Drag Along en Tag Along

Transcriptie

1 Het succes of de misslag van de Flex -BV Juli 2015 Masterscriptie rechtsgeleerdheid van Thom Berkvens Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam Begeleider: mw. mr. dr. A. R. Vlieger

2 Thom Berkvens 2

3 Drag Along en Tag Along De misslag van de Flex-BV Thom Berkvens Juli

4 Thom Berkvens 4

5 Proloog Het was niet lang geleden dat voor mij bevestigd werd, dat ik statutaire problematiek in het vennootschapsrecht ontzettend interessant vind. Toen ik eerder dit jaar het onderwerp drag en tag along koos voor mijn masterscriptie had ik weliswaar direct een connectie met het onderwerp, maar pas op het moment dat ik met een oprichter van een nieuwe joint-venture BV sprak over zijn worsteling met de exit strategie, wist ik zeker dat ik het juiste onderwerp gekozen had. Een woord van dank gaat uit naar mijn begeleider, wiens aanwijzingen, geduld en hulp van essentieel belang zijn geweest. Ook alle mensen om me heen wil ik danken voor hun aanmoediging. Mijn Poortgenoten en mijn zus Karolien verdienen daarbij een expliciete vermelding. Juli

6 Thom Berkvens 6

7 Inhoudsopgave Proloog... 5 Inhoudsopgave... 7 Inleiding... 9 Onderzoeksvraag Statuten versus aandeelhoudersovereenkomst: de voor- en nadelen Algemene voor- en nadelen van de statuten ten opzichte van een aandeelhoudersovereenkomst De statuten: goederenrechtelijke werking De aandeelhoudersovereenkomst: verbintenissenrecht versus vennootschapsrecht Tussenconclusie Doel en ontwikkeling van de Flex-BV Doel van de Flex-BV Vertaling doel naar wet: artikel 2:192 BW Statuten: de mogelijkheden van de Flex-BV Inleiding De vier vereisten Geen strijd met de wet Voldoende verband Objectiviteit Redelijkheid De huidige status van drag en tag along in de statuten Verschillende te bewandelen paden Verhouding werkelijkheid Flex-BV ten opzichte van de doelen Aanbevelingen Algemeen De aanbevelingen Basis voor de statutaire drag along Aanbiedingsverplichting De blokkering van de aandelen De positie van de toetredend aandeelhouder De minister en de wetgever voorbij...42 Conclusie Literatuur

8 Thom Berkvens 8

9 Inleiding Ons ondernemingsrecht is in essentie bedoeld om samenwerking in goede banen te leiden; of het nu gaat om een Vennootschap onder Firma (VoF), een Naamloze Vennootschap (NV) of een Besloten Vennootschap (BV). Een belangrijk onderdeel van dat ondernemingsrecht is regelen en reguleren van de beëindiging van een samenwerking: de exit. In de situatie waarin aandeelhouders in een Besloten Vennootschap hun exit niet willen laten samenvallen met het einde van de onderneming, zal de samenwerking beëindigd moeten worden door verkoop van de aandelen of een beursgang. 1 Het is echter zo dat bij een samenwerking binnen een BV een derde partij niet snel geïnteresseerd zal zijn in het kopen van een niet-100% belang, waarbij de derde dus aandeelhouder met een andere (klein-)aandeelhouder wordt. Ook een (klein-)aandeelhouder zal niet met een nieuwe (groot-)aandeelhouder in een vennootschap willen zitten. Veel besloten vennootschappen wordt namelijk intuitu personae aangegaan: de persoon van de medeaandeelhouder is belangrijk, er kan niet zomaar een ander voor in de plaats komen. Een graag gebruikte oplossing voor deze exit-problematiek is de drag along-afspraak en de tag alongafspraak. 2 De termen drag along en tag along, verdienen enige uitleg vooraf. Drag along wordt in het Nederlands vertaald als een meesleeprecht. Een tag along-recht is een mee-verkooprecht. Drag along wil zeggen dat een meerderheidsaandeelhouder, die zijn aandelen aan een derde partij wil verkopen, de minderheidsaandeelhouder kan verplichten diens aandelen onder gelijke condities mee te verkopen. Een tag along-recht wil zeggen dat de minderheidsaandeelhouder een meerderheidsaandeelhouder die zijn aandelen aan derde wil verkopen, kan verplichten de minderheidsaandelen mee te verkopen. In beide gevallen wordt uiteindelijk 100% van de aandelen verkocht. De meerderheidsaandeelhouder kan ook bestaan uit meerdere aandeelhouders die samen een meerderheid hebben. 3 Wanneer aandeelhouders drag en tag along-afspraken tussen hen laten gelden, moet een meerderheidsaandeelhouder bij een voorgenomen verkoop van zijn aandelen eerst de minderheidsaandeelhouder op de hoogte stellen. Deze minderheidsaandeelhouder heeft dan gedurende een bepaalde tijd de kans om evenveel of meer te bieden voor de aandelen dan door een derde koper geboden is. Dit is het matching right van de minderheidsaandeelhouder. Maakt de minderheidsaandeelhouder geen gebruik van dit matching right, dan zal hij onder de 1 Kodde(2005), p9 2 Kaemingk(2007) p1-2, Zaman en van Steensel(2013) p7 3 Van Veen(2015) p2 en 4, Uittien en Alleman(2009) p100 9

10 Thom Berkvens drag along-afspraak zijn aandelen moeten laten mee verkopen. Hij wordt dan meegesleept. Maakt de minderheidsaandeelhouder gebruik van zijn tag along-recht, dan stelt hij de meerderheidsaandeelhouder daarvan op de hoogte. De meerderheidsaandeelhouder draagt er vervolgens zorg voor dat de aandelen van de minderheidsaandeelhouder worden mee verkocht. 4 Drag along en tag along zijn omstreden onderwerpen. Zo wordt er naar drag along, door de verstrekkende gevolgen ervan, soms gerefereerd als contractuele onteigening 5. Er zijn veel vragen over drag en tag along met betrekking tot de plaats ervan en de gevolgen die de plek heeft voor de inhoud en de uitkomst van zo n afspraak. Een van de belangrijkste van die vragen is of drag en tag along in de statuten van de vennootschap kunnen worden opgenomen. Tot de invoering van de Wet Vereenvoudiging en Flexibilisering BV-recht (Flex-BV) was er weinig discussie over de locatie van drag en tag along-clausules; ze stonden altijd in aandeelhoudersovereenkomsten. Nu de Flex-BV werkelijkheid is en het regime omtrent de verplichtingen van de aandeelhouder is gewijzigd, rijst de vraag of drag en tag along niet beter in de statuten kunnen worden opgenomen. Een niet onbelangrijke vraag die daarbij ook wordt opgeroepen is of er in het huidige wettelijke systeem wel voordelen zitten aan het opnemen van drag en tag along in de statuten. Bij het beantwoorden van de bovenstaande vragen zal ook aandacht moeten worden besteed aan de doelen en de ontwikkeling van de Flex-BV, om zo de beweegredenen van de wetgever te doorgronden. Onderzoeksvraag In dit werkstuk zullen deze drag en tag along-vraagstukken in het licht van de invoering van de Flex- BV bekeken worden. Aan de hand van een analyse van de huidige situatie waarin drag en tag along verkeren, kan gekeken worden of de veranderingen uit de Flex-BV daadwerkelijk het doel van deze wet bereikt hebben. Als leidraad geldt hierbij de volgende onderzoeksvraag: Zijn de statuten de geschiktere plek voor drag along en tag along-afspraken dan de aandeelhoudersovereenkomst, heeft de wetgever de inhoud van de Flex-BV, in het licht van drag along, tag along en de doelen van die wet, naar behoren opgesteld en wat zijn veranderingen in de wet die ervoor zorgen dat drag along en tag along optimaal kunnen voor komen? Deze onderzoeksvraag kent meerdere facetten. Allereerst wordt de oude situatie geanalyseerd. De vraag die daarbij geldt is of de aandeelhoudersovereenkomst de optimale plek is voor drag en tag along en wat de theoretische voordelen en nadelen zijn ten opzichte van de statuten. Hiermee kan 4 Van Veen(2015) p2 en 5 5 Uittien en Alleman(2009) p100, Kaemingk(2005) p10 10

11 worden bepaald of het überhaupt wenselijk is om drag en tag along in de statuten te hebben en dus of drag en tag along concepten zijn waar de wetgever rekening mee had moeten houden bij de inrichting van de Flex-BV. Wanneer dit behandeld is, is het van belang om te kijken wat het doel was van de Flex-BV en wat de beweegredenen waren voor de minister om de relevante passages uit die wet in te richten zoals hij gedaan heeft. De vraag is vervolgens of onder de Flex-BV het mogelijk is om drag en tag along in de statuten op te nemen. Nodig daarvoor is een analyse van de vereisten voor opname van drag en tag along in de statuten, waarbij direct gekeken zal worden of daaraan voldaan is. Het laatste onderdeel van dit werkstuk zal aanbevelingen bevatten aan de minister naar aanleiding van eventuele lacunes die in het eerste deel van dit onderzoek aan het licht gekomen zijn. 11

12 Thom Berkvens 12

13 1. Statuten versus aandeelhoudersovereenkomst: de voor- en nadelen Ongeacht wat het antwoord is op de vraag of drag en tag along-bepalingen in de statuten kunnen worden opgenomen, is het belangrijk te achterhalen wat het voordeel is van het opnemen zulke clausules in de statuten, tegenover het opnemen ervan in een aandeelhoudersovereenkomst. 1.1 Algemene voor- en nadelen van de statuten ten opzichte van een aandeelhoudersovereenkomst Een nadeel van het opnemen van drag en tag along in de statuten, is het feit dat de statuten moeten worden gedeponeerd bij het handelsregister en daarmee openbaar worden. Aandeelhoudersovereenkomsten blijven daarentegen geheim. Ze zijn in principe alleen bekend aan de partijen bij de overeenkomst. 6 Dit wordt in het algemeen als voordeel beschouwd. Er zijn echter ook auteurs die het nadeel van openbare afspraken niet inzien. Vandaar dat de openbaarheid van statuten en de beslotenheid van aandeelhoudersovereenkomsten soms genoemd wordt als een aspect dat een rol speelt bij de keuze tussen statuten en overeenkomst, in plaats van dat het als voor- of nadeel wordt beschouwd. 7 Een ander voordeel zit hem in het feit dat een statutaire regeling niet alleen geldt voor de aandeelhouders die aandeelhouder waren ten tijde van de opname van die regeling, maar ook voor een aandeelhouder die op een later tijdstip toetreedt. Door het toetreden tot de vennootschap wordt een aandeelhouder dus partij bij een drag of tag along-afspraak. 8 Dit voordeel wordt echter in de literatuur genuanceerd. Het zal immers vaak het geval zijn dat er in een aandeelhoudersovereenkomst meerdere zaken worden geregeld. Ook zaken en afspraken die sowieso niet in de statuten worden opgenomen (omdat deze afspraken wettelijk gezien niet in de statuten kunnen worden opgenomen of omdat aandeelhouders simpelweg niet willen dat de afspraken openbaar worden). Een toetredende aandeelhouder zal dus, ook al staan drag en tag along-afspraken in de statuten, alsnog partij moeten worden bij een aandeelhoudersovereenkomst. 9 In het verlengde van dit voordeel ligt nog een ander voordeel. Een aandeelhoudersovereenkomst kan alleen maar gewijzigd worden met de instemming van alle betrokken partijen. Statuten kunnen worden gewijzigd met de daarvoor benodigde meerderheid. Deze meerderheid is in principe een absolute meerderheid Uittien en Alleman(2009) p101, Vorst(2013) p447 7 Kodde(2005) p5, Vorst(2013) p447 8 Uittien en Alleman(2009), p101 9 Van Veen(2015) p3 en 7, Uittien en Alleman(2009) p Vorst(2013) p447, Dortmond(2013) p444 13

14 Thom Berkvens 1.2 De statuten: goederenrechtelijke werking Een belangrijk voordeel van vooral tag along-opname in de statuten, ten opzichte van een aandeelhoudersovereenkomst, zou de goederenrechtelijke werking van de statuten zijn. De statuten kunnen vennootschappelijke sancties met zich meebrengen, wanneer verplichtingen daarin niet worden nageleefd. Dit soort vennootschapsrechtelijke sancties kunnen bijvoorbeeld opschorting van de stemrechten of vergaderrechten zijn. 11,12 Goederenrechtelijke werking gaat nog een stap verder dan de vennootschapsrechtelijke sancties en is dan ook niet onomstreden. De literatuur is verdeeld over de vraag of er überhaupt wel gesproken kan worden van goederenrechtelijke werking van de statuten en over de vraag of, mocht goederenrechtelijke werking van de statuten bestaan, deze dan ook voor drag en tag along geldt. De goederenrechtelijke werking van de statuten wil in het geval van drag en tag along zeggen dat wanneer een drag of tag along-recht niet is nagekomen (lees: de procedure niet goed is gevolgd) de aandelen van de verkopende aandeelhouder onoverdraagbaar worden. Overdracht in strijd met een statutaire bepaling is dan ongeldig. Dit is bij tag along meer van belang dan bij drag along, omdat bij tag along de minderheidsaandeelhouder niet wil dat de grootaandeelhouder zijn aandelen verkoopt, zonder dat de aandelen van de minderheidsaandeelhouder worden mee verkocht. Er is dan dus meer baat bij niet overdraagbaarheid van de aandelen. Bij het ontwerp van de Flex-BV stelt de minister dat bepaalde statutaire bepalingen goederenrechtelijke werking kunnen hebben. Hij specificeert echter niet wanneer dit wel en wanneer dit niet het geval is. Dit is dus voor de rechtspraktijk onduidelijkheid. Die onduidelijkheid wordt door verschillende auteurs verschillend opgevat. Er zijn auteurs van mening dat de goederenrechtelijke werking van de statuten bestaat en dus ook geldt voor drag en tag along. 13 Mr. E.G. Vorst aan de andere kant betoogt het tegenovergestelde. Hij gaat er vanuit dat de goederenrechtelijke werking van de statuten toekomt aan blokkeringsregelingen, een aandelenoverdracht tegen een statutaire blokkeringsregeling zou dan ongeldig zijn. Over de reden stelt hij het volgende: Zonder deze problematiek hier te kunnen uitdiepen, meen ik dat de schrijvers die betogen dat de beperking van de overdraagbaarheid behoort tot de materiële inhoud van het aandeel als vermogensrecht en dus is ingebakken in het aandeel zelf, het gelijk aan hun zijde hebben Art. 2:192 lid 4 BW 12 Van Meurs I(2014) p4-5, Van Veen(2007) p Uittien en Alleman(2009), p101, Zaman en Steensel(2013) p7, Van Meurs I(2014) p3 14 Vorst(2013) op p453. Ook in dit werkstuk wordt er niet verder ingegaan op de dogmatische verklaring van de goederenrechtelijke werking van de statutaire blokkeringsregeling. 14

15 Hij vindt dat er door statutaire regels van verplichte aanbieding en in het specifiek drag along-regels, weliswaar een obligatoire aanbiedingsverplichting ontstaat, maar ook: een opvatting dat een goederenrechtelijke eigenschap van het aandeel verandert op basis van het niet perse kenbare overnamebod van een derde in combinatie met de subjectieve beslissing van de meerderheidsaandeelhouder om zijn recht uit te oefenen, zou ik niet willen onderschrijven. 15 Mr. dr. T.P. Van Duuren deelt de mening van Vorst dat er dus in principe geen sprake is van goederenrechtelijke werking van statutaire drag along-verklaringen, maar is tevens van mening dat aandelen niet overdraagbaar zijn wanneer deze overdraagbaarheid specifiek beperkt wordt. In het geval van een drag of tag along-bepaling zal dan in de statuten specifiek moeten worden opgenomen dat overdracht aan een ander dan degene die uit de drag of tag along-procedure is gekomen ongeldig is. Volgens Van Duuren zijn de aandelen in dat geval onoverdraagbaar geworden door de werking van art. 3:83 lid 3 BW. 16, De aandeelhoudersovereenkomst: verbintenissenrecht versus vennootschapsrecht Eerder werd al genoemd dat de aandeelhoudersovereenkomsten nadelen en voordelen heeft voor het opnemen van drag en tag along. De vormvrijheid en beslotenheid van de aandelen zijn onder andere daarvoor van belang. Er is echter ook onduidelijkheid op het gebied van de aandeelhoudersovereenkomst en de status van zo n overeenkomst binnen de BV. Men gaat er over het algemeen vanuit dat de statuten beheerst worden door het vennootschapsrecht, waar de aandeelhoudersovereenkomst juist valt onder het verbintenissenrecht. 18 Deze klassieke visie zou betekenen, zeer simpel uitgelegd, dat wanneer een aandeelhouder zijn verplichting uit het aandeelhouderscontract niet nakomt dit geen juridische gevolgen heeft binnen de vennootschap. Als een grootaandeelhouder van zijn drag along-recht gebruik wil maken door de aandelen van de minderheidsaandeelhouder mee te verkopen en de minderheidsaandeelhouder hier niet zijn medewerking aan verleent, kunnen de aandelen van de minderheidsaandeelhouder niet rechtsgeldig worden overgedragen. De grootaandeelhouders enige remedie hiertegen is van verbintenisrechtelijke aard en zit hem er dus in uiteindelijk een 15 Vorst(2013) op p Van Duuren(2014) p14-15, voetnoten 28 en 10. Ook Veen(2015) p7 17 Art. 3:83 BW 1. Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. [ ] 3. Alle andere rechten zijn slechts overdraagbaar, wanneer de wet dit bepaalt. 18 De Vries(2014) p350 15

16 Thom Berkvens schadevergoeding wegens niet nakoming te vorderen. Kortom er is geen directe werking van aandeelhoudersovereenkomsten in de vennootschapsrechtelijke sfeer. Deze klassieke lijn is door de Hoge Raad in de jaren 40 van de vorige eeuw bevestigd in een zaak op het gebied van stemovereenkomsten: het Wennex- arrest. Weliswaar is dat arrest gewezen in een zaak waar het een NV betrof, ook voor de BV wordt in de literatuur aangenomen dat de uitspraak van toepassing is. 19 In het Wennex-arrest bepaalt de Hoge Raad dat: dat een dergelijke contractuele gebondenheid van een aandeelhouder ten aanzien van zijn in de algemene vergadering eener NV uit te brengen stem, vennootschappelijk onaangetast laat; en de door hem uitgebrachte stem geldig is, zelfs als is gestemd in strijd met zijn contractuele verplichting. 20 Nu heeft de Hoge Raad in de afgelopen decennia arresten gewezen die een enigszins nuancerende werking hebben op deze klassieke visie. Zo kan het niet nakomen van een aandeelhoudersovereenkomst, waarin 100% van het vermogen vertegenwoordigd is, onrechtmatigheid opleveren. 21 In de casus van Chipshol/NV Landinvest ging het om bestuur benoeming, maar in de literatuur wordt gesuggereerd dat dit ook geldt voor andere besluiten. 22 Ook kan het schenden van een aandeelhoudersovereenkomst gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen constitueren in een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. 23 Een recente zaak waarbij afstand is genomen van de Wennexregels is de Vanka-Kawat zaak. Daar oordeelde de rechtbank dat wanneer alle aandeelhouders en de vennootschap zelf partij zijn bij een overeenkomst, die overeenkomst doorsijpelt in de vennootschapsrechtelijke sfeer. De rechtbank voegde toe dat schending van zo n afspraak niet alleen wanprestatie als in Boek 6 van het burgerlijk wetboek met zich meebrengt, maar dat het tegen de overeenkomst in genomen besluit tegen de normen van redelijkheid en billijkheid van art 2:8 lid 2 BW ingaan. Hetgeen met zich meebrengt dat het besluit vernietigbaar is op grond van artikel 2:15 lid a onder b. 24 In het Nederlandse recht geldt een verbod op de zogenaamde incorporation by reference. Incorportation by reference wil zeggen dat door in de statuten naar een aandeelhoudersovereenkomst te verwijzen, de inhoud van zo n overeenkomst onderdeel wordt van het vennootschapsrechtelijk kader. 25 De minister heeft hierover in de discussie rondom de Flex-BV 19 Blanco Fernández bij JOR 2012/286 Vanka Kawat en Ten Berg(2002), p HR 30 juni 1944, NJ 1944, 465 Wennex 21 HR 29 november 1996, NJ 1997, 345 Chipshol/NV Landinvest 22 Annotatie De Winter bij Chipshol/NV Landinvest 23 HR 20 mei 1999, NJ 1999, 199 Versatel, OK 8 mei 2002, JOR 2002/112 Broadnet en OK 30 december 2008, JOR 2009/128 S Energy 24 Rechtbank s-gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286 Vanka Kawat 25 Van Duuren(2014) p2 16

17 gezegd dat incorporation by reference ook na de invoering van het nieuwe artikel 2:192 niet is toegestaan. Hij vindt incorporation by reference niet toelaatbaar omdat zo n constructie zou kunnen betekenen dat een nieuw toegetreden aandeelhouder gebonden wordt aan afspraken uit een aandeelhoudersovereenkomst, terwijl hij niet op de hoogte kan zijn van deze overeenkomst. Een aandeelhoudersovereenkomst hoeft immers in tegenstelling tot de statuten niet gedeponeerd te worden en is daarmee voor de buitenstaander niet in te zien. 26 Ook de expertgroep was geen voorstander van het opnemen van incorporation by reference in de wet Flex-BV. 27 In hetzelfde commentaar geeft de minister wel aan dat een verbod op incorporation by reference niet betekent dat het niet naleven van afspraken uit een aandeelhoudersovereenkomst niet kan worden bestraft met vennootschapsrechtelijke sancties. Omdat het verbod op incorporation by reference geldt, wordt de inhoud van de afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst nooit onderdeel van het vennootschapsrechtelijk kader. Dit brengt met zich mee dat een opvolgend aandeelhouder nooit vanzelf partij wordt bij die afspraken. Om die reden vindt de minister het niet bezwaarlijk dat afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst wel vennootschapsrechtelijk gesanctioneerd kunnen worden. Goederenrechtelijke werking zullen deze afspraken in aandeelhoudersovereenkomsten echter nooit krijgen. 28 Van Duuren gaat er van uit dat de minister drie uitgangspunten heeft met betrekking tot de status van de aandeelhoudersovereenkomst binnen de BV: Ten eerste kan niet naleving van de aandeelhoudersovereenkomst worden bestraft met het opschorten van de aandeelhoudersrechten of het verplichtstellen van aanbieding der aandelen. Ten tweede gelden sancties alleen voor aandeelhouders die partij zijn bij zo n aandeelhoudersovereenkomst. Als laatste is een opvolgend aandeelhouder niet gebonden aan een aandeelhoudersovereenkomst, tenzij hij uitdrukkelijk tot de overeenkomst toetreedt. En daarmee kan gesteld worden dat aandeelhoudersovereenkomsten door verwijzing vanuit de statuten de vennootschapsrechtelijke verhoudingen reguleren Tussenconclusie De voor- en nadelen zijn, voor zover het gaat om de hierboven besproken algemene voordelen en nadelen, beter te beschouwen als factoren die per geval kunnen beïnvloeden waar drag en tag along beter kunnen worden opgenomen, de statuten of de aandeelhoudersovereenkomst. Het grote nadeel aan de standaardsituatie voor de introductie van de Flex-BV is dat de aandeelhoudersovereenkomst bij het niet nakomen van de drag en tag along-afspraak weliswaar 26 Tweede Kamer , , nr 6, p2 en Expertgroep p4 28 Tweede Kamer , , nr 6, p2 en Van Duuren(2014) p3. Ook De Vries(2014) p352 17

18 Thom Berkvens vennootschapsrechtelijke sancties teweeg kan brengen (mits expliciet afgesproken), maar dat er door verbod op incorporation by reference terecht geen goederenrechtelijke werking optreedt. De overdracht van de aandelen van de grootaandeelhouder aan de koper is dan dus geldig. Het probleem met de statuten is echter dat het onduidelijk is of een statutaire drag along of tag along goederenrechtelijke werking toekomt. Mocht het zo zijn dat er goederenrechtelijke werking aan de statuten kan worden toegekend, dan geniet deze dus een duidelijke voorkeur wat betreft de locatie van drag en tag along. 18

19 2. Doel en ontwikkeling van de Flex-BV Om de kunnen oordelen of de wetswijzigingen omtrent drag en tag along daadwerkelijk succesvol zijn geweest, moet eerst onderzocht worden wat het doel van de wetswijzigingen was en hoe de wetgever deze doelen heeft geïmplementeerd. 2.1 Doel van de Flex-BV In de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Flex-BV wordt gesteld dat het BV-recht van toen star en onnodig belastend was en dat het aandeelhouders niet genoeg vrijheid gaf hun BV in te richten zoals zij geschikt achtten. Het nieuwe BV-recht moest aansluiten bij de wensen en de gebruiken van de praktijk, om op die manier Nederland een aantrekkelijker land te maken voor bedrijven om zich te vestigen. Ook wordt aangehaald dat het oplossen van knelpunten en het wegnemen van onduidelijkheden belangrijke redenen waren het BV-recht op de schop te nemen. 30 Dit was dan ook de (een van de) opdracht(en) die de Expertgroep kreeg. Deze Expertgroep bestond uit (gerenommeerde) juristen en hoogleraren en werd in het leven geroepen om een advies uit te brengen aan de regering met betrekking tot de tekortkomingen van het toenmalige BV-recht. 31,32 In de MvT schenkt de minister veel aandacht aan de positie van minderheidsaandeelhouders en de bescherming die deze verdient: De grotere vrijheid van inrichting heeft als gevolg dat bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de positie van minderheidsaandeelhouders. Zij lopen het risico dat de meerderheid als gevolg van de grotere vrijheid van inrichting de minderheid benadeelt. Anderzijds mag de bescherming van de minderheids-aandeelhouder niet ten koste gaan van de flexibilisering die met dit wets-voorstel wordt nagestreefd. 33,34 De minister geeft dus aan dat de voorgenomen nieuwe Flex-BV een balanceerkunst zal worden tussen de bescherming van de minderheidsaandeelhouders enerzijds en de vrijheid van aandeelhouders om hun BV in te richten anderzijds. 2.2 Vertaling doel naar wet: artikel 2:192 BW De minister heeft in zijn MvT op deze wet zijn visie kenbaar gemaakt en uitgelegd wat zijn beweegredenen waren om de wet aan te passen. Hierbij is het werk van de Expertgroep leidend geweest, er zijn daarnaast ook andere meningen, vragen en aanbevelingen meegenomen. In eerste 30 Tweede Kamer , , nr 3, p1 31 Voorwoord Expertgroep, piii en Bijlage bij rapport Expertgroep: Achtergrondnotitie Expertbijeenkomsten BV-recht p Bijlage bij rapport Expertgroep: Achtergrondnotitie Expertbijeenkomsten BV-recht, p Tweede Kamer , , nr 3, p4 34 De Expertgroep heeft dit de minister aangeraden: rapport Expertgroep p2-3 19

20 Thom Berkvens plaats die van het parlement, maar ook die van andere organisaties en belanghebbenden. Na het uitbrengen van de MvT is besloten de oude artikelen 2:192, 195a en 195b samen te smelten in een nieuw art. 2: De oude artikelen hadden betrekking op respectievelijk extra verplichtingen, aanbiedingsregelingen en eisen aan het aandeelhouderschap. Het nieuwe artikel 2:192 BW verruimt volgens de minister de mogelijkheid om extra verplichtingen aan het aandeelouderschap te verbinden. Deze verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard kunnen gelden tussen de aandeelhouder en de vennootschap, maar ook, voor drag en tag along van groot belang, tussen aandeelhouders onderling. Dit is gedaan om de praktijk tegemoet te komen, er is immers door deze wijziging meer ruimte om afspraken die men oorspronkelijk alleen in een aandeelhoudersovereenkomst zou tegenkomen, in de statuten op te nemen, met alle gevolgen van dien (zie hoofdstuk 1). 36 Waar de Expertgroep nauwkeurigheid van omschrijving als vereiste stelde voor een statutaire extra verplichting, geeft de wetgever aan, na consultatie, objectiviteit als vereiste te stellen. Immers, een extra verplichting kan bij opstellen nog niet volledig duidelijk of bekend zijn. Zolang de verplichting maar voldoende bepaalbaar is, hoeft dit voor de wetgever geen probleem te vormen. De betekenis van dit vereiste wordt door de minister niet sterk gespecificeerd. Een uitgebreide analyse van de bepaalbaarheid komt later in dit werkstuk (hoofdstuk 3). Dit bepaalbaarheidsvereiste geldt om dezelfde argumenten ook voor afspraken omtrent een aanbiedingsplicht (lid 1 sub c, art. 2:195a(oud)). 37 Om de minderheidsaandeelhouder te beschermen, is er door de wetgever stilgestaan bij de stemverhouding waarbij een extra verplichting kan worden opgelegd. Unanimiteit, stellen zowel de minister als de Expertgroep, is niet nodig, maar een tegenstemmende aandeelhouder is niet gebonden aan de extra verplichting. In het voorstel van de Expertgroep was de tegenstemmende aandeelhouder alleen niet verbonden als hij ten tijde van de statuutwijziging wel onder de verplichting van verbintenisrechtelijke aard zou vallen, maar tegen zou stemmen. De wetgever is het hier terecht niet mee eens en stelt dat ook een aandeelhouder die tegen de extra verplichting stemt 35 Art 2:192 lid 1 De statuten kunnen met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding: a) bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders, aan het aandeelhouderschap zijn verbonden; b) eisen verbinden aan het aandeelhouderschap; c) bepalen dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen. Een in de vorige zin onder a, b of c bedoelde verplichting of eis kan niet, ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling, tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. 36 Tweede Kamer , , nr 3, p43 37 Tweede Kamer , , nr 3, p44 en 54 20

21 niet (alleen) op dat moment, maar ook in de toekomst niet aan die verplichting hoeft te voldoen. Als de Expertgroep haar zin zou krijgen betekent dat immers dat er om de hoofdregel, dat tegenstemmen niet verbindt, heen gewerkt kan worden. Deze regeling geldt ook voor eisen aan het aandeelhouderschap (lid 1 sub a, art. 2:195b(oud)) en de aanbiedingsplicht Tweede Kamer , , nr 3, p44 en 45 21

22 Thom Berkvens 22

23 3. Statuten: de mogelijkheden van de Flex-BV 3.1 Inleiding Wanneer men kijkt naar de mogelijkheden drag en tag along op te nemen in de statuten, kijkt men dus naar artikel 192 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, waarin de mogelijkheid wordt gegeven verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard aan het aandeelhouderschap te koppelen, lid 1 sub a, en waarin de mogelijkheid wordt gegeven tot het treffen van een aanbiedingsplicht, lid 1 sub c. De eerste, de verplichting van verbintenisrechtelijke aard, art. 2:192 lid 1 sub a, is logischer om als basis voor de materiële drag en tag along afspraak te gebruiken. Vooral voor drag along is dit van belang. Kijkend naar het doel van een aanbiedingsplicht, het stellen van een eis aan een aandeelhouder en het zonder tussenkomst van rechter en eventueel zonder medewerking van de aandeelhouder zelf beëindigen van dat aandeelhouderschap 39, dan valt op dat dit doel afwijkt van dat van drag along. Het doel van drag along is immers de voorspoedige beëindiging van de samenwerking tussen aandeelhouders, met een zo groot mogelijk financieel gewin als gevolg. Het doel is niet het sanctioneren van een aandeelhouder. Het doet er in dat licht niet toe dat het resultaat van, zowel drag along, als van een aanbiedingsplicht de vervreemding van aandelen is. Het zal gebruikelijk zijn om de bij drag along behorende aanbiedingsverplichting wel op grond van sub c op te nemen. 40 De minister heeft echter anders besloten en vindt in zijn MvT dat drag along materieel in de statuten dient te worden opgenomen onder sub c, hij heeft het immers in de MvT over het oude art. 195a. Een specifieke reden blijft uit. De literatuur verbindt vervolgens in het algemeen vier criteria aan drag en tag along op grond van artikel 2:192: ze mogen niet in strijd zijn met een wettelijke bepaling, ze dienen voldoende verband te hebben met de vennootschap, ze dienen objectief bepaalbaar te zijn en ze dienen tot slot redelijk te zijn. 3.2 De vier vereisten Geen strijd met de wet Een statutaire verbintenis mag niet in strijd zijn met de wet. Er is geen reden om aan te nemen dat dit het geval zou zijn bij drag along. 41 Bij tag along rijst de vraag of deze niet in strijd is met art. 2:195 lid 3 BW. Dit artikel stelt dat bepalingen in de statuten die de overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken, ongeldig zijn. 39 Art.2:192 lid 4 en 5 BW 40 Van Veen(2015) p Tweede Kamer , , nr 3, p16-17 en p43-44 en Van Veen(2015) p2 en 7 23

24 Thom Berkvens De overdraagbaarheid van de aandelen mag niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk zijn. Mocht dat wel zo zijn volgt nietigheid van zo een statutaire bepaling 42. Nu is het bij een tag along-afspraak zo dat een grootaandeelhouder niet alleen zijn eigen aandelen dient te verkopen, maar ook die van de minderheidsaandeelhouder. En dan komt de vraag op of dat niet uiterst bezwaarlijk is. Een potentiële koper van 60% van de aandelen kan worden afgeschrikt als hij plots 100% van de aandelen te moeten kopen. Allereerst dient te worden vastgesteld dat dit probleem van uiterst bezwaarlijke overdracht zich nauwelijks voordoet. Er kan gesteld worden dat tag along niet de overdracht van aandelen van een groot aandeelhouder onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt, omdat een derde koper vaak juist 100% van de aandelen zal willen kopen. Een potentiele koper koopt, leert de praktijk, liever een 100% van de vennootschap, dan dat dat hij met een klein aandeelhouder in de vennootschap blijft zitten. 43 De reikwijdte van art. 2:195 lid 5 is onduidelijk. Deze onduidelijkheid neemt mee dat men zich kan afvragen of deze bepaling überhaupt wel geldt voor de tag along-afspraak op grond van art. 2:192. Er kan bepleit worden dat de ongeldige uiterst bezwaarlijke overdracht alleen geldt voor blokkeringsregelingen in enge zin. Dat wil zeggen; blokkeringsregelingen op grond van art. 2:195, niet andere soorten regelingen met hetzelfde effect (blokkeringsregelingen in ruime zin). De minister heeft immers de inhoud van art. 2:195 lid 5 niet opgenomen in art. 2:192, terwijl hij wist dat daar de blokkeringsregeling in ruime zin zou kunnen voor komen. Ten Berg, die de bovenstaande vraag stelde betreffende de blokkeringsregeling in enge en ruime zin, stelt ook dat, in het geval van tag along, het buiten toepassing verklaren van uiterst bezwaarlijke overdracht niet geldt. De rechter mag niet een bepaling die overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt en gebaseerd is op een statutaire uitsluiting of prijsbepaling buiten toepassing verklaren. De reden hiervan is dat de minister in zulke gevallen vindt dat de aandeelhouder al voldoende beschermd wordt, aangezien zo een statutaire uitsluiting of prijsbepaling niet tegen de wil in kan worden opgelegd. Een tag along-afspraak kan ook niet tegen de wil van een aandeelhouder in worden opgelegd, logisch is het dus volgens Ten Berg dat hier niet uit hoeft te worden gegaan van een uiterst bezwaarlijke of onmogelijke overdracht. 44 Een mogelijkheid om de problematiek omrent de uiterst bezwaarlijke aandelenoverdracht te omzeilen is om het tag along-recht zodanig vorm te geven, dat een derde koper verplicht wordt, 42 Stokkermans(2015) p Kodde(2005) p50, Van Veen(2015) p Ten Berg(2014) p12 24

25 zodra hij aandeelhouder is, om de aandelen van de minderheidsaandeelhouder ook over te nemen. Daarmee neemt men de eis de aandelen van de minderheidsaandeelhouder over te nemen weg bij de koper, op het moment dat die nog louter koper is en wordt art. 195 lid 5 buiten spel gezet. 45 Terechte kritiek op deze theorie is dat het resultaat voor de derde koper hetzelfde blijft en hij om die reden alsnog de aandelen van de gootaandeelhouder zal weigeren over te nemen Voldoende verband De wetgever heeft aangegeven dat een statutaire bepaling op grond van artikel 2:192 verband moet houden met de bij behorende vennootschap: Het vennootschapsrechtelijke karakter van statutaire verplichtingen brengt mee dat artikel 192 geen grondslag biedt voor verplichtingen jegens derden die geen enkel verband houden met de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 47 Dit geldt ook voor drag en tag along, ondanks dat het met regelmaat gaat om een afspraak tussen louter aandeelhouders. Het criterium van voldoende verband is geen streng criterium. Dit valt af te leiden uit de bewoording van de minister in de MvT. Drag en tag along kunnen worden geacht voldoende verband te hebben met de vennootschap. Drag along-rechten zien op een vloeiende en probleemloze beëindiging van de vennootschapsrechtelijke samenwerking, met de intentie voor de aandeelhouders ook financieel een zo positief mogelijk eindresultaat te bewerkstelligen. Dit constitueert een voldoende verband tussen vennootschap, onderneming en de statutaire verplichting Objectiviteit Herkomst van het objectiviteitsbegrip Van de statuten van de BV wordt over het algemeen beweerd dat zij een objectiefrechtelijk karakter hebben. Het idee achter de statuten is immers dat deze voor alle betrokken rechtspartijen gelden. In tegenstelling tot het contractrecht kan je ook rechten en plichten op grond van de statuten hebben zonder dat je zelf deze rechten en plichten hebt aanvaard. Ook enige betrokkenheid bij het opstellen van de statuten is geen vereiste voor verbondenheid. Een opvolgend aandeelhouder heeft immers ook gehoor te geven. Daarbij geldt ook dat een toetredend aandeelhouder niet alleen accepteert dat hij onder de huidige statuten zal vallen, ook toekomstige statuutwijzigingen kunnen nieuwe rechten en plichten met zich meebrengen, ook al is bij een stemming tot statuutwijziging door deze 45 Zaman en Van Steensel(2013) p9 46 Ten Berg(2014) p12 47 Tweede Kamer , , nr 3, p44 48 Van Veen(2015), p2 en 7 25

26 Thom Berkvens aandeelhouder tegen gestemd. 49 Een nuancering in deze theorie is ook wel te noemen. Het staat een (toekomstige) aandeelhouder uiteraard wel vrij niet toe te treden tot de BV of op een later tijdstip weer uit te treden (met dien verstande dat uittreding niet perse het verlies van alle rechten en plichten met zich meebrengt). 50 Dat het objectiviteitsvereiste een belangrijk aspect van een statutaire drag along-regeling is, wordt duidelijk uit de wetsgeschiedenis van de Flex-BV. Wanneer de CDA-fractie in de Tweede Kamer vraagt of de minister wil ingaan op de levende behoefte van de praktijk om drag along-rechten in de statuten op te nemen, stelt toenmalig Minister van Justitie Hirsch Ballin dat een drag along-afspraak kan worden gezien als een variant van een verplichting tot aanbieding en overdracht van aandelen. De minister vervolgt met de volgende belangrijke, en voor sommigen verwarrende 51, quote: Een verplichting tot aanbieding en overdracht kan op grond van het bij nota van wijziging voorgestelde artikel 192 in de statuten worden opgenomen, mits de verplichting redelijk is. De gevallen waarin de verplichting tot aanbieding en overdracht geldt moeten objectief bepaalbaar zijn. Of aan de genoemde voorwaarden is voldaan, zal afhangen van de specifieke inhoud van de regeling. Uit de wetsgeschiedenis van de bestaande regeling in artikel 195a kan worden afgeleid dat een verplichting voor een aandeelhouder om bij besluit van een vennootschapsorgaan zijn aandelen aan te bieden en over te dragen, geen redelijke verplichting is (Kamerstukken II, , , nr. 3, blz. 8). Een statutaire «drag-along»-regeling waarin is bepaald dat een vennootschapsorgaan, of één of meer aandeelhouders, in het concrete geval de voorwaarden kunnen bepalen voor het ontstaan van de verplichting tot aanbieding en overdracht van aandelen aan een derde, voldoet dus niet aan de vereisten van artikel 195a. In bovenstaande quote verwijst de minister naar een oude memorie van toelichting van een Wijzigingswet van boek 2 BW uit eind jaren negentig. 52 In die MvT stelt de minister dat de omstandigheden waaronder een aandeelhouder gedwongen kan worden zijn aandelen aan te bieden objectief bepaalbaar dienen te zijn. Daarna noemt hij specifiek het geval waarin een vennootschapsorgaan kan beslissen over de plicht van een aandeelhouder zijn aandelen aan te bieden en over te dragen, maar noemt dit niet acceptabel, omdat zo n bepaling tegen de redelijkheid ingaat en ook niet voldoet aan de eis van een nauwkeurige omschrijving. 53 Vervolgens noemt de minister in de MvT bij de Flex-BV de nauwkeurigheidseis helemaal niet meer als het gaat om de verplichte aanbieding en overdracht. Het is in deze MvT vervangen door een 49 Asser-Maeijer 2000 (2-III*) nr 65 en Asser-Maeijer (2-II*) nr Van Duuren(2014) p11 51 Van Meurs I(2014). P10 52 Tweede Kamer , , nr 3 MvT bij wet Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de herziening van het preventief toezicht bij oprichting en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen. 53 Tweede Kamer , , nr 3, p8 26

27 bepaalbaarheidseis. Dan, zoals we zagen in het bovenstaande citaat, is de wetgever daar kort daarna weer op teruggekomen en heeft de objectiviteitseis geherintroduceerd in zijn antwoord op de drag along-vraag van de CDA. Een ander argument voor de opvatting dat de objectiviteitsvereiste een onderdeel is van drag along, is een vergelijking met het verbintenissenrecht. Voor een contractuele drag along-bepaling geldt dat deze bepaalbaar moet zijn op grond van art. 6: De minister heeft bepaalbaarheid in zijn betoog vervangen door objectieve bepaalbaarheid en later door voldoende bepaalbaar 55, maar uiteindelijk is het terug te leiden op bepaalbaarheid als in art 6:227 BW Uitleg in het geval van drag en tag along Wat betreft tag along lijkt het objectiviteitsvereiste geen probleem te zijn. De aandeelhouder op wie de verplichting iets te doen rust is de verkopende aandeelhouder (hij moet immers zorgen dat de minderheidsaandelen ook verkocht worden). Aangezien de verkopende aandeelhouder bij tag along zelf in de hand heeft wanneer deze verplichting ontstaat, staat het objectiviteitsvereiste tag along niet in de weg. Bij drag along is dat anders. De minister stelt, dat een drag along-regeling waarbij de aanbiedingsplicht ontstaat op het moment dat een vennootschapsorgaan daar een positief besluit over neemt, niet aanvaardbaar is naar de maatstaven van objectiviteit. Echter zal een de drag alongafspraak vaak bepalen dat de aanbiedingsplicht van de minderheidsaandeelhouder ontstaat op het moment dat de meerderheidsaandeelhouder(s) een bod van een derde partij op haar aandelen heeft (hebben) geaccepteerd. De vraag is of dit wel voldoet aan de maatstaven van objectiviteit. Dit is overigens, in het licht van het voorgaande betreffende de bepaalbaarheid van art. 6:227 een discussie die zich ook al voor deed voor de invoering van de Flex-BV. Het simpele antwoord op de vraag of de aanbiedingsverplichting kan ontstaan bij de acceptatie van een bod op de aandelen van de meerderheidsaandeelhouder door een derde zou nee zijn. Het staat de meerderheidsaandeelhouder immers vrij om een aanbod van een derde te accepteren of af te wijzen. De discretie ligt totaal bij die partij en dat is onverenigbaar met het objectiviteitsvereiste. 57 Daarbij kan het machtsevenwicht zoals dat binnen een BV geldt en dient te gelden ernstig verstoord raken Art. 6:227 BW: De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn. 55 Tweede Kamer , , nr 3, p44 56 Van Duuren(2014) p8-9, Veen(2007), p Uittien en Alleman(2009) p en Kodde(2005) p9 58 Schoonbrood(2002) p77 27

28 Thom Berkvens De stelling dat drag along wel degelijk de test der objectiviteit overleeft kent meerdere gronden. Zo wordt er gesteld dat het moment dat de verplichting tot aanbieding ontstaat is op te delen in twee elementen. Element nummer één is het objectieve moment dat een aanbod van een derde partij komt op de aandelen van de grootaandeelhouder, het tweede element is de acceptatie van dat bod door de grootaandeelhouder. Het eerste element is niet subjectief, althans niet subjectief tussen de partijen die onderdeel zijn van de drag along-clausule. Het tweede element is dan misschien wel subjectief, maar het is slechts een trigger voor de al bestaande aanbiedingsverplichting. 59 Een andere opvatting die zowel grenst aan het argument hier direct boven, als het hierna te bespreken leerstuk van de redelijkheid, is het argument dat een drag along-verklaring de objectiviteitseis doorstaat, zolang de transactie tussen grootaandeelhouder en derde koper eerlijk en marktconform verloopt. Een transactie op arm s length. 60 Dit argument heeft echter meer betrekking op de uitkomst van een drag along-procedure (en niet de inhoud) en zal daarom worden besproken in deel Een laatste interpretatie oordeelt dat het gerechtvaardigd is dat een aanbiedingsverplichting ontstaan als een meerderheidsaandeelhouder een bod op zijn aandelen van een derde accepteert, zolang maar 100% van de aandeelhoudersvergadering deze drag along-bepaling heeft toegestaan. Hetgeen zo is, tenzij een aandeelhouder tegen heeft gestemd, in welk geval hij niet door de drag along-regeling gebonden is op grond van de laatste regel van art. 2:192 lid 1. De achterliggende gedachte hiervan is dat bij een contractuele drag along-bepaling hetzelfde gebeurt, immers kan een aandeelhouder die niet gebonden wil worden door zo n drag along-verklaring de aandeelhoudersovereenkomst niet tekenen. Met dit argument wordt de objectiviteit eigenlijk omzeilt, met de contractsvrijheid van partijen als argument. Een partij mag zelf weten waaraan hij zichzelf verplicht, ongeacht de consequenties. Een aandeelhouder weet, op het moment dat hij een drag along-afspraak maakt, dat hij door de acceptatie van een bod van een derde door de grootaandeelhouder verplicht wordt zijn aandelen over te dragen Redelijkheid Het redelijkheidsvereiste stelt dat het vereiste waaraan moet zijn voldaan om tot de verplichte aanbieding over te gaan een rechtvaardiging voor de verplichte aanbieding moet zijn. In de MvT bij die hiervoor genoemde wetswijziging van Boek 2 in de jaren negentig, heeft de minister ook 59 Vorst(2013) p Stokkermans en Rensen(2012) p71 61 Van Duuren(2014) p9 28

29 aangegeven dat aanbiedingsverplichtingen binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid moeten vallen. 62 Het redelijkheidsvereiste heeft een grote overlap met het objectiviteitsvereiste, zoals hiervoor aan het licht kwam bij de transactie op arm s length. Het redelijkheidsvereiste wijkt echter ook significant af van het objectiviteitsvereiste. Een bepaling die volstrekt objectief te bepalen valt, kan toch nog totaal onredelijk zijn. Van Veen noemt het voorbeeld dat de gedwongen aanbieding afhankelijk zou zijn van de hoeveelheid of het geslacht van de kinderen van een aandeelhouder. Het feit dat willekeurige omstandigheden en volstrekte willekeur geen grond kunnen vormen voor een gedwongen aanbieding kan niet als een verassing komen. 63 De redelijkheid van een drag along-afspraak (maar ook van een tag along-afspraak) heeft te maken met de uitkomst van zo n afspraak en niet, zoals het objectiviteitsvereiste, met de inhoud van de afspraak. Een drag along-recht is onredelijk wanneer het resultaat, de uiteindelijke omstandigheden waaronder de aandelen van de klein-aandeelhouder worden gekocht, onredelijk zijn. Het drag alongrecht kan op zichzelf voldoende bepaalbaar zijn (lees: voldoende objectief zijn) en toch niet voldoen aan de redelijkheid. Deze onredelijkheid zal dan achteraf op grond van artikel 2:8 door een rechter moeten worden geconstateerd. Belangrijk is te bedenken dat een onredelijke uitkomst niet betekent dat een drag along-bepaling zelf onacceptabel is. 64 Voor een onredelijke drag of tag along uitkomst, hoeft met niet snel te vrezen. Zolang er geen slechte bedoelingen zijn bij de derde koper en de verkopende grootaandeelhouder, zal het vaak zo zijn dat een drag of tag along-afspraak een redelijke uitkomst heeft. Voor een eerlijke drag en tag along-procedure is het vereist dat de partijen markttechnisch optimaal handelen. Een minderheidsaandeelhouder mag een redelijke prijs voor zijn aandelen ontvangen. 65 Een grootaandeelhouder zal (in een eerlijke situatie) alleen een bod van een derde accepteren wanneer dit economisch voordelig voor hem zal zijn en hij dus een redelijke prijs voor de aandelen krijgt. De minderheidsaandeelhouder verkoopt bij drag en tag along onder dezelfde condities als de meerderheid. Dit minimaliseert het risico voor onredelijke uitkomst. Dit wordt ook bedoeld met de hiervoor al genoemde transactie op arm s length. De uitkomst van drag along zal eerlijk zijn zolang de transactie tussen de verkopende aandeelhouder en de koper eerlijk en marktconform verloopt. 62 Tweede Kamer , , nr 3, p7 63 Van Veen(2015) p2 64 Vorst(2013) p Vorst(2013) p

30 Thom Berkvens Het feit dat een bepaald orgaan van de BV een besluit zou kunnen nemen omtrent de verplichte aanbieding bij een drag along-regeling wordt gezien als onverenigbaar met het objectiviteitsvereiste. Echter kan de situatie waarin een orgaan een besluit kan nemen omtrent de aanbieding los worden gekoppeld van het objectiviteitsvereiste en kan het geplaatst worden onder de mantel van redelijkheid en billijkheid. Het argument is dan dat het een toelatbare praktijk is om een orgaan de bevoegdheid te geven om besluiten te nemen over drag along-situaties, mits dit positief door een redelijkheid- en billijkheidstest heen komt. 66 Nu is dit een leerstuk waar ook geen consensus is Van Duuren p9 67 Ten Berg(2014) p3 en Tweede Kamer , , nr 3, p9 30

31 4. De huidige status van drag en tag along in de statuten 4.1 Verschillende te bewandelen paden Het is niet met zekerheid te zeggen dat drag along in de statuten van de BV kunnen worden opgenomen. Het is echter ook niet met zekerheid te zeggen dat drag along niet in de statuten kan worden opgenomen. Er zijn immers wegen te bewandelen, theorieën en opvattingen te volgen, met als uitkomst dat een drag along afspraak wel degelijk in de statuten kan worden opgenomen. Daarbij gaat het om de toelaatbaarheid van drag along in de statuten; kan een minderheidsaandeelhouder wel verplicht worden zijn aandelen aan te bieden en over te dragen? Bij tag along hangt de vraag of deze in de statuten kunnen worden opgenomen af van het antwoord op de vraag of tag along aandelenoverdracht voor de verkopende aandeelhouder onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt. Daarbij kan men zich bij tag along afvragen of er toegevoegde waarde is aan opname in de statuten, als er aan die statutaire tag along geen goederenrechtelijke werking verbonden is. En ondanks dat er theorieën te combineren zijn waarbij de conclusie zal zijn dat drag en tag along inderdaad in de statuten kan worden opgenomen, met het gewenste effect van de goederenrechtelijke werking, hoeft er in de praktijk maar op één onderdeel (door de rechter) negatief besloten te worden en een statutaire drag of tag along-regeling verliest zijn (toegevoegde) waarde. Er hoeft in de toekomst alleen maar (jurisprudentiële) zekerheid te worden gegeven dat een statutaire drag along óf niet voldoet aan het objectiviteitsvereiste óf dat aan overdrachtsblokkering uit tag along geen goederenrechtelijke werking toekomt óf dat een drag along niet alleen in uitkomst, maar überhaupt onredelijk is en drag en tag along kunnen als vanouds weer permanent terug naar de aandeelhoudersovereenkomst. Komt in de toekomst daadwerkelijk zo n uitspraak van de rechter, dan is een drag along-afspraak nauwelijks meer afdwingbaar. Het is met deze reden dat Mr. Chr.M. Stokkermans en mr. G.J.C. Rensen in hun bijdrage gebruikers van drag along terecht aanraden, naast een statutaire drag alongregeling, een beknopte aandeelhoudersovereenkomst aan te gaan met als strekking van die overeenkomst dat wanneer de statutaire regeling niet geldend zou zijn, de drag along-afspraken zoals die in de statuten staan, de kracht van een overeenkomst krijgen. Dit noemen ze omgekeerde incorporation by reference. 68 Voordeel hiervan is dat er altijd op de bepalingen van Boek 6 BW teruggevallen kan worden en zodoende nog kans op schadevergoeding bestaat. 68 Stokkermans en Rensen(2012) p71 31

32 Thom Berkvens Ook Mr. A van Meurs heeft een constructie bedacht waarbij drag along wellicht toch zodanig kan worden opgenomen dat het gewenste resultaat van afdwingbaarheid bereikt wordt. 69 Door haar drietrapsregeling komt de drag along-regeling niet in de statuten te staan, maar geniet zij toch de verdergaande dwangmiddelen en aanbiedingsverplichtingen die artikel 2:192 aan de statuten biedt. Ondanks dat het artikel dat deze theorie bevat vrij recent (eind 2014) volledig gepubliceerd is en andere auteurs nog niet de kans hebben gehad te reageren op de drietrapsregeling van Van Meurs, kunnen er op basis van de in dit werkstuk naar voren gekomen kritiek, ook bij deze regeling vraagtekens worden gezet. 70 Weliswaar is de drag along-afspraak inhoudelijk uit de statuten gehouden, toch kunnen de bezwaren betreffende de objectiviteit ook hier op losgelaten worden. Wordt er immers vanuit gegaan dat de discretie van de grootaandeelhouder bij het ontstaan van het drag along-recht te groot wordt en daarmee het machtsevenwicht binnen de BV te ernstig verstoord wordt, dan is het lastig voor te stellen dat dit bezwaar wel geldt voor een drag along direct in de statuten op grond van art 2:192 lid 1 sub c en niet wanneer deze zelfde afspraak in een overeenkomst gemaakt wordt, die vervolgens via sub a en b in de vennootschap worden geïntroduceerd. Het effect is immers in beide gevallen hetzelfde. 4.2 Verhouding werkelijkheid Flex-BV ten opzichte van de doelen Nu de status van drag en tag along in de statuten is vastgesteld, kan er gekeken worden hoe dit zich verhoudt tot de doelen van de Flex-BV, zoals besproken in hoofdstuk 2. Het is daarbij goed om te realiseren dat aan de hand van dit werkstuk kan niets kan worden geconcludeerd over enig ander onderdeel van de Flex-BV, of enig ander juridisch leerstuk met betrekking tot de Flex-BV. De doelen, althans die doelen die voor dit werkstuk van belang zijn, laten zich parafraseren naar de volgende drie doelen: het beter laten aansluiten van het Nederlandse ondernemingsrecht op de wens van de praktijk, het wegnemen van knelpunten en het bieden van ruimte aan aandeelhouders om hun BV in te delen op een manier die zij geschikt achten. 69 Van Meurs gebruikt in haar drietrapsregeling artikel 2:192 BW als kapstok. De materiele afspraak van drag along wordt in een aandeelhoudersovereenkomst gemaakt. Op grond van sub b van art. 2:192 lid 1 wordt vervolgens als kwaliteitseis aan het aandeelhouderschap toegevoegd dat een aandeelhouder partij dient te zijn bij deze (drag along-) overeenkomst. Op grond van dit artikel zal ook een kwaliteitseis met goederenrechtelijke werking worden aangenomen, waarbij er niet geldige aandelen kunnen worden overgedragen aan een persoon die niet partij is bij de overeenkomst. Vervolgens neemt men een verplichting van het aandeelhouderschap op via sub a. Deze verplichting zal inhouden dat de drag along-afspraak in de overeenkomst nagekomen moet worden, met vennootschapsrechtelijke sancties als dwangmiddel. Incorporation by reference mag van de wetgever niet, wat Van Meurs corporate sanctions by reference noemt, vennootschapsrechtelijke sancties bij het niet nakomen van aandeelhoudersovereenkomsten mag wel. Als laatste onderdeel kan een aanbiedingsverplichting op grond van sub c worden opgenomen, voor het geval dat een aandeelhouder niet meer aan de kwaliteitseis of verplichting voldoet. 70 Van Meurs II(2014) p1 en

33 De conclusie is dat op het gebied van drag en tag along deze doelen niet bereikt zijn. De twijfel die bestaat omtrent het objectiviteitsvereiste, de goederenrechtelijke werking van statutaire bepalingen en de doorwerking van aandeelhoudersovereenkomsten zorgen ervoor dat geen (rechts)persoon die nu partij wordt bij een drag of tag along-afspraak, duidelijkheid heeft over het de werking van zijn afspraak op het moment dat over zo n afspraak (of de uitkomst of de nakoming ervan) een meningsverschil ontstaan. Dat betekent dat het knelpunt, dat bij extra verplichtingen door de Expertgroep is opgemerkt, niet is opgelost. Dat betekent ook dat op dit front de beoogde vrijheid van aandeelhouders om een BV in te richten zoals zij dat wenselijk achten, niet opgaat. Het is immers zo dat een drag en/of tag along behoudende exitregeling, die vooral in de joint-venture praktijk gewenst zijn, misschien niet effectief in de statuten kan worden opgenomen. Daarmee sluit de Flex-BV op het gebied van drag en tag along niet aan op de wens van de praktijk. 71 De wetgever heeft, op eigen initiatief en op aandringen van de Expertgroep de bescherming van de minderheidsaandeelhouder hoog in het vaandel gehouden. Dat lijkt goed gelukt te zijn. 72 Alle regelingen uit artikel 2:192 lid 1 kunnen alleen worden opgelegd wanneer een aandeelhouder daarmee instemt. Dat wil zeggen dat een aandeelhouder, die onder het regime van de aan te nemen regel zou vallen en tegen deze regel stemt (of zijn stem niet zou uitbrengen), niet is gebonden. Zo kan een meerderheid met snode plannen niet de drag along-regeling gebruiken om van een aandeelhouder af te komen. Ook de redelijkheid en billijkheid, die toezien op een redelijke uitkomst van de drag along, waakt hier over. Deze bescherming is adequaat. Een minderheidsaandeelhouder heeft met de laatste regel uit art 2:192 lid 1 voldoende mogelijkheid om onder een aandeelhoudersvergadering uit te komen en heeft met het redelijkheidsvereiste voldoende bescherming als hij toch in een drag along-situatie terecht is gekomen. Meer bescherming dan reeds geboden wordt, verstoort de balans tussen bescherming enerzijds en flexibiliteit anderzijds, en past daarom niet binnen doelen van de Flex-BV. 71 Stokkermans(2008) p Commentaar bij art. 2:192 door Portengen. 33

34 Thom Berkvens 34

35 5. Aanbevelingen 5.1 Algemeen Het lijkt er niet op dat het huidige artikel 2:192, zoals ontstaan na de Flex-BV, niet toereikend genoeg is om drag along te huisvesten, althans om te faciliteren dat drag along in de statuten kan worden opgenomen met het gewenste effect van afdwingbaarheid. Dat leidt dus tot de conclusie dat het wijzigen van de wet puur vanuit drag along-perspectief nagenoeg overbodig is. Bij tag along ligt dit iets anders. De twijfel omtrent de goederenrechtelijke werking kan wel worden weggenomen met een aanpassing van de wet. ( ). De oplossing voor de problematiek rondom drag along ligt grotendeels in de uitleg van de huidige wet. Nu heerst er rechtsonzekerheid. Partijen die graag samen een drag along-afspraak aangaan, weten niet waar ze aan toe zijn en zullen dit naar alle waarschijnlijkheid pas weten op het moment dat de Hoge Raad een arrest wijst dat alle twijfel wegneemt. Wanneer dit is hangt af van het eerste conflict dat beslecht zal worden door de rechter omtrent (de geldigheid van) een statutaire drag along. Dit kan nog wel even duren, het betreft hier immers exitproblematiek. Tot die tijd zal de onzekerheid voortduren. De wetgever had deze onzekerheid ideaal gezien moeten oplossen toen de wet nog in zijn kinderschoenen stond. In de Memorie van Toelichting had de minister de onzekerheid kunnen wegnemen door consistent de vereisten van de extra verplichtingen, de kwaliteitseisen en de aanbiedingsverplichtingen aan te duiden. Ook had hij zich duidelijker moeten uitspreken over de toedracht van goederenrechtelijke werking bij statutaire bepalingen. 5.2 De aanbevelingen Basis voor de statutaire drag along Zoals eerder besproken is het niet duidelijk waar drag along op gebaseerd moet worden. Dit geldt niet voor tag along, dit kan het beste op basis van de verplichting van verbintenisrechtelijke aard uit sub a van art. 2:192 lid 1 in de statuten worden opgenomen. De minister heeft aangegeven dat een drag along-afspraak gemaakt moet worden op grond van sub c; de aanbiedingsplicht. Dat is bekritiseerd, omdat het doel van de aanbiedingsverplichting, sanctioneren, en het doel van drag along, het bereiken van een zo efficiënt mogelijke exit, niet overeenkomen. Te concluderen valt dat een drag along-afspraak moet worden gemaakt op grond van zowel art. 2:192 lid sub a, als sub c. De kritiek op de gedachte van de minister, gebaseerd op de discrepantie tussen de doelen van drag along en de aanbiedingsverplichtingen, klopt. Het doel van de aanbiedingsverplichting en de drag along zijn niet gelijk. Hierom dient de materiele drag along-afspraak gebaseerd te worden op de 35

36 Thom Berkvens verplichting van verbintenisrechtelijke aard. Een minderheidsaandeelhouder verbindt zich dan tegenover zijn medeaandeelhouder(s) zijn aandelen over te dragen aan een derde, wanneer de medeaandeelhouder(s) hun aandelen ook verkopen aan die derde. Doet de minderheidsaandeelhouder dit niet, dan zullen de medeaandeelhouders hem willen verplichten zijn aandelen alsnog over te dragen. Statutaire middelen, zoals opschorten van vergaderrecht etc. kunnen daarbij ingezet worden, maar kunnen niet daadwerkelijk dwingen om over te dragen. Om deze reden zal een volledige drag along-afspraak altijd moeten bepalen dat een minderheidsaandeelhouder gedwongen kan worden zijn aandelen over te dragen. Dit is in feite een aanbiedingsverplichting. Meer precies: het onderdeel van een drag along-afspraak dat stelt dat een minderheidsaandeelhouder zijn aandelen dient over te dragen bij een door de grootaandeelhouder(s) geaccepteerd bod is de facto een aanbiedingsverplichting. Het statutaire vehicle is als het ware een hybride tussen de verplichting van verbintenisrechtelijke aard en de aanbiedingsverplichting. De wetgever kan aangeraden worden om te erkennen dat drag along materieel op art. 192 lid 1 sub a BW gebaseerd dient te worden, maar dat een daarin voor komende aanbiedingsverplichting alsnog aan de eisen van sub c moet voldoen Aanbiedingsverplichting Ook moet voor drag along geregeld worden dat een minderheidsaandeelhouder moet overdragen wanneer aan de voorwaarde voor drag along is voldaan. De overtuiging die de minister naar voren heeft gebracht dat een drag along-verklaring in dat geval moet voldoen aan de eisen van art. 2:192 lid 1 sub c (2:195b(oud)) getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting. Het betreft hier immers een plicht van een aandeelhouder zijn aandelen over te dragen. Het feit dat die verplichting in dit geval (terecht) vorm is gegeven als extra verplichting doet daar niets aan af. In die zin klopt het dat een drag along-afspraak moet voldoen aan de vier vereisten van hoofdstuk 4. De minister heeft echter wel een sterk onwenselijke situatie gecreëerd, door zo veel onduidelijkheden omtrent drag along in stand te houden. Het is de minister dan ook aan te raden die onduidelijkheid weg te nemen. Alleen objectiviteit en redelijkheid blijken hordes te zijn voor de drag along-afspraken. Dit is onnodig en zonde. Het strenge objectiviteitsvereiste heeft in drag along als voornaamste doel de minderheidsaandeelhouders te beschermen. Het beschermen van de minderheidsaandeelhouder is door de wetgever terecht als doel aan de Flex-BV is meegegeven. Een streng objectiviteitsvereiste is daar alleen niet het juiste en doeltreffende middel voor. De wetgever had nooit het strenge 36

37 objectiviteitsvereiste voor de drag along in stand moeten houden, hij is daarmee te ver gegaan in het beschermen van de minderheidsaandeelhouder. De eerste van drie redenen ligt verschuild in de basisaanname van het Nederlands privaatrecht, dat een partij zelf moet kunnen beslissen welke afspraak hij wil aangaan en met wie hij die afspraak wil aangaan; de partijautonomie. Een partij is in het geval van drag along zelf ooit akkoord gegaan met de inhoud van die afspraak en wist dus dat er een moment zou kunnen komen waarop de grootaandeelhouder een bod van een derde partij zou willen accepteren en dus de aanbiedingsverplichting voor de minderheidsaandeelhouder geactiveerd zou worden. Als een partij hiermee instemt, dan zou de wet moeten bepalen dat zo n afspraak nagekomen dient te worden (mits hij aan de andere drie vereisten van hoofdstuk 4 voldoet uiteraard). Uiteraard dient de minderheidsaandeelhouder wel beschermd te worden tegen een grootaandeelhouder die tegen de wil van de minderheidsaandeelhouder een drag along-regeling in de statuten probeert op te nemen. De tweede reden dat de minister van het objectiviteitsvereiste moet afwijken, ligt dan ook in het verlengde van de eerste en is het feit dat de wet nu al een veiligheidsklep bevat. Dat een aandeelhouder op grond van de laatste zin van lid 1 van art 2:192 kan weigeren gebonden te zijn aan drag along, betekent ook dat wanneer die aandeelhouder wel akkoord gaat met de drag along afspraak, hij willens en wetens accepteert dat de activering van de aanbiedingsverplichting op een onverwacht moment kan komen. Het derde en laatste argument waarom de minister moet afzien van het strenge objectiviteitsvereiste is het redelijkheidsvereiste. In het uitzonderlijke geval dat de twee bovenstaande beschermingsmechanismen de minderheidsaandeelhouder niet de benodigde bescherming geboden hebben, is er altijd nog het vangnet dat een drag along-verplichting redelijk moet zijn, het vierde vereiste uit hoofdstuk 4. Dit redelijkheidsvereiste zorgt ervoor, zoals eerder vermeld, dat de uitkomst van de drag along-procedure een redelijke is. Mocht zich dus door het wegnemen van het strenge objectiviteitsvereiste een situatie voordoen dat een minderheidsaandeelhouder onaanvaardbaar in het gedrang is gekomen, dan kan de rechter altijd nog de drag along buiten toepassing verklaren omdat deze in strijd is met de redelijkheid en billijkheid De blokkering van de aandelen De goederenrechtelijke werking De minister had in de MvT duidelijk moeten maken dat aan drag en tag along-verplichtingen aan het aandeelhouderschap goederenrechtelijke werking gekoppeld kan worden, hetgeen vooral voor tag along van belang is. De toevoeging van goederenrechtelijke werking zou betekenen dat wanneer 37

38 Thom Berkvens niet aan een tag along is voldaan- wanneer de procedure met betrekking tot het matching right en het gebruikmaken van het tag along-recht niet is doorlopen- de aandelen niet overgedragen kunnen worden aan de derde koper. Een blokkering van deze aandelen valt binnen het doel van de Flex-BV, het geeft immers de kans aan de aandeelhouders om hun BV zelf in te richten. De onoverdraagbaarheid van aandelen is een ingrijpende regel, maar het is geen disproportionele regel. Het is een sanctie die dient als stok achter de deur om een (andere) materiële afspraak na te komen. Om een verplichting aan het aandeelhouderschap goederenrechtelijke werking mee te geven, is het nodig dat dit expliciet gebeurt. Het is immers voor een (groot) deel van de verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard niet nodig dat er goederenrechtelijke werking aan de verplichting wordt verbonden. Denk bijvoorbeeld aan de verplichting bepaalde goederen aan de vennootschap te leveren. Gebeurt dit niet, dan is er waarschijnlijk geen behoefte aan enige vorm van blokkering van de aandelen. Bij tag along is dit wel het geval, daar spreken de partijen af dat de grootaandeelhouder niet zijn aandelen kan overdragen, als hij niet de tag along-procedure heeft doorlopen. Omdat dit eerder uitzondering is dan regel en omdat goederenrechtelijke werking een ingrijpende afspraak is, waarover goed door partijen over nagedacht dient te worden, is het gewenst dat in de wet de mogelijkheid tot toevoeging van goederenrechtelijke werking wordt gegeven, maar dat deze mogelijkheid als opt-in wordt vormgegeven. Het toevoegen van goederenrechtelijke werking aan een tag along-afspraak is nauw verbonden met het maken van die afspraak zelf. Het slaat namelijk nergens op goederenrechtelijke werking bindend te laten zijn, wanneer de afspraak waaraan deze verbonden is niet geldt, zoals bij de tegenstemmer het geval is. In die zin is een de toevoeging van de blokkade aan de aandelen bij een extra verplichting te vergelijken met een afhankelijk recht uit art 3:7 BW. Aan eenieder die niet als derde koper na een succesvolle tag along-procedure uit de bus is gekomen, kan door de toevoeging van goederenrechtelijke werking niet geleverd worden, wanneer die aandelen onder de omstandigheden van een niet goed doorlopen tag along-regeling expliciet in de statuten als niet-overdraagbaar worden gemarkeerd. Het is de minister niet aan te raden de goederenrechtelijke werking van een tag along-regeling op te nemen op grond van de algemene regels omtrent blokkering uit art 2:195 BW. De bescherming van minderheidsaandeelhouders is bij het laatstgenoemde artikel gebaseerd op een eventueel beroep op de geschillenregeling door een minderheidsaandeelhouder. Hoewel in dit werkstuk geen uitspraken gedaan worden over het wel of niet optimaal functioneren van de blokkeringsregel, klinkt een beroep op de geschillenregeling als bescherming van de minderheidsaandeelhouder in het geval van tag along wel als een mijl op zeven. Er kan, door de expliciete toevoeging van 38

39 goederenrechtelijke werking aan een extra verplichting van art. 192 lid 1, een betere vorm van bescherming bereikt worden. Immers, een minderheidsaandeelhouder kan bij de toevoeging van goederenrechtelijke werking op grond van de laatste zin van het hiervoor genoemde tegenstemmen, met als resultaat dat de aandeelhouder alsnog niet gebonden wordt. Daarbij lijkt het erop dat, zoals in is besproken, dat de blokkeringsregels zien op de blokkering in enge zin en dus niet van toepassing zijn op blokkering in ruime zin, waar tag along onder valt. Vanuit het doel onduidelijkheden uit het BV-recht (omtrent tag along) te verwijderen en vanuit het oogpunt van het flexibiliseren van het BV-recht en het beter aansluiten van dit recht op de praktijk, is het de minister aan te raden de mogelijkheid van het toevoegen van goederenrechtelijke werking aan een extra verplichting expliciet op te nemen in art. 2:192 lid 1 sub a. Dit is de enige wetswijziging die de minister wordt aangeraden in deze bijdrage. Andere aanbevelingen betreffen de interpretatie van de al bestaande wet Overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaard Wat betreft het buiten toepassing laten van statutaire clausules die een aandelenoverdracht onmogelijke of uiterst bezwaarlijke maken dient Ten Berg in zijn theorie gevolgd te worden. Ook hier is het van belang te realiseren dat een grootaandeelhouder, die bang is dat hij, wanneer hij gebonden is aan een tag along-afspraak, zijn aandelen niet meer kan vervreemden, tegen de tag along kan stemmen en dan niet gebonden is. Door deze bescherming van de aandeelhouder is het wenselijk en acceptabel dat de regel uit art. 2:195 lid 1 louter geldt voor de blokkeringsregeling in enge zin. Niet voor de hierboven bepleitte blokkeringsregeling in ruime zin. Het feit dat de minister zelf al heeft aangegeven dat een bepaling die overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt en gebaseerd is op een statutaire uitsluiting of prijsbepaling niet buiten toepassing verklaard dient te worden, omdat een aandeelhouder al voldoende beschermt wordt, doet vermoeden dat dit ook geldt voor een tag along-afspraak. Het zou ideaal zijn als de minister dit bevestigd, zodat de twijfel die erover bestaat definitief weggenomen kan worden Potentieel wetsvoorstel en Memorie van Toelichting. Om de wetgever een concreet wetsvoorstel mee te geven, kan het volgende lid aan art. 2:192 worden toegevoegd: 5) De statuten kunnen bepalen dat aan een verplichting als bedoeld in lid 1 onder a, wanneer deze betrekking heeft op de vervreemding van aandelen, blokkerende werking kan worden toegewezen. De blokkering mag niet definitief zijn. De verplichtingen als bedoeld in de eerste zin van dit lid vallen niet onder het regime van art

40 Thom Berkvens De toevoeging van dit lid zou betekenen dat het huidige lid 5, lid 6 wordt. De toevoeging van blokkerende werking aan de aandelen heeft alleen zin voor extra verplichtingen die toezien op vervreemding van aandelen. In de literatuur wordt als voorbeeld van extra verplichtingen vaak een afname of leveringsverplichting besproken. Het geval waarbij een aandeelhouder verplicht is televisies af te nemen van een BV waarin hij aandeelhouder is. Het is echter vanuit tag en drag along-perspectief onnodig, en vanuit algemeen perspectief onwenselijk om aan dit soort verplichtingen blokkerende werking toe te kennen. Dat zou namelijk betekenen dat een aandeelhouder die zijn verplichting tot levering van televisies aan de BV niet nakomt, om welke reden dan ook, zijn aandelen niet meer zou kunnen overdragen. Dat zou een ver gaande en onredelijke schending zijn van de doctrine van art. 2:195 lid 5. Dit geldt niet voor tag along en andere extra verplichtingen die juist toezien op (het in goede banen leiden van) vervreemding van aandelen. De blokkering van aandelen kan voor dat soort extra verplichtingen namelijk essentieel zijn voor de nakoming van de verplichting. Als de aandelen van een meerderheidsaandeelhouder, na een niet goed doorlopen tag along-procedure, alsnog overgedragen worden, kan de tag along-afspraak nooit meer nagekomen worden. Als een aandeelhouder die de televisies niet levert, tegen een extra verplichting in, zijn aandelen verkoopt, kan hij de televisies alsnog leveren, of kunnen de televisies alsnog ergens anders vandaan gehaald worden, met hetzelfde resultaat: de geleverde televisies. Dat de blokkering niet definitief mag zijn wil zeggen dat een meerderheidsaandeelhouder wiens aandelen niet overdraagbaar zijn, omdat hij een tag along-procedure niet goed heeft doorlopen wel perspectief moet hebben zijn aandelen in de toekomst te kunnen vervreemden. Niet definitief wil niet zeggen dat de blokkering niet voor onbepaalde tijd mag zijn. Dit is in principe het geval bij drag en tag along; de aandelen zijn geblokkeerd, totdat een aandeelhouder de drag of tag alongprocedure goed heeft doorlopen. De aandeelhouder moet altijd zijn aandelen kunnen vervreemden, het is echter niet bezwaarlijk als hij daarvoor eerst aan een verplichting moet voldoen. Het is ook goed hier te realiseren dat de verplichting van verbintenisrechtelijke aard niet tegen de wil van een aandeelhouder in kan worden opgelegd, hetzelfde geldt dus voor deze blokkering. De laatste volzin van het nieuwe lid 5 is toegevoegd om de problematiek rond tag along en de onmogelijke of uiterst bezwaarlijke overdracht van aandelen uit artikel 195 weg te nemen. Door het regime van art. 195 niet van toepassing te verklaren is de inhoud van lid 5 van dat artikel dus geen probleem meer. Kritiek hierop zou kunnen zijn dat daarmee een deur wordt geopend art. 195 te omzeilen. Dat kan inderdaad in sommige gevallen zo zijn. Dit is niet erg omdat, mochten aandeelhouders een inhoudelijk traditionele blokkeringsregeling op grond van art. 2:192 lid 1 sub a willen opnemen, met of zonder doel art. 195 te omzeilen, een aandeelhouder die niet gebonden wil 40

41 worden niet voor hoeft te stemmen. Daarbij, art. 195 is sowieso van regelend recht. Met een gewone meerderheid in de aandeelhoudersvergadering kan deze al omzeild worden. 5.3 De positie van de toetredend aandeelhouder Kort aandacht verdient nog de positie van de toetredende aandeelhouder. Een aandeelhouder die toetreedt tot een BV met een bestaande drag of tag along-bepaling in de statuten is of een derde koper geweest van de meerderheidsaandelen, waarbij geen van de voormalige aandeelhouders van drag of tag along gebruik hebben gemaakt, of hij is nieuwe minderheidsaandeelhouder, of hij is onderdeel van meerdere nieuwe aandeelhouders die gezamenlijk als derde koper 100% van de aandelen in de BV hebben verkregen na een succesvol afgeronde drag along of tag along-procedure. Een opvolgend aandeelhouder is gebonden aan de statuten. In het geval van drag en tag along wil dat zeggen, dat de aandeelhouder dus niet, niet gebonden kan zijn door tegen opname van een statutaire drag of tag along te stemmen. De vraag is dan al snel of in de situatie na de aanbevolen wetsinterpretaties en wetswijziging de toetredend aandeelhouder wel voldoende beschermd wordt. Om twee redenen is dit wel het geval. De eerste reden is dat een aandeelhouder niet hoeft toe te treden tot de BV. Bescherming van bestaande aandeelhouders zit bij drag en tag along in het feit dat een aandeelhouder niet gedwongen kan worden partij te worden bij de afspraak. Daar verzet de laatste zin van art. 2:192 lid 1 zich tegen. Dit lid beschermt de toetredend aandeelhouder weliswaar niet, maar hij krijgt dezelfde bescherming, omdat hij kan kiezen niet toe te treden tot een BV met een drag en/of tag along afspraak. Een tweede reden is meer een oplossing voor een potentieel aandeelhouder om van drag en tag along af te komen. De potentiele aandeelhouder kan, voordat hij daadwerkelijk toetreedt tot de vennootschap, contractueel afspreken met de al bestaande aandeelhouder dat zij, zodra toetreding voltooid is, drag along en tag along uit de statuten zullen verwijderen. Ondanks dat de positie van de aandeelhoudersovereenkomst aan het veranderen is (zie hoofdstuk 1) en ondanks de buitengewone situatie dat de overeenkomst gesloten is voordat een van de partijen aandeelhouder is geworden, is het aan te nemen dat de vennootschapsrechtelijke sancties, zoals het opschorten van stem- en vergaderecht, aan deze overeenkomst kunnen worden toegevoegd. Dit, plus de verbintenisrechtelijke sancties geven de toetredend aandeelhouder voldoende zekerheid dat een overeenkomst waarin wordt afgesproken drag en tag along uit de statuten te halen, zal worden nageleefd. Een hiervoor genoemde toetredend aandeelhouder die een meerderheidsaandeel in de BV overneemt heeft veel minder zorgen, hij kan in principe alleen de statuten wijzigen, waardoor drag along en tag along verwijderd kunnen worden. 41

42 Thom Berkvens 5.4 De minister en de wetgever voorbij Had de minister op deze voorgestelde wijze gehandeld ten tijde van het opstellen en uitleggen van de wet Flex-BV, dan had hij de doelen van de Flex-BV behaald, zonder enige onduidelijkheid open te laten. Nu is de wet Flex-BV aangenomen en in werking getreden. Zoals aan het begin van dit hoofdstuk is geconcludeerd, is het niet zo dat de wetstekst van het huidige art. 2:192 ontoereikend is voor drag along. Alleen de verbinding van de goederenrechtelijke werking aan een tag alongafspraak is een aanbeveling aan de minister om de wet aan te passen. Voor de overige aanbevelingen zou een duidelijke uitleg van de wet voldoende zijn, een uitleg die ook de rechtsprekende macht aan de wet kan geven. Het is waarschijnlijk dat de rechter dit ook zal doen, nog voordat de wetgever de wet aanpast of op een manier verduidelijkt. De wetgever heeft een grote onzekerheid laten bestaan wat betreft drag en tag along. Het is daarom jammer dat er geen prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld kan worden zonder dat daar een procedure bij een lagere rechtelijke instantie begonnen moet worden. Dit zou de oplossing kunnen zijn voor de drag en tag along-problematiek. De aanbevelingen die in het vorige deel van dit hoofdstuk aan de minister waren gericht, kunnen immers even goed als aanbeveling voor de rechter gelden, mocht deze uitspraak doen in een geschil betreffende een drag of tag along-afspraak. In het woordje mocht zit hem echter de crux, want totdat die uitspraak van de rechter er is, zit met name de joint-venture praktijk met grote rechtsonzekerheid over de door hen gewenste exit strategie. Als deze punten door rechter of wetgever worden vastgelegd dan zijn er geen onduidelijkheden meer wat betreft drag en/of tag along in de statuten, dan is de aandeelhouder vrij zijn statuten in te delen zoals hij dat wil, dan is de wens van de praktijk voor een statutaire drag en tag along in vervulling gekomen en is dus de Flex-BV in de ogen van drag along en tag along een succesvol project geweest. 42

43 Conclusie De aandeelhoudersovereenkomst biedt niet wat drag along en tag along-afspraken nodig hebben. Ondanks dat de afspraken in de aandeelhoudersovereenkomst doorsijpelen in de vennootschapsrechtelijke sfeer, is het niet zo dat de aandeelhoudersovereenkomst de specifieke voordelen kan bieden die een de statuten eventueel wel zouden kunnen bieden. Vennootschapsrechtelijke sancties kunnen aan het niet nakomen van een aandeelhoudersovereenkomst worden verbonden, maar overdracht van aandelen tegen een drag of tag along-regeling in, zal slechts wanprestatie opleveren. Statuten kunnen in tegenstelling tot die aandeelhoudersovereenkomst wel goederenrechtelijke werking met zich meebrengen, maar er valt niet te concluderen of dit ook voor de statutaire drag of tag along geldt. In theorie zijn de statuten dus de geschiktere plek voor de drag en tag alongafspraak. Het doel van de Flex-BV, het beter laten aansluiten van het Nederlandse ondernemingsrecht op de wens van de praktijk, het wegnemen van knelpunten en het bieden van ruimte aan aandeelhouders hun BV in te delen op een manier die zij geschikt achten, is niet weerspiegeld in de situatie rondom drag en tag along. De eisen aan een statutaire drag en tag along zijn onduidelijk en doen in de praktijk veel discussie oplaaien. Het risico bestaat dat drag en tag along niet in de statuten kan worden opgenomen, ondanks de wens van de praktijk. Zekerheid op dit gebied is er in elk geval niet. De wetgever heeft de wet in het licht van drag along, tag along en de doelen van de Flex-BV niet naar behoren opgesteld. Dit is niet het einde voor drag of tag along in de statuten. De huidige wet is niet fundamenteel inadequaat om drag en tag along te huisvesten, er zijn alleen een aantal vragen omtrent een statutaire drag en tag along die op zo n manier beantwoord dienen te worden, dat er zekerheid is dat een statutaire drag en tag along mogelijk is. De eerste van de twee belangrijke aanbevelingen aan de wetgever, is de aanbeveling expliciet de mogelijkheid te verschaffen goederenrechtelijke werking aan een statutaire tag en drag along -regeling toe te delen. Het zou optimaal zijn als hiervoor toch de wet wordt veranderd. In art. 2:192 lid 1 sub a zou dan toegevoegd moeten worden dat partijen de mogelijkheid hebben om bij verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard af te spreken dat wanneer aandeelhouders zich niet houden aan deze verplichtingen (tag along-afspraak niet nagekomen) de aandelen niet overdraagbaar meer zijn. De tweede aanbeveling is om het strenge objectiviteitsvereiste bij de aanbiedingsverplichting van de statutaire drag along los te laten. De minderheidsaandeelhouder, die met dit strenge objectiviteitsvereiste beschermd wordt, wordt immers al voldoende beschermd door het feit dat een stem tegen de drag along betekent dat de aandeelhouder niet gebonden is. Ook het vereiste dat een 43

44 Thom Berkvens drag along redelijk moet zijn, biedt bescherming aan de minderheidsaandeelhouder. Daarbuiten kan de minderheidsaandeelhouder na die twee beschermingsmechanismen gewoon verantwoordelijk worden gehouden voor de afspraak die de aandeelhouder zelf vrijwillig gemaakt heeft. Dat zijn de veranderingen in de wet en de aanbevelingen aan de rechter tot interpretatie van een statutaire drag en tag along, die ervoor zullen zorgen dat zowel drag along als tag along zo optimaal mogelijk voor komt. 44

45 Literatuur Artikelen J.A.M. ten Berg, De samenwerking van de aandeelhouders ten einde, in Weekblad voor Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2014, SDU Uitgevers s-gravenhage. T.P. van Duuren, Rechtsgeldigheid en doorwerking van afspraken en aandelenoverdracht in een persoonsgebonden BV, in Weekblad voor Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2014, SDU Uitgevers s-gravenhage. Kaemingk, Private Equity en haar plaats in het ondernemingsrecht, in Ondernemingsrecht, 2005, Kluwer Deventer. H.L. Kaemingk, Op weg naar de exit: over desinvestering van private equity, in Ondernemingsrecht, 2007, Kluwer Deventer. K. Kodde, De Private Equity Buy Out Transactie: structurering van de equity, aandeelhouders- en verkoopafspraken, in Ondernemingsrecht, 2005, Kluwer Deventer. A van Meurs, Een drag along: statutair, contractueel of een combinatie via de drietrapsregeling op grond van art. 2:192 BW, deel (I)en(II), in Weekblad voor Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2014, SDU Uitgevers s-gravenhage. Chr.M. Stokkermans, Extra-verplichtingen en statutaire overdrachtsbeperking, in Weekblad voor Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2015, SDU Uitgevers s-gravenhage. Chr.M. Stokkermans en G.J.C. Rensen, Invoering flex-bv een nieuw statutair speelveld, in Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk, 2008, SDU Uitgevers s-gravenhage. H. Uittien en S.A. Alleman, Drag along en tag along, in Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk, 2009, SDU Uitgevers s-gravenhage. W.J.M. van Veen, Over statutaire tag along, drag along en executieregelingen, in Weekblad voor Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2015, SDU Uitgevers s-gravenhage. W.J.M. van Veen, Statutaire verbintenissen, verplichtingen tot uittreden en het ontnemen van aan aandelen verbonden rechten volgens het ontwerp inzake de Flex-BV, in Weekblad voor Privaatrecht, Notariaal en Registratie(WNPR), 2007, SDU Uitgevers s-gravenhage. E.G. Vorst, Aandeelhoudersovereenkomst of statuten : balanceren voor de praktijkjurist, in Weekblad voor Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2013, SDU Uitgevers s-gravenhage. P.P. de Vries, Statuten en Incorporation by reference, in Weekblad voor Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2014, SDU Uitgevers s-gravenhage. D.F.M.M. Zaman en mr. M.A.M. van Steensel, Estate planning binnen de Flex-BV, in Kwartaalbericht Estate Planning, 2013, Kluwer Deventer. 45

46 Thom Berkvens Commentaar H.J. Portengen, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 2 art. 192, 2012, SDU Uitgevers s- Gravenhage. Boeken Asser-Maeijer 2-II* G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel II. De rechtspersoon, 2009, Kluwer, Deventer. Asser-Maeijer 2-III* 2000 J.M.M. Maeijer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel III. De naamloze en de besloten vennootschap, 2000, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle. J.A.M. ten Berg, Statuten versus aandeelhoudersovereenkomsten, in Bosse, Schoonbrood e.a., Statuten zonder bezwaar, 2002, Koninklijke Vermande, s-gravenhage, p W. Bosse, Flex-B.V. Tekst en toelichting, 2012, Berghauser Pont Publishing, Amsterdam. P.J. Dortmond, E.J.J. van der Heijden en W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, 2013, Kluwer, Deventer. J.D.M. Schoonbrood, De in de wet overgenomen bepalingen van de Departementale Richtlijnen 1986, in Bosse, Schoonbrood e.a., Statuten zonder bezwaar, 2002, Koninklijke Vermande, s- Gravenhage, p Jurisprudentie NJ 1944, 465: Hoge Raad, Wennex, 30 juni 1944 NJ 1997, 345: Hoge Raad Chipshol/NV Landinvest, 29 november 1996, TVVS, 1997: Annotatie bij Chipsol/NV Landinvest door J.W. Winter NJ 1999, 199: Hoge Raad, Versatel, 20 mei 1999 JOR 2002/112: Gerechtshof Amsterdam(Ondernemingskamer), Broadnet, 8 mei 2002, JOR 2009/128: Gerechtshof Amsterdam(Ondernemingskamer), S Energy, 30 december 2008, JOR 2012/286: Rechtbank s-gravenhage, Vanka-Kawat of de Ketjap Koning, 1 augustus 2012 met annotatie van Blanco Fernández Rapporten Expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-Recht, mei 2004, s-gravenhage. 46

47 Kamerstukken Tweede Kamer(1998), Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de herziening van het preventief toezicht bij oprichting en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen: Memorie van Toelichting, kamerstuk , , nr 3 Tweede Kamer (2007), Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) : Memorie van toelichting, kamerstuk , , nr 3 Tweede Kamer (2008), Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht): Nota naar aanleiding van het verslag, kamerstuk , , nr 6 47