De positie van werknemers bij faillissement

Transcriptie

1 De positie van werknemers bij faillissement I. De Faillissementswet en de positie van werknemers De Nederlandse Faillissementswet dateert van 30 september De Wet op de Arbeidsovereenkomst kwam pas in de volgende eeuw tot stand. Sindsdien is de arbeidsrechtelijke positie van werknemers overal in Europa sterk verbeterd en is de faillissementswetgeving daaraan aangepast. Zo ook in onze buurlanden. Echter niet in Nederland. De Nederlandse Faillissementswet biedt werknemers bij faillissement niet noemenswaardig meer bescherming dan in de 19 e eeuw. De beschermingsgedachte die aan het arbeidsrecht ten grondslag ligt, is in Nederland aan het faillissementsrecht voorbij gegaan. Doel van het faillissement is het te gelde maken van het vermogen (de boedel) van de failliete partij, om uit de opbrengst daarvan de schuldeisers te voldoen De curator kan bij faillissement de werknemers zonder meer ontslaan. De bescherming tegen ontslag van het reguliere arbeidsrecht ontbreekt. De werknemers hebben evenmin recht op enige vergoeding, zoals dat in het reguliere arbeidsrecht wel het geval is. Anders dan in het reguliere arbeidsrecht zijn de opzegtermijnen in de loop van ruim een eeuw niet verlengd. Werknemers kunnen doorgaans fluiten naar salaris dat nog niet betaald is door de failliete werkgever. Boedelschulden en bevoorrechte (preferente) vorderingen worden eerst betaald. Wel betaalt het UWV een deel van de vorderingen wegens achterstallig loon en het loon over de (in Nederland korte) opzegtermijn. Daardoor krijgt het UWV een vordering op de boedel. Uniek voor Nederland in vergelijking met onze buurlanden is ook dat bij een herstart of doorstart na faillissement geen personeel overgenomen hoeft te worden. Daarnaast kunnen de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die wel uitverkozen worden om mee te gaan in de herstart of doorstart (soms alle werknemers min één) neerwaarts worden bijgesteld. Bovendien kan in Nederland zo n voortzetting van de onderneming na faillissement geregeld worden buiten ondernemingsraad en vakbond om. Uniek voor Nederland is dan ook dat ondernemingen faillissement als middel gebruiken om op een goedkope en gemakkelijke manier personeel te laten afvloeien, zonder daarbij gebonden te zijn aan de overleg- en beschermingsbepalingen van het reguliere arbeidsrecht. Gesproken wordt wel van een werkgeverswalhalla. II. Misbruik van faillissement Over misbruik van faillissement wordt in Nederland veel geschreven en geprocedeerd. Ook vindt hiernaar van tijd tot tijd onderzoek plaats. Dat is uiteraard ook typisch Nederlands, omdat in het buitenland werknemers bij faillissement niet rechteloos worden en hun vertegenwoordigers mee mogen praten over een eventuele doorstart. In onze buurlanden bestaat geen vergelijkbaar verschil in werknemersrechten voor en na faillissement, waardoor faillissement daar geen aantrekkelijk middel is om te reorganiseren. 1

2 In Nederland wordt op basis van onderzoek naar schatting één op de vijf faillissementen, die op verzoek van het betreffende bedrijf worden uitgesproken, (mede) gebruikt om personeel te dumpen. Dat misbruik kent drie verschillende verschijningsvormen: doorstart na pre-pack, anders voorgekookte doorstart en sterfhuis. 1. De eerste is een speciale vorm van doorstart na faillissement, bekend als pre-pack en overgewaaid uit het Verenigd Koninkrijk. Daarbij bereidt de betreffende onderneming onder toeziend oog van een stille bewindvoerder of beoogd curator in stilte - zonder daarbij werknemers(vertegenwoordigers) te betrekken - een continuïteit van de onderneming voor in gereorganiseerde vorm. Daarbij staat al voor het faillissement vast hoe de betreffende onderneming wordt voortgezet. Hoewel deze prepack in Nederland (nog) geen wettelijke basis heeft, stemmen de meeste rechtbanken met deze constructie in. Omdat vaak direct na het faillissement de nieuwe onderneming doorgaat ( sorry, we zijn even een uurtje failliet ), wordt wel gesproken van flitsfaillissement. 2. De tweede is een voorgekookt faillissement met herstart zonder die speciale vorm, waarbij dezelfde doorgaans kleine ondernemer na de faillietverklaring en verlossing van schulden vaak met een minieme naamswijziging van de onderneming de werkzaamheden van voor het faillissement hervat. Wanneer dergelijke faillissementen, waarbij de naam van het bedrijf na faillissement soms al voor faillissement geregistreerd wordt, van in feite een en hetzelfde bedrijf soms meermalen in betrekkelijk korte tijd plaatsvinden, wordt ook wel gesproken van draaideurfaillissementen. Helaas blijkt in de praktijk dat een faillissement zich vrij gemakkelijk laat regisseren, bijvoorbeeld door de orderportefeuille te laten leeglopen om die vervolgens na de doorstart weer snel aan te vullen. Veelal heeft de doorstartende onderneming een vrijwel identieke naam als de faillerende, waardoor bij de klanten de (terechte) indruk wordt gewekt dat van continuïteit sprake is. Kortom: men neemt even geen orders aan, maar waakt over de goodwill. Een ook veel voorkomende constructie is die van een holding met diverse bv s, waarbij bewust wordt aangestuurd op het faillissement van een van die bv s. In die bv zijn dan uiteraard niet de activa ondergebracht of de werknemers waarmee men een doorstart wil maken, maar juist de werknemers die men kwijt wil. 3. De derde is die van de sterfhuisconstructie, waarbij tegelijkertijd een nieuwe organisatie wordt opgericht, waarbij een selectie van het personeel aan de slag kan van het bedrijf dat men laat uitsterven en failliet gaan. In de bedoelde gevallen van schijnfaillissement (faillissement waarop bewust is aangestuurd om bevrijd van vooral personeelslasten verder te kunnen) worden niet alleen werknemers gedupeerd, maar is ook sprake van oneerlijke concurrentie tussen werkgevers (met bovendien een neerwaartse druk op de arbeidsvoorwaarden van werknemers als gevolg). Bovendien raken door het in de praktijk gehanteerde pick and choose van werknemers voor de doorstartende onderneming vooral zieken (en zwangere werknemers) en ouderen werkloos, werknemers dus met een slechte positie op de arbeidsmarkt. Voorts kunnen doorgaans de wel overgaande werknemers met een vast contract na de doorstart slechts blijven op een contract voor bepaalde tijd, via een detacheringsbureau of als zzp er. De salarissen worden vaak zoveel verlaagd, dat weigering van werk tegen een dergelijk salaris nog net het weigeren van passende arbeid zou opleveren. Werknemers kunnen dus kiezen tussen veel slechtere arbeidsvoorwaarden of werkloosheid zonder uitkering. 2

3 III. Regeling van de pre-pack in het wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I Veel ondernemingen grijpen te laat in bij dreigende financiële problemen. Zwak management, onvoldoende managementinformatie en te hoge kosten zijn de meest geconstateerde specifieke oorzaken van financiële moeilijkheden. Investeerders haken af, er worden onvoldoende reorganisatiemaatregelen genomen en er is geen vertrouwen meer bij crediteuren. Verkeert een onderneming eenmaal in het stadium van een insolventieprocedure, dan is er vaak geen redding meer mogelijk; iedere belanghebbende gaat voor zijn eigen rechten. Geheel anders ligt dat bij de zogenoemde pre-pack, een soms jaren van tevoren in stilte voorbereide herstructurering door middel van het failliet laten gaan van de bestaande onderneming en het direct daarna continueren van de onderneming in afgeslankte vorm met lagere personeelslasten door het lozen van vooral zieke en oudere werknemers en aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Hoewel deze vorm van reorganisatie zonder ontslagbescherming, zonder overleg met het personeel en zonder waarborg voor behoud van arbeidsvoorwaarden voor de gelukkigen die mee overgaan nog geen wettelijke basis heeft, gaan de meeste rechtbanken met deze vorm van reorganisatie akkoord. In onze buurlanden kan dit niet op deze manier. Daar worden de werknemersrechten wel gerespecteerd, is wel overleg vooraf, gelden objectieve criteria voor de overname van personeel en zijn de bepalingen die behoud van arbeidsvoorwaarden waarborgen bij overgang van onderneming wel van toepassing. De FNV voert momenteel procedures met een beroep op de Europese richtlijn betreffende overgang van onderneming. Het ministerie van Veiligheid en Justitie heeft recent een wetsvoorstel tot regeling van de pre-pack of stille voorbereidingsfase naar de Tweede Kamer gestuurd. Het gaat daarbij om een wijziging van de Faillissementswet in verband met de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voortzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen (Wet continuïteit ondernemingen I). IV. Acties FNV Acties met betrekking tot de positie van werknemers bij faillissement In het kader van een Algemeen Overleg over de kinderopvang op 24 september 2014 (o.m. over Estro) wees de FNV de Tweede Kamer erop dat de in vergelijking tot onze buurlanden extreem grote bevrijding van personeelslasten als gevolg van faillissement het aanvragen daarvan met het oog op een goedkope, bevrijdende doorstart aantrekkelijk maakt. Mede naar aanleiding van die brief van de FNV initieerde minister Asscher een rechtsvergelijkend onderzoek naar de positie van werknemers bij faillissement. Het rapport Werknemers en insolventie, is inmiddels gepubliceerd en naar de Tweede Kamer gestuurd. Dit rapport stelt de FNV in staat om de positie van werknemers bij faillissement in de volle breedte aan de orde te stellen. In alle onderzochte buurlanden is het uitgangspunt dat bij een overdracht van de onderneming uit faillissement de regels van overgang van onderneming geheel of gedeeltelijk van toepassing zijn. Volgens de onderzoekers zou het verschil in arbeidsrechtelijke positie van werknemers in faillissement en daarbuiten in Nederland moeten worden heroverwogen. 3

4 Zij schetsen dat de literatuur verdeeld is over de vraag op welke wijze dat zou moeten. Sommigen pleiten bijvoorbeeld voor het van toepassing verklaren van de Europese richtlijn «overgang van ondernemingen» op een overgang van een (onderdeel) van de onderneming uit een faillissement. De richtlijn biedt daarbij mogelijkheden om de gevolgen van de overgang te beperken. Op 24 november 2015 heeft de Stichting van de Arbeid minister Asscher laten weten dat in het kader van de afronding van het Sociaal Akkoord voorstellen worden uitgewerkt om behoud van arbeidsvoorwaarden bij (schijn)faillissement een wettelijke verankering in BW en Faillissementswet te geven, met gebruikmaking van de in de Europese richtlijn overgang van onderneming geregelde mogelijkheid een specifiek regime in te stellen voor overgang van onderneming bij insolventieprocedures. Van toepassing verklaren bepalingen overgang van onderneming op faillissement met doorstart (overgang personeel uitgangspunt, indien nodig: overleg over selectie personeel op basis van objectieve criteria, behoud arbeidsvoorwaarden overgaand personeel uitgangspunt, indien nodig: aanpassing arbeidsvoorwaarden in overleg, reguliere opzegverboden en opzegtermijnen uitgangspunt). Regeling op basis van de Europese richtlijn, naar het voorbeeld van onze buurlanden. De onderzoekers constateren verder dat, anders dan in de praktijk wel wordt verondersteld, de regels voor informatie en consultatie van vakorganisaties en de ondernemingsraad (of personeelsvertegenwoordiging), zoals neergelegd in de Wet op de ondernemingsraden (WOR), de SER-Fusiegedragsregels en de Wet melding collectief ontslag (WMCO), in beginsel gewoon van toepassing zijn indien de werkgever in een insolventieprocedure is geraakt. Na de surseanceverlening en de faillietverklaring blijft het adviesrecht van de ondernemingsraad bijvoorbeeld in stand. Is de curator voornemens de werkzaamheden van (een belangrijk onderdeel van) de onderneming te beëindigen of de onderneming over te dragen, dan behoort hij de ondernemingsraad daarover tijdig om advies te vragen. Dat geldt ook voor de ondernemer die na surseanceverlening de onderneming geheel of gedeeltelijk wil staken. Ook behoren het verzoek tot verlening van surseance van betaling en de eigen aanvraag van faillissement uiteraard tot de aangelegenheden die door de ondernemingsraad in de overlegvergadering aan de orde kunnen worden gesteld. Op verzoek van minister Asscher zal de Commissie Bevordering Medezeggenschap van de SER hierover voorlichting verschaffen aan werkgevers en werknemers, maar ook aan curatoren en rechters-commissarissen. In een brief daarover aan de minister doet de CBM bovendien enkele suggesties ter bevordering van de medezeggenschap in geval van dreigend faillissement. Betrokkenheid werknemersvertegenwoordiging bij overleg over financiële positie, dreigend faillissement, voortzetting (deel) onderneming na faillissement. Waarborgen dat geen enkel faillissement (al dan niet met doorstart) tot stand komt zonder voorafgaande kennis van de werknemersvertegenwoordiging. Acties met betrekking tot het tegengaan van misbruik bij faillissement De FNV wil op verschillende manieren misbruik van faillissement als relatief goedkope en eenvoudige manier van reorganiseren tegengaan. Faillissement met doorstart wordt gebruikt om van personeel af te komen op een manier die het reguliere arbeidsrecht niet toestaat. Genoemd zijn al het van toepassing verklaren op faillissement met doorstart van de regels die gelden bij overgang van onderneming en het waarborgen van medezeggenschap. Een andere procedurele 4

5 waarborg is het inschakelen van een onafhankelijke financiële deskundige die door schijnconstructies kan heen kijken. Zie verder hierna. Acties met betrekking tot de pre-pack Inmiddels is er een wetsvoorstel (dossier ) over de pre-pack gepubliceerd en hebben fracties in de Tweede Kamer hun schriftelijke inbreng geleverd. Het wetsvoorstel is drastisch aangepast in vergelijking tot het voorontwerp. Eerst naar aanleiding van de daarop ontvangen reacties (o.m. van de FNV, bij brief van 15 januari 2014) en vervolgens nogmaals naar aanleiding van het zeer kritische advies van de Raad van State. Als het wetsvoorstel over de pre-pack, daarin stille voorbereiding genoemd, wordt aangenomen, dan noemt de Faillissementswet voor het eerst sinds 1893 uitdrukkelijk de belangen van de werknemers. Bovendien maakt de memorie van toelichting duidelijk dat onder het begrip schuldeisers in de wet ook de werknemers moeten worden begrepen. De impact van een faillissement voor werknemers is volgens de memorie van toelichting over het algemeen groter dan voor andere schuldeisers, wat maakt dat werknemers binnen de groep van schuldeisers een bijzondere positie innemen. In het 19e eeuwse insolventierecht is deze erkenning van het werknemersbelang beslist als een doorbraak te beschouwen. Naar het oordeel van de FNV schiet het voorliggende wetsvoorstel vooral op het cruciale punt van medezeggenschap nog tekort. Het volstaat met de bevoegdheid van de rechtbank om bij de aanwijzing van een beoogd curator als voorwaarde te stellen, dat de OR onder geheimhouding bij de pre-pack betrokken wordt. Dat is onvoldoende om misbruik te voorkomen. De fractie van de PvdA heeft bij haar inbreng gebruik gemaakt van de brief van de FNV d.d. 24 augustus 2015 aan de leden van de Vaste Commissie voor Veiligheid & Justitie, waarin op het wetsvoorstel wordt gereageerd. Zij steunt de kritiek van de FNV dat het wetsvoorstel tekort schiet op het punt van het waarborgen van de medezeggenschap. Ook de andere fracties zullen gericht worden benaderd, zodra de nota naar aanleiding van het verslag is gepubliceerd. Winst ten opzichte van de huidige praktijk van de pre-pack is dat het wetsvoorstel verschillende bepalingen bevat die een toets op de noodzaak en meerwaarde van een stille voorbereiding van een doorstart na faillissement inhouden. Toetsing van de onafwendbaarheid en legitimiteit van faillissement als middel voor continuïteit van onderneming. Waarborgen van betrokkenheid van de werknemersvertegenwoordiging bij de pre-pack, door de ondernemer en/ of de beoogd curator. V. Politieke besluitvorming In overleg met minister Van der Steur van Veiligheid en Justitie en met de diverse stakeholders uit de praktijk wil Asscher bekijken of er mede op basis van het onderzoeksrapport Werknemers en insolventie en een nog te verschijnen onderzoeksrapport over Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers aanleiding is tot het nemen 5

6 van maatregelen, waaronder eventuele aanpassing van het arbeids- en/of insolventierecht, met het oog op de positie van de werknemer bij insolventie van de werkgever. Over de conclusies die hij hieruit zal trekken zal hij de Kamer in het eerste kwartaal van 2016 nader informeren. Het wetsvoorstel over de pre-pack is een apart wetgevingstraject. 6