerstukken II nr. 3 pag

12 23 Kamerstukken II nr. 3 pag Kamerstukken II nr. 3 pag. 3 en voor zover opgebouwd tijdens huwelijkse periode 26 P&P 2011 nr pag zie voor berekeningsgrondslagen voetnoot 9 28 zie voor berekeningsgrondslagen voetnoot Zie arrest Hoge Raad d.d r.o zie b.v. artikel 9 van de modelpensioenovereenkomst van de belastingdienst 31 Besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, stcrt. nr. 133 sub A Kamerstukken II nr. 3 pag P&P nr Besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, stcrt. nr. 133 sub B % OP = bijzonder NP = = zie kamerstukken II nr. 3 pag zie kamerstukken II nr. 3 pag =