Doping en arbeidsrechtelijke beginselen: Hoe vallen dopingsancties en zijn gevolgen binnen het arbeidsrecht?

Transcriptie

1 Doping en arbeidsrechtelijke beginselen: Hoe vallen dopingsancties en zijn gevolgen binnen het arbeidsrecht? Naam: Frank John Vrolijk Studentnummer: Mastertrack: Arbeidsrecht EC: 12 Begeleider: Roberto Branco Martins Inleverdatum: 17 juni

2 Abstract Dit onderzoek behandelt de vraag wat dopingsancties in de sport inhouden en in hoeverre deze sancties en de daarmee gepaard gaande arbeidsrechtelijke gevolgen te verenigen zijn met het arbeidsrecht. De focus ligt hierbij op de vierjarige dopingsanctie bij een eerste overtreding. Gekeken wordt of deze regel voldoet aan de beginselen in het arbeidsrecht en in het bijzonder aan het proportionaliteitsbeginsel. Dit onderzoek wordt bekeken vanuit het interne perspectief en is rechtsvergelijkend. Wel wordt er een normatief oordeel gegeven, namelijk de vraag of bepaalde privaatrechtelijke dopingregels niet in strijd komen met publiekrechtelijke beginselen. Anti-dopingregels zijn verenigingsrechtelijke regels, opgesteld door de WADA. Vanaf 1974 heeft het Europese recht invloed op sportregels die als een economische activiteit aangemerkt kunnen worden. Is er geen sprake van een economische activiteit, dan worden de regels als sportspecifiek beschouwd en zijn de sportbonden autonoom om te bepalen hoe deze regels worden ingevuld. Lange tijd werden dopingregels als sportspecifiek beschouwd, totdat het Europese Hof van Justitie met een uitspraak kwam die deze regels aan toetsing aan de Europese mededingingsregels onderhevig maakte. Anti-dopingregels moeten sinds dit arrest een toets aan verschillende beginselen doorstaan, willen zij niet in strijd komen met deze mededingingsregels. Uit dit onderzoek blijkt dat het sterk de vraag is of de vierjarige sanctie bij een eerste dopingconstatering wel voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel. Doordat het proportionaliteitsbeginsel in de WADA niet flexibel wordt toegepast, heeft een vierjarige uitsluiting op alle sporten evenveel effect. Dit kan in een bepaalde sport tot het einde van een carrière leiden en in de ander niet. Hierdoor hanteert de WADA strengere normen dan het strafrecht, doordat de dopingsancties in bepaalde sporten slechts leiden tot vergelding en niet tot preventie. Geconstateerd dopinggebruik heeft voor sporters in dienst van een werkgever veelal ontslag op staande voet tot gevolg. Uit dit onderzoek blijkt dat dopinggebruik niet vanzelfsprekend als dringende reden kan worden gezien. De dringende reden dient door de civiele rechter te worden beoordeeld. Door de te strikte straffen van de WADA kan dit ertoe leiden dat de sporter verenigingsrechtelijk wordt uitgesloten van de sport, maar er desondanks onvoldoende grond is voor een ontslag op staande voet. Dit onderzoek moet sporters de kans bieden om de hoogte van de sanctie bij een eerste dopingovertreding aan te vechten. Zelfs bij opzettelijk dopinggebruik behoort een dopingstraf niet het gevolg te hebben dat zijn carrière door één fout materieel wordt beëindigd. 2

3 Inhoudsopgave Abstract... 2 Begrippenlijst... 5 Inleiding... 8 Hoofdvraag Uiteenzetting onderzoek Hoofdstuk 1. Inhoud dopingregels Grondslag dopingregels Het systeem Bewijslast Bevoegdheid Sancties Uitsluiting Opzet Overige sancties Verandering ten opzichte van WADA-Code Conclusie Hoofdstuk 2. Beginselen in het arbeidsrecht Nationale rechtsbeginselen Vrij verkeer regels Europese Unie Algemene rechtsbeginselen (Mensenrechten) Conclusie Hoofdstuk 3. Sanctiebevoegdheid sportbonden tegenover Europees recht Historie EU sport recht Belang autonomie Baanbrekende uitspraak Meca-Medina De Meca-Medina toets Toepassing Meca-Medina toets

4 3.4 Proportionaliteit: Doctrine Proportionaliteit: Toepassing Conclusie Hoofdstuk 4. Gevolgen dopingsancties in Nederlands arbeidsrecht Ontslag op staande voet Toepassing in de sport Verenigingsrecht versus arbeidsrecht Waarom gerechtvaardigd? Hoofdstuk 5. Conclusie Antwoord Nader Onderzoek Bronnenlijst Literatuurlijst Jurisprudentielijst

5 Begrippenlijst In dit onderzoek worden begrippen aangehaald die mogelijk verduidelijkt dienen te worden. Ook worden een aantal Engelse begrippen gebruikt die zich moeilijk in één woord laten vertalen. In onderstaande begrippenlijst worden deze begrippen nader verklaard. Begrip A-staal/B-staal Biologisch paspoort Clenbuterol Conditional autonomy Court of Arbitration of sport (CAS) Dopingregels Dopinglijst Dopingautoriteit Fair hearing Definitie Urinemonsters afgenomen tijdens een dopingcontrole door een dopingautoriteit. Uit de urinemonsters blijkt of een sporter eventueel doping tot zich heeft genomen. Er worden twee buisjes afgenomen, waarbij de B-staal als hoger beroep fungeert. Individueel elektronisch document van een sporter waarin de resultaten van bloed- en urinecontroles gedurende een langere periode worden bijgehouden. Eens in de zoveel tijd wordt bloed danwel urine afgenomen en dan vooral buiten de competitie om, zodat men een overzicht heeft van de normale waarden. Wijkt een bloed- of urinewaarde significant af van de overige waardes, kan dit aanleiding zijn om dopinggebruik aan te nemen. 1 Stof die anabolische werking heeft en zorgt voor een goede vetverbranding. Eén van de stoffen op de verboden lijst. Regels die onder deze vorm van autonomie vallen kunnen getoetst worden door het Europese Hof van Justitie, waardoor geen sprake meer is van gehele autonomie van de sportbonden ten aanzien van een onderwerp met economisch effect. Arbitragecommissie in de sport. In geschillen omtrent dopingzaken de hoogste aanleg. Regels ten aanzien van dopinggebruik, vastgelegd in de WADA-Code of het Nationaal Dopingreglement. Zie verboden lijst. Autoriteit belast met het controleren van dopingovertredingen. De nationale dopingautoriteit in Nederland is de Stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland. 2 Internationaal is dit de WADA. Recht om gehoord te worden. Europees vastgelegd in art. 6 van het Europees Verdrag 1 [online via 2 Ibid 5

6 Longitudinal profiling Presumption of innocence Pyramidemodel Registered Testing Pool Results management process Specified substance / specifieke stof Standard of proof Strict liability Tour de France voor de Rechten van de Mens. Het bekijken van het gedrag van een persoon gedurende een bepaalde tijdsspanne. In het wielrennen wordt dit gedaan door middel van bloedtesten. Gedurende verschillende periodes worden bloedtesten uitgevoerd. Verschillen waardes aanzienlijk ten opzichte van andere bloedtesten, kan dit een aanwijzing zijn voor dopinggebruik. Onschuldpresumptie. Een ieder is onschuldig, tot het tegendeel is bewezen. 3 Europees sportmodel. Organisatie bovenaan de Pyramide kan zijn reglementen en regelgeving opleggen aan alle lagen onder zich. Wie onderaan de Pyramide staat, heeft dus alle regels van alle lagen boven zich te dulden. Internationale sportorganisaties staan bovenaan. Daarna volgt van hoog naar laag: Europees, Nationaal, Regionaal en uiteindelijk onderaan de Pyramide de sporter zelf. Een door de nationale dopingautoriteit aangewezen groep van topatleten die verplicht worden gesteld zijn / haar whereabouts door te geven. 4 Resultaat management. Omvat het beoordelen van controleresultaten, meldingen van mogelijke dopingovertredingen, informatie ten aanzien van mogelijke overtredingen en her-analyses en de tuchtrechtelijke vervolging in dopingzaken. Elke anti-dopingautoriteit mag dit uitvoeren. 5 De als zodanig aangemerkte stoffen op de dopinglijst. In beginsel zijn alle op de dopinglijst vermelde stoffen specifieke stoffen. Specifieke stoffen betreffen nooit methoden. 6 Een stelregel die aangeeft hoe zeker bewijs moet zijn om als aantoonbaar bewijs gezien te kunnen worden. Vorm van aansprakelijkheid waarbij alleen het constateren van een overtreding/strafbaar feit al leidt tot aansprakelijkheid van de pleger. Opzet en de mate van schuld en verwijtbaarheid spelen daarbij geen rol. Jaarlijkse drieweekse wielerronde die 3 Zie o.a. in andere bewoordingen: art. 6 lid 2 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). 4 [online via 5 Art. 21 Nationaal Dopingreglement Art Nationaal Dopingreglement

7 UNESCO Union Cycliste Internationale (UCI) Verboden lijst/ Prohibited list WADA-Code Whereabouts World Anti-Doping Agency (WADA) plaatsvindt in Frankrijk. Wordt gezien als de belangrijkste wedstrijd in het wielrennen. United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization. Onderdeel van de Verenigde Naties. Internationale organisatie voor de wielersport. De Nederlandse organisatie, de KNWU, valt hieronder. Een limitatieve lijst in de WADA-Code die aangeeft welke stoffen en/of methodes verboden zijn om te gebruiken in de sportwereld. 7 Het internationale dopingreglement, vastgesteld door de World Anti-Doping Agency. Doel van de Code is om sporters in een dopingvrije sport te laten deelnemen en daarmee de gezondheid, eerlijkheid en gelijkheid voor atleten te bevorderen en een internationaal dopingreglement te realiseren zodat er geen verschillen in aanpak zijn. 8 Contact- en verblijfsgegevens die een sporter per kwartaal vooruit aan de dopingautoriteiten door moet geven. De dopingautoriteiten gebruiken deze gegevens om dopingcontroles buiten competitieverband mogelijk te maken. 9 De internationale dopingorganisatie die door middel van de WADA-Code een internationaal reglement tegen dopinggebruik wil realiseren. 7 Zie art. 4 WADA-Code en art. 13 Nationaal Dopingreglement Zie voor de actuele dopinglijst de website van de WADA: 8 Zie de: Purpose, Scope and Organization of the World Anti-Doping Program and the Code van de WADA- Code 2015, p [online via 7

8 Inleiding Ik begrijp dat middelen op de dopinglijst staan om sporters tegen zichzelf te beschermen, want ze zijn niet goed voor je en ze zijn verboden. Maar de dopingregels zijn in mijn ogen in eerste instantie bedoeld om vals spelen tegen te gaan, zoals bij het gebruik van epo. Heb ik vals gespeeld? Ik durf daar wel een vraagteken bij te zetten. [ ] Je kunt je afvragen welk doel deze [doping] regels dienen. 10 Dit is de reactie van Jesse Mahieu, nadat hij is betrapt op het gebruik van cocaïne. Jesse Mahieu was indertijd aanvoerder van hockeyteam Pinoké. In de zomerstop besloot hij tijdens een muziekfestival cocaïne tot zich te nemen. Geruime tijd later wordt hij door de dopingautoriteiten gecontroleerd en test hij positief op het gebruik van cocaïne. Hij werd door de Nederlandse dopingautoriteit voor twee jaar geschorst, maar betuigde spijt waardoor de straf werd verkort naar één jaar. Erkend is dat cocaïne slechts prestatiebevorderend werkt indien het direct voor de inspanning wordt gebruikt. 11 Toch werd het arbeidscontract met zijn werkgever per direct ontbonden. Een ander aansprekend voorbeeld betreft het dopinggebruik van Alberto Contador. Contador was voor velen de hoop in bange dagen na jaren van structureel dopinggebruik in het professionele wielrennen, tot hij tijdens de Tour de France van 2010 betrapt op het gebruik van de stof clenbuterol. Deze stof staat op de verboden lijst van de World Anti Doping Agency 12 (hierna: WADA) en wordt daarmee als prestatiebevorderend beschouwd. In zijn lichaam was 50 picogram clenbuterol gevonden, wat gelijk staat aan procent van de aanbevolen 60 microgram om effect te hebben. 13 Contador voerde verweer en stelde dat de clenbuterol in zijn lichaam was gekomen door het eten van vervuild vlees. De wielerwereld was in rep en roer; viel er weer een held van zijn voetstuk? De publieke opinie veranderde echter gauw in het voordeel van Contador. Een dermate kleine hoeveelheid verboden stof kan best door vervuild vlees komen, stelden velen. De Spaanse wielerbond stelde Contador in het gelijk, maar de UCI en WADA gingen in beroep bij de CAS. Na een proces van in totaal 565 dagen stelde de CAS Contador in het ongelijk en legde hem de zwaarst mogelijke straf op, namelijk een uitsluiting van twee jaar. 14 De prijzen behaald over deze periode zijn afgepakt. 10 Tonkens, Ik ben mijn eigen schuld, Het Parool, [online] 11 Siekmann, The Hybrid Character of WADA and the Human Rights of Athletes in Doping Cases, ISLR 2011/1-2, p. 92 [online] 12 Moore, Analysis: CAS vs Alberto Contador, Cycling news, [online] 13 Grossman, The New Drug of Choice?, Outside online, [online] 14 CAS , 2011/A/2384 (UCI v. Alberto Contador) & CAS 2011/A/2386 (WADA v. Alberto Contador) 8

9 Voornoemde voorbeelden laten zien dat het uitoefenen van een sport op grond van een arbeidsovereenkomst tot andere regels en afspraken leidt dan welke met een reguliere werknemer met een arbeidsovereenkomst worden gesloten. Dat sporters een bijzondere positie innemen op de arbeidsmarkt is ook erkend door de wetgever. Op grond van 7:668a lid 8 BW is bepaald dat bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan van de ketenregeling kan worden afgeweken voor bepaalde functies in een bedrijfstak indien de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij ministeriële regeling deze functies heeft aangewezen, omdat het voor die functies in die bedrijfstak bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Voor professionele voetballers en voetbalcoaches is dit door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de Regeling ketenbepaling bijzondere functies vastgelegd. 15 Dit betekent dat opvolgende contracten van bepaalde tijd niet worden omgezet in een arbeidscontract voor onbepaalde tijd. Het professioneel voetbal is vrijwel de enige bedrijfstak die op deze manier van de werking van 7:668a BW is uitgezonderd. 16 Niet alleen de wetgevende macht, maar ook de rechtsprekende macht lijkt aan te nemen dat arbeidsverhoudingen in de sport anders bekeken dienen te worden. In het geschil tussen de Rabo Wielerploeg en wielrenner Thorwald Veneberg had de wielerploeg een aanvraag tot ontbinding van het arbeidscontract voor bepaalde tijd van Thorwald Veneberg ingediend. Veneberg verweerde zich tegen deze ontbinding. Ter motivatie voor de ontbinding werd door de wielerploeg gesteld dat Veneberg een gebrek aan groeipotentieel had en geen aantoonbare prestaties had geleverd. Veneberg gaf aan dat dit disfunctioneren niet uit evaluatiegesprekken en functioneringsgesprekken naar voren kwam. De rechter gaat niet mee in dit verweer en stelt dat in het beroep van professioneel wielrenner men niet jaarlijks aan de hand van vaste patronen kan bekijken of iemand presteert of moet verbeteren. Er geldt namelijk maar één ding en dat is presteren. 17 Hiermee geeft de rechter aan dat een arbeidscontract in het 15 Art. 1 sub a en sub c Regeling ketenbepaling bijzondere functies en hogere vergoedingen kantonrechter van de Minister van Sociale zaken, Ook de beroepen van bondstrainer en technisch directeur van een nationale sportbond, danser, acteur, presentator en de remplaçant in dienst bij een orkest zijn bij ministeriële regeling uitgezonderd van de werking van artikel 7:668a BW. 17 Zie: Rb. Utrecht , ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9399, JAR 2008/6, r.o. 8. De rechter stelt het volgende: Wat hier ook van mogen zijn, met zijn opmerking dat het vermeende disfunctioneren door Rabo niet is onderbouwd met verslagen van functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken gaat [naam] voorbij aan de bijzondere aard van de verhouding tussen partijen, zoals ook verwoord in artikel 1 van de door partijen getekende arbeidsovereenkomst. [red: Veneberg] oefent geen beroep uit waarvoor een competentieprofiel 9

10 professioneel wielrennen andere waarden kent dan een normale arbeidsovereenkomst. In dit onderzoek wordt bekeken hoe deze speciale verstandshouding zich weerhoudt tot de dopingsancties en de daarmee gepaard gaande consequenties. Sporters worden veelvuldig getest op het gebruik van verboden middelen. De consequenties die dopinggebruik met zich mee kan brengen zijn aanzienlijk: de straf kan verschillen van een boete of een paar maanden uitsluiting, tot jaren van uitsluiting of zelfs een levenslange uitsluiting. Aan de ene kant volgt dus uitsluiting van de sport, maar aan de andere kant hebben sporters ook in vele gevallen een arbeidscontract met een sponsor of werkgever. Werkgevers koppelen arbeidsrechtelijke consequenties aan dopinggebruik, zoals ontslag op staande voet of ontbinding. 18 Sponsoren haken af, soms voordat ook maar bewezen is dat de sporter de overtreding begaan heeft. Het (potentiële) gebruik van doping kan dus een behoorlijke impact hebben op de verdere carrière (en verdiensten) van de sporter. Aan de ene kant behoort men bij overtreding te straffen, maar aan de andere kant kan men vraagtekens zetten bij de uitspraken uit de voorbeelden. Vergelijk dit bijvoorbeeld met een situatie van een normale werkgever. Zou deze ook op dopinggebruik controleren en bij constatering direct tot ontslag overgaan? Een vraag die men zich dan ook kan stellen bij de gang van zaken omtrent de dopingprocedure is of er wel rekening wordt gehouden met arbeidsrechtelijke beginselen zoals de proportionaliteit, objectiviteit en zorgvuldigheid. 19 Ook de mensenrechten kunnen een rol gaan spelen, zoals de presumption of innocence 20 of het recht op privacy. De World Anti Doping Agency Code (hierna: WADA-Code) geeft in zijn voorwoord aan dat zij rekening houdt met rechtsbeginselen. 21 De vraag die in dit onderzoek gesteld wordt is of de WADA-Code daadwerkelijk rekening houdt met onder andere deze beginselen of dat dit als een utopie gezien kan worden. bestaat en waarbij jaarlijks aan de hand van vastgestelde competenties wordt bezien of hij aan de vereiste competenties voldoet en zo neen, wat verbeterpunten zijn en wat daartoe wordt ondernomen. Aan het ontbreken van op schrift gestelde criteria voor voortzetting dienstverband komt dan ook, anders dan [naam] lijkt te betogen, geen betekenis toe. In de professionele wielersport geldt slechts één criterium en dat is dat er gepresteerd moet worden, als knecht dan wel als kopman. 18 Lankers, Topsportklimaat in Nederland vereist betere arbeidsverhoudingen, TvSR 2009/2, p [online] 19 Ibid 20 Kornbeck, The EU, the Revision of the World Anti-Doping Code and the Presumption of Innocence, ISLJ 2015/3 [online] 21 Zie: Purpose, Scope and Organization of the World Anti-Doping Program and the Code van de WADA- Code 2015, p. 11: The Code has been drafted giving consideration to the principles of proportionality and human rights. 10

11 Hoofdvraag De hoofdvraag in dit onderzoek luidt: Welke sancties zijn verbonden aan dopinggebruik en hoe verhouden die sancties zich tot de arbeidsrechtelijke beginselen? Deze vraag is opgedeeld in verschillende deelvragen: - Wat houden de dopingregels in? - Welke beginselen spelen een belangrijke rol in het arbeidsrecht? - Hoe verhoudt de bevoegdheid van de Europese sportbonden om sancties op te leggen zich tot het recht van de Europese Unie? - Hoe verhouden de arbeidsrechtelijke gevolgen die werkgevers aan dopinggebruik verbinden zich tot het Nederlandse arbeidsrecht? Uiteenzetting onderzoek In hoofdstuk 1 wordt het juridisch kader uiteengezet. Welke regels betreffende doping zijn op een sporter van toepassing en wat houden deze regels in? Hoofdstuk 2 geeft de beginselen weer die een belangrijke rol in het arbeidsrecht spelen en hoe deze zich tot de sport verhouden. Hoofdstuk 3 vergelijkt de sanctioneringsbevoegdheid van de sportbonden met het Europese recht en in hoofdstuk 4 worden de arbeidsrechtelijke gevolgen van de dopingsancties vergeleken met het Nederlandse arbeidsrecht. Wat doen de werkgevers wanneer zij met geconstateerd dopinggebruik worden geconfronteerd? En hoe valt dit binnen het arbeidsrecht? Uiteindelijk wordt in het afsluitende hoofdstuk geconcludeerd en wordt de hoofdvraag beantwoord. Om verwarring te voorkomen, wordt de term sporter in dit onderzoek gebruikt om een persoon aan te duiden die een sport als beroep uitoefent. Waar men in verwijzingen de definitie atleet gebruikt, wordt in dit onderzoek consequent de term sporter gebezigd. Overige definities worden nader verklaard in de begrippenlijst. 11

12 Hoofdstuk 1. Inhoud dopingregels 1.1 Grondslag dopingregels Wanneer een sporter wordt betrapt op het gebruik van doping, leidt dit tot het overtreden van een regel waar hij als gevolg voor wordt gestraft. Waar verscheidene landen dopingsancties hebben opgenomen in haar rechtssysteem 22, heeft Nederland ervoor gekozen hiervan af te zien. Het Nederlandse rechtssysteem kent geen strafrechtelijke bepaling ten aanzien van dopinggebruik, waarmee een strafrechtelijke procedure is uitgesloten. De Nederlandse wetgever koppelt daarentegen de bestrijding van doping aan de reeds bestaande wetten tegen bestrijding van drugs en heeft de wet op de economische delicten aangepast inzake bestrijding van illegale geneesmiddelen. 23 Toch zijn er wel dopingregels van toepassing op de Nederlandse sporter, via een document dat voor vrijwel alle sporters universeel geldt; de WADA-Code. 24 De WADA-Code is privaatrechtelijk van aard en gericht op de sportbonden. Echter is vanaf 1 januari 2007 het UNESCO-verdrag International Convention of Doping in Sport van kracht. 25 Nationale rechtsordes die ervoor kiezen dit verdrag te ratificeren, binden zich daarmee aan de principes van de WADA-Code. Momenteel hebben 182 landen zich bij dit verdrag aangesloten. 26 Hiermee accepteren deze landen de werking van internationaal anti-doping recht. Dit zorgt ervoor dat nationale rechtsordes op specifieke gebieden invloed uit kunnen oefenen dat niet in het domein van de sportbonden ligt. De WADA-Code geldt op grond van artikel 23 WADA-Code voor het internationaal Olympisch comité, internationale federaties, nationale Olympische comités en nationale antidoping organisaties. De sportwereld kenmerkt zich door het verenigingskarakter. Verenigingen mogen zelf regels verzinnen voor de leden. Via het verenigingsrecht zijn de sporters al gebonden aan de anti-dopingregels, omdat artikel 2:35 lid 3 BW bepaalt dat een lid van de vereniging zich heeft te houden aan de reglementen en statuten van de verenigingen. Nationale sportfederaties zijn verenigingen in de zin van boek 2 BW en internationale federaties zijn daarmee internationale verenigingen, met nationale federaties als leden. Deze nationale federaties nemen leden aan, die zich moeten onderwerpen aan de 22 Frankrijk kent bijvoorbeeld speciale dopingwetgeving. Zie: art. L230-1 du Code du Sport [online via 23 Olfers, De antidopingparadox, TvSR 2010/2, p. 73 [online] 24 Zie voor de online publicatie: 25 Verdrag van UNESCO ( ), Internationaal Verdrag tegen doping in de sport [online] 26 Zie voor de actuele lijst: 12

13 regels van de nationale en dus ook internationale federatie. 27 Vanwege deze eigenschap wordt het Europese sportmodel ook wel het Pyramidemodel genoemd; de sporter staat onderaan de Pyramide en accepteert door deelname de reglementen van de nationale en internationale federatie als een deken over zich. Dit betekent dat elke sportbond die onder het nationaal Olympisch comité valt, gebonden is aan deze dopingregels op grond van het Pyramidemodel. 28 Hoewel Nederland een eigen dopingreglement kent 29, geeft artikel 71.4 van dit reglement aan dat alle artikelen in het nationaal dopingreglement dienen te worden geïnterpreteerd op een wijze die verenigbaar is met de WADA-Code. Ook geeft artikel 71.9 aan dat indien er sprake is van tegenstrijdigheid tussen dit reglement en de WADA-Code, deze laatste prevaleert. Aangezien de WADA-code dus te allen tijde prevaleert en de nationale code grotendeels de artikelen uit de WADA-code heeft overgenomen, wordt in dit onderzoek over het algemeen naar de artikelen uit de WADA-code verwezen. Voor vertalingen en verdiepingen van de WADA-artikelen wordt naar het nationaal dopingreglement verwezen. 1.2 Het systeem Artikel van de WADA-Code stelt dat elke sporter zelf primair verantwoordelijk is voor de verboden stoffen die in zijn lichaam worden aangetroffen. Een verboden stof staat op the Prohibited list van de WADA-Code die de verboden stoffen in een limitatieve lijst opsomt. 30 Het Nederlandse dopingreglement verwijst ook naar de dopinglijst opgesteld door de WADA. 31 Een bevoegd dopingautoriteit controleert een sporter aan de hand van urinemonsters. De eerste controle wordt de A-staal genoemd. Is de A-staal positief en ziet de sporter af van een verdere analyse, is de sporter schuldig aan dopinggebruik. Ziet de sporter niet af van verdere analyse dan dient men de B-staal te analyseren, welke tegelijkertijd met de A-staal is afgenomen. Is de uitslag van de B-staal positief, dan is de sporter schuldig, ongeacht de aanwezigheid van opzet, schuld, nalatigheid of bewust gebruik van de sporter. 32 Ook is voor het schuldig bevinden niet vereist dat het gebruik daadwerkelijk de prestaties 27 Olfers, De antidopingparadox, TvSR 2010/2, p. 75 [online] 28 Ter verduidelijking: een professioneel voetballer tekent een contract bij voetbalclub AFC Ajax. Om aan de competitie mee te doen, dient de speler ingeschreven te zijn bij de KNVB. De KNVB is weer lid van het NOC*NSF. De WADA-Code geldt voor nationale Olympische comités, in casu NOC*NSF. Door het Pyramidemodel werken de regels van het nationaal Olympisch comité door voor de KNVB en daarmee ook voor de club en speler. Zie voor verdere uitleg de begrippenlijst. 29 Zie voor de online publicatie: 30 Art. 4.1 WADA-Code Art. 13 Nationaal Dopingreglement Art. 2.2 WADA-Code 2015 en voor toepassing in Nederland: art 3.7 en 4.5 Nationaal Dopingreglement

14 heeft bevorderd. De WADA-Code hanteert een vorm van strikte aansprakelijkheid, ook wel strict liability genoemd; de mate van schuld maakt voor strafbaarheid niet uit, slechts voor de hoogte van de straf. 33 In de verklaring op artikel 2.2 staat dat voor het bewijzen van gebruik niet daadwerkelijk hoeft aangetoond te worden dat doping is gebruikt, maar dat dit tevens kan worden aangenomen door een bekentenis van de sporter, getuigenverklaringen, schriftelijk bewijs en conclusies die de WADA trekt naar aanleiding van longitudinal profiling en andere analytische data. 34 Bij deze laatste manier van controleren is sprake van een geheel andere benadering van het testen op doping. Men tracht hiermee niet om een verboden stof of methode specifiek aan te tonen, maar men registreert veranderingen in bloedwaarden welke gevoelig zijn voor doping in het zogeheten biologisch paspoort. Die veranderingen zijn langer waar te nemen dan de aanwezigheid van de verboden stof zelf. 35 Dit kan als indirect bewijs worden gezien, waar de controles met de urinestalen als direct bewijs gezien kan worden. Verder kan de WADA een straf opleggen zonder bewijs. 36 Het weigeren van een controle of het missen van drie gemiste controles binnen 12 maanden leidt immers ook tot de aanname dat men doping heeft gebruikt. 37 Tot slot geeft artikel 2.6 aan dat bezit van een verboden middel ook leidt tot een dopingstraf, tenzij de sporter aan kan tonen dat hij het op therapeutische basis bezit Bewijslast In de vorige paragraaf is aangegeven welke omstandigheden leiden tot een dopingovertreding. De bewijslast rust op grond van artikel 3.1 op de anti-dopingorganisatie. Een overtreding is bewezen verklaard wanneer de organisatie een panel kan overtuigen van de overtreding. Er moet aan een standard of proof zijn voldaan. Kijkend naar de Nederlandse tekst, betekent dit het volgende: Het bewijs van de dopingovertreding zal zijn geleverd, indien de overtreding genoegzaam aannemelijk is gemaakt aan het bevoegde tuchtcollege, waarbij rekening gehouden wordt met de ernst van de geuite beschuldiging. Deze bewijslast houdt in alle zaken meer in dan alleen een afweging van waarschijnlijkheid, maar minder dan een onomstotelijk vaststaand bewijs. 39 Bewijs dat door de verdachte wordt aangedragen wordt 33 Houben, Proportionality in the World Anti-Doping Code, ISLJ /2, p. 15 [online] 34 Zie: comment to art. 2.2, WADA-Code Zie ook: art. 4.6 Nationaal Dopingreglement Faber, Het biologisch paspoort, TvSR 2010/2, p. 79 [online] 36 Art. 2.3 en 2.4 WADA-Code Zie ook art. 5.1 en 6.1 Nationaal Dopingreglement Zie ook art. 8.1 Nationaal Dopingreglement Art Nationaal Dopingreglement

15 gewogen op basis van een afweging van waarschijnlijkheid. 40 Dit betekent aldus dat het bewijs van de anti-dopingorganisatie niet geheel hoeft vast te staan, maar dat om het ongelijk te bewijzen, het bewijs wordt gewogen aan de hand van waarschijnlijkheid. Disculperen zal voor een sporter daarmee geen gemakkelijke opgave worden, omdat het bewijs niet onomstotelijk vast hoeft te staan en aan tegenbewijs een subjectief oordeel wordt gegeven. 1.4 Bevoegdheid Uit bovenstaande volgt dat een geconstateerde overtreding wordt bestraft door de dopingautoriteit. De bewijslast ligt bij de organisatie. Maar wanneer wordt en mag er worden gecontroleerd en door wie? Artikel 5.2 geeft aan dat een sporter op elk moment, op elke plek en door elke anti-doping organisatie 41 mag worden gecontroleerd. 42 Dopingcontroles mogen alleen niet plaatsvinden tussen 23:00 uur en 6:00 uur. Controles vinden in principe plaats tijdens competities. Voor een bepaalde groep atleten gaan de controles verder dan het enkele controleren tijdens competities. Deze atleten zijn in de regel de topatleten en worden door de nationale dopingautoriteiten in een Registered Testing Pool opgenomen. 43 Atleten die in een dergelijke pool zijn opgenomen door zijn of haar internationale federatie of nationale dopingautoriteit moeten whereabouts opgeven. Dit houdt in dat de geregistreerde sporters voor elke dag moeten aangeven waar zij zich bevinden, zodat men te allen tijde gecontroleerd kan worden. 44 Artikel 8.1 geeft aan dat elke sporter op zijn minst recht heeft op een fair hearing binnen een redelijke termijn door een onpartijdig panel tijdens het results management process. Ook geeft artikel 20.6 van het Nationaal Dopingreglement aan dat ieder lid verplicht is mee te werken aan een onderzoek van de dopingautoriteit naar dopinggeruchten en vermeende dopingzaken. 1.5 Sancties Uitsluiting De consequenties die de WADA aan dopinggebruik verbindt, zijn strikt. Artikel 9 stelt dat een overtreding direct leidt tot diskwalificaties van de resultaten in de competitie waarin de sporter zich bevindt. De straffen staan benoemd in artikel 10 en variëren van een boete tot 40 Art Nationaal Dopingreglement Ter verduidelijking: alleen de anti-dopingorganisatie welke de bevoegdheid opgelegd heeft gekregen de sporter te controleren. Vb: een Russische anti-doping organisatie kan niet op Nederlandse bodem een Nederlandse sporter controleren; dit dient de bevoegde Nederlandse anti-doping organisatie te doen. 42 Zie ook art. 17 Nationaal Dopingreglement Soek, The Athlete s Right to Respect for his Private Life and his Home, ISLJ /4, p. 11 [online] 44 Ibid. Zie ook: begrippenlijst 15

16 aan levenslange uitsluiting. Waar de overtredingen door de anti-dopingautoriteiten geconstateerd worden, is het de sportbond van de sporter die de straf uiteindelijk oplegt. 45 De duur van de straf hangt van de overtreding af. Bij aanwezigheid, gebruik en bezit van een verboden stof is de hoogte van de straf vier jaar bij opzet en twee jaar bij het ontbreken van opzet. 46 Ook gebrekkige medewerking of manipulatie wordt in eerste instantie met vier jaar bestraft, tenzij de betrokkene aan kan tonen dat er geen sprake was van opzet. Is er geen sprake van opzet dan behelst de straf een schorsing van twee jaar. 47 Het maken van drie whereabouts-fouten binnen een periode van 12 maanden levert een straf op van twee jaar met de mogelijkheid tot reductie naar een jaar, afhankelijk van de mate van schuld bij de sporter. 48 Hier wordt strafreductie niet gekoppeld aan opzet, maar aan schuld. Artikel 50 van het Nationaal Dopingreglement geeft aan dat een derde dopingovertreding altijd leidt tot levenslange uitsluiting van de sport. In teamsport is dopinggebruik van minder significant belang, omdat de prestatie niet van één sporter afhangt. Toch bepaalt artikel 11.2 dat indien twee of meer leden van een team worden betrapt, het team ook sancties kan worden opgelegd. In dit onderzoek wordt niet nader ingegaan op dopinggebruik in teamverband Opzet Artikel geeft een opzetdefinitie welke ook in artikel 38 van het Nationaal Dopingreglement is opgenomen. Deze luidt als volgt: Van opzet is sprake wanneer [..] zijdens de betrokkene sprake is van een of meer handelingen waarvan hij wist dat ze een dopingovertreding vormden en/of zijdens de betrokkene sprake is van een of meer handelingen waarvan [hij] wist dat een aanzienlijk risico bestond dat zij een dopingovertreding zouden kunnen vormen of een dopingovertreding tot gevolg zouden kunnen hebben en de betrokkene dat risico evident genegeerd heeft. 49 De bewijslast ten aanzien van opzet hangt van de overtreding af. Houdt de overtreding verband met een specified substance (oftewel specifieke stof), dan is het aan de anti-dopingautoriteit om opzet aan te tonen. Is deze specifieke stof niet geconstateerd, dan is het aan de sporter om aan te tonen dat er geen sprake is van opzet. Dit toont andermaal aan dat opzet slechts van belang is bij de hoogte van de straf, zoals reeds in hoofdstuk 1.2 is aangegeven. Alleen indien er 45 Art. 30 Nationaal Dopingreglement Art WADA-Code en art. 37 Nationaal Dopingreglement Art WADA-Code en art. 39 Nationaal Dopingreglement Art WADA-Code en art. 40 Nationaal Dopingreglement Art Nationaal Dopingreglement Vergelijkt men dit met de opzetdefinitie in het Nederlandse strafrecht, het willens en wetens handelen, lijkt de opzetdefinitie van de WADA-Code een ruimere: deze doet meer denken aan culpa, ook wel onzorgvuldigheid. 16

17 geen sprake is van schuld of nalatigheid kan de straf vervallen. 50 Hiervan kan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn, zoals bij sabotage door een derde. Een fout gelabeld medicijn, een door trainer of dokter toegediende stof en sabotage van het ingenomen voedsel kan niet worden gezien als het ontbreken van schuld of nalatigheid. Zoals in hoofdstuk 1.2 reeds is aangegeven, zijn atleten zelf verantwoordelijk voor de stoffen die zij tot zich nemen en behoren voorgaande gevallen tot het eigen risico van de sporter. Dit maakt het disculperen van de overtreding bijzonder lastig. Wel kan een straf verminderd worden als er geen aanmerkelijke mate van schuld of nalatigheid is. 51 De straf ligt in dat geval tussen een berisping zonder uitsluiting en een uitsluiting van twee jaar Overige sancties Een opgelegde sanctie kan niet alleen consequenties hebben op het uitoefenen van de sport in competitieverband. Artikel bepaalt dat er ook niet meer bij een club of organisatie getraind mag worden waar men eerst tot behoorde. 52 Men wordt niet alleen uitgesloten van de competities, maar wordt ook belemmerd in het professionele trainen. Artikel 10.9 geeft aan dat het gewonnen prijzengeld kan worden teruggevorderd. Ook geeft het Nationaal Dopingreglement aan dat de financiële steun die de sporter van de desbetreffende bond ontvangt kan worden ingetrokken. 53 Een andere belangrijke consequentie die aan dopinggebruik is verbonden is dat elke straf automatisch gepubliceerd wordt op grond van artikelen en Tot slot kan er een ordemaatregel worden opgelegd. 54 De ordemaatregel maakt uitsluiting mogelijk van wedstrijden en trainingen bij de bond of een partij die is aangesloten bij de bond. De ordemaatregel wordt opgelegd wanneer er een voorlopig positieve uitslag is inzake de A- staal. De ordemaatregel komt slechts te vervallen wanneer de betrokkene aantoont dat het gebruik het gevolg is van een vervuild product of uit een nieuwe waarneming anders blijkt Verandering ten opzichte van WADA-Code 2009 De WADA-Code 2015 kent een aantal significante veranderingen ten opzichte van de WADA-Code De meest verregaande verandering is de verdubbeling van de maximale sanctie bij een eerste dopingovertreding. Ten opzichte van de WADA-Code 2009 is deze 50 Art WADA-Code en art. 44 Nationaal Dopingreglement Art WADA-Code en art. 45 Nationaal Dopingreglement Zie ook art. 52 Nationaal Dopingreglement Art Nationaal Dopingreglement Art Nationaal Dopingreglement

18 sanctie verdubbeld van twee naar vier jaar. 55 Ter motivering geeft de WADA de volgende reden: There was a strong consensus among stakeholders, and in particular, Athletes, that intentional cheaters should be Ineligible for a period of four years. 56 Wie deze stakeholders verder zijn en waar de consensus op gebaseerd is, wordt niet nader verklaard. Ook de reden waarom de straf exact vier jaar moest zijn, wordt niet duidelijk. Ook is de periode waarin een sporter zich drie foute of gemiste whereabouts kan veroorloven verkort van 18 maanden naar 12 maanden. De reden hierachter is dat dit tracht te voorkomen dat slordige atleten de dupe worden van deze regel. 57 Een andere belangrijke verandering in de nieuwe WADA-Code is de expliciete benoeming van het proportionaliteitsbeginsel en de mensenrechten. 58 Zoals aangegeven in de inleiding, geeft de doelstelling van de WADA-Code aan dat rekening wordt gehouden met het proportionaliteitsbeginsel en de mensenrechten. Ook verschillende artikelen bevatten referenties naar mensenrechten, zoals artikel , dat het recht geeft van hoor en wederhoor. In dit onderzoek wordt de focus gelegd op de verdubbeling van de mogelijke sanctie en de daadwerkelijke verhouding tot het proportionaliteitsbeginsel. Deze verandering heeft de grootste impact op de sporters en verdient een onderzoek naar zijn legitimiteit. 1.6 Conclusie Concluderend kan een sporter bij een dopingovertreding niet alleen sportief gestraft worden, maar ook financieel. Bovendien wordt de sporter voor de gehele arbeidsmarkt waarin hij actief is uitgesloten. Dit kan behoorlijke consequenties hebben voor de verdere loopbaan van de sporter. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen volgt geen sportieve uitsluiting; opzet of schuld is niet vereist voor het opleggen van een sanctie. Met de nieuwe WADA-Code 2015 is de belangrijkste verandering de verdubbeling van de sanctie bij een eerste dopingovertreding. In dit onderzoek wordt deze verandering uitvergroot en onderzocht. Nu het juridisch kader is geschetst, kan gekeken worden hoe de regels zich verhouden tot de beginselen in het arbeidsrecht. 55 Significant Changes Between the 2009 Code And the 2015 Code, Version 4.0 [online via 56 Ibid, 1 57 Ibid, 1 58 Ibid, 2 18

19 Hoofdstuk 2. Beginselen in het arbeidsrecht 2.1 Nationale rechtsbeginselen In het arbeidsrecht dienen verschillende beginselen in ogenschouw te worden genomen. Volgens Grapperhaus zijn er in Nederland twee beginselen in het arbeidsovereenkomstenrecht, namelijk gelijke uitgangspositie(gelijkheidsbeginsel) voor iedere werknemer en het beginsel van ongelijkheidcompensatie. 59 Ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel mag een werknemer niet worden voorgetrokken ten opzichte van de ander, ook niet als het indirect de toegang tot de arbeidsmarkt voor een bepaalde groep bemoeilijkt. Wel kan er sprake zijn van een objectieve rechtvaardiging, die moet voldoen aan de principes van doelmatigheid, legitimiteit en proportionaliteit. Het gelijkheidsbeginsel is vastgelegd in boek 7 titel 10 afdeling 4 van het Burgerlijk Wetboek. De artikelen 646 tot en met 649 leggen de werkgever een verplichting op om geen onderscheid te maken tussen werknemers. De ongelijkheidcompensatie komt voort uit het feit dat een werknemer in vele gevallen afhankelijk is van zijn werkgever voor het behoud van zijn arbeid. Hierdoor wordt de werknemer in het nationale arbeidsrecht beschermd tegen ontslag. De werkgever dient op grond van afdeling 9 van titel 10 van boek 7 voor ontslag de instemming van de werknemer te hebben. Indien de werknemer weigert in te stemmen, kan de werkgever slechts ontslaan op grond van een redelijke grond, genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW, of op grond van een dringende reden (artikel 7:677 BW), waarop in hoofdstuk 4 nader wordt ingegaan. Bovendien heeft de werknemer in de meeste gevallen recht op een transitievergoeding bij ontslag (artikel 7:673 BW). In uitzonderlijke gevallen heeft de werknemer zelfs recht op een billijke vergoeding, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Of de ongelijkheidcompensatie voldoende en proportioneel in het sportrecht aanwezig is, is volgens Soek zeer de vraag Vrij verkeer regels Europese Unie De vrij-verkeerregels van de Europese Unie (hierna: EU) hebben vanaf een steeds belangrijkere rol gekregen in de verhouding tussen sport en recht. Zoals hierna in hoofdstuk 3.1 besproken zal worden, blijkt uit verschillende arresten van het Hof van Justitie (hierna: HVJ) dat de EU zich mag mengen in sportaangelegenheden, mits er sprake is van een 59 Grapperhaus & Schils, Enkele overwegingen omtrent evenwicht in het ontslagrecht en de arbeidsmarkt, SR 2007/74 60 Soek, The Athlete s Right to Respect for his Private Life and his Home, ISLJ /4, p. 10 [online] 61 HVJEG , C-36/74 (Walrave en Koch) [online] 19

20 economische activiteit. 62 De EU en HVJ dienen ervoor te zorgen dat de rechten uit het verdrag worden nageleefd. Op het gebied van sport en (arbeids-)recht zijn de vrij verkeer regels van belang. De artikelen 54 en 56 VWEU zien op het vrij verkeer van werknemers en diensten en zijn arbeidsrechtelijk van aard. Artikel 101 en 102 VWEU zien op het vrij verkeer van ondernemingen en richten zich op het mededingingsrecht. In hoofdstuk 3 zal blijken dat deze laatste twee artikelen een prominente rol spelen in de legitimiteit van de hoogte van de dopingsancties. Artikel 45 VWEU behelst het vrij verkeer van werknemers en luidt als volgt: Artikel 45 VWEU 1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij. 2. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. 3. Het houdt behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om, a) in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling; b) zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten; c) in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden; [ ] Artikel 56 VWEU behelst het vrij verkeer van diensten en luidt als volgt: Artikel 56 VWEU In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.[ ] Artikelen 54 en 56 VWEU zijn van belang in de verhouding tussen het arbeidsrecht en de sportsector. De volgende artikelen zien op het mededingingsrecht, maar hebben een 62 HVJEG , C-36/74 (Walrave en Koch) [online] 20

21 belangrijke invloed op het sportrecht en de autonomie van de sportbonden, zoals in hoofdstuk 3 zal blijken. Artikelen 101 en 102 VWEU zien op het vrij verkeer van ondernemingen en luiden als volgt: Artikel 101 VWEU 1. Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst [...] Het Hof van Justitie beschouwt anti-dopingregelgeving als een besluit van een ondernemersvereniging die de handelingsvrijheid van sporters beperkt. 63 Artikel 102 VWEU Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. [ ] 2.3 Algemene rechtsbeginselen (Mensenrechten) Ook zijn er Europese rechtsbeginselen van toepassing in het arbeidsrecht. Artikel 6 Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU) geeft aan dat de Europese Unie het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) respecteert en verklaart dit verdrag geldig voor alle inwoners van de EU. 64 Het belangrijkste beginsel van het EVRM is artikel 6. Dit artikel geeft een ieder het recht op een eerlijk proces. Specifiek benoemt het de onschuldpresumptie, dat in lid 2 als volgt staat omschreven: een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Dit is een absoluut grondrecht en mag niet worden beperkt. 65 Een ander belangrijk onderdeel van artikel 6 is het proportionaliteitsbeginsel Mosselman, Inleiding Sport en Recht, 2012, p Houben, Proportionality in the World Anti-Doping Code, ISLJ /2, p. 17 [online] 65 Den Heijer, Hins & Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, 2014, p Houben, Proportionality in the World Anti-Doping Code, ISLJ /2, p. 13 [online] 21

22 Artikel 6 is toepasbaar op compulsory arbitration. Letterlijk vertaald is dit verplichte arbitrage. Het houdt in dat arbitrage verplicht of gedwongen is opgelegd op partijen door het recht. De European Commission for Human Rights omschreef het als volgt: A distinction must be drawn between voluntary arbitration and compulsory arbitration [ ] If arbitration is compulsory [ ] the parties have no option but to refer their dispute to an arbitration board, and the board must offer the guarantees set forth in article 6 (1). 67 De vraag die hierbij opkomt is of de arbitrageclausules via de sportbonden vrijwillig door de sporters worden geaccepteerd of dat het hen wordt opgelegd. Claudia Pechstein, een Duitse langebaanschaatster, heeft dit onlangs in twijfel getrokken bij de Duitse nationale rechter. 68 De Duitse lagere rechter achtte de arbitrageovereenkomst tussen Pechstein en de ISU in strijd met dwingend Duits mededingingsrecht. De uitspraak ligt momenteel ter behandeling bij de Duitse Hoge Raad. Houben beargumenteert ook dat de WADA-Code als verplichte arbitrage gezien kan worden, omdat op grond van artikel 13 van de WADA-Code beroep uitsluitend en exclusief mogelijk is bij de CAS. Bovendien is er geen andere sportbond beschikbaar waar men bij aan kan sluiten waar arbitrage bij de CAS niet verplicht is. 69 Doordat de WADA- Code als verplichte arbitrage gezien kan worden, is daarmee het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens van toepassing en dient het CAS zich te houden aan het proportionaliteitsbeginsel. De CAS erkent dit beginsel ook. Dit beginsel is ook van toepassing op tuchtrecht, zoals het bestraffen van dopingregels ook wel gezien kan worden. Een ander belangrijk mensenrecht m.b.t. de dopingregels is het recht op privacy. Zo heeft op grond van artikel 8 EVRM een ieder [ ] recht op respect voor zijn privé leven, zijn familieen gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan [ ], dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van [ ] de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit artikel behelst een recht op privacy en is van belang voor de verplichting van sporters om de whereabouts op te geven. Bij het opgeven van de whereabouts is de ongelijkheidscompensatie ver te zoeken. 70 Sporters geven een groot deel van zijn of haar privacy op en kunnen te allen tijde worden gecontroleerd op het eventuele gebruik van doping. De sporter heeft dit te accepteren, wil hij deelnemen aan de sport. De sporter heeft 67 ECHR , 8588/79 en 8589/79 (Bramelid & Malmstrom v. Sweden) [online] 68 OLG München , U 1110/14 Kart (Pechstein tegen CAS) [online] 69 Paulussen e.a., Fundamental Laws in International and European Law, 2016, p. 253 [online] 70 Soek, The Athlete s Right to Respect for his Private Life and his Home, ISLJ /4, p. 10 [online] 22

23 hierin geen keuzevrijheid waarmee de sportbonden feitelijk hun wil aan de sporters kunnen opleggen. Waar het verschil in macht tussen werkgever en werknemer normaal gecompenseerd wordt, wordt het hier eigenlijk gedevalueerd; werkgevers krijgen meer macht en werknemers minder rechten. Of het argument opgaat dat de sporters zich vrijwillig aan dit regime hebben onderworpen, is dan ook zeer de vraag. 71 Een inbreuk op artikel 8 EVRM kan slechts gerechtvaardigd worden als aan drie voorwaarden is voldaan 72 : 1. Is de beperking bij wet voorzien? De beperking moet toegankelijk en voorzienbaar zijn. 2. Dient de beperking een legitiem doel? 3. Noodzakelijkheidstoets. Is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving? A. Proportionaliteitstoets. Hoe ingrijpender de inmenging is, hoe zwaarder de proportionaliteitstoets is. De sanctie speelt ook een rol bij de proportionaliteitstoets. Is de straf proportioneel ten aanzien van de doelen die de straf heeft? B. Geschiktheid. Is een maatregel geschikt om het doel te bereiken? C. Subsidiariteitstoets. Was er geen minder beperkend alternatief mogelijk? Een werknemer heeft dus bepaalde rechten, die alleen mogen worden beperkt als rekening is gehouden met de beginselen van noodzakelijkheid (legitimiteit), proportionaliteit en subsidiariteit (doelmatigheid). De vraag die in dit onderzoek wordt gesteld is of de dopingstraffen wel in verhouding staan tot deze beginselen en dan vooral de proportionaliteit. Op verschillende manieren worden inbreuken gemaakt op rechten van sporters, die in verschillende gevallen verdergaan dan in een normale situatie. 2.4 Conclusie Het nationale arbeidsrecht gaat uit van het gelijkheidsbeginsel en een ongelijkheidscompensatie. Europees rechtelijk zijn de vrij-verkeerregels van belang. Ook de mensenrechten van het EVRM spelen een rol, die alleen mogen worden beperkt als rekening is gehouden met de beginselen van noodzakelijkheid (legitimiteit), proportionaliteit en subsidiariteit (doelmatigheid). Ook het nationale en Europese recht toetst zijn uitgangspunten 71 Zie: OLG München , U 1110/14 Kart (Pechstein tegen CAS) 72 Den Heijer, Hins & Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, 2014,