1. Indeling van het recht

Transcriptie

1 H E S R o t t e r d a m I n s t i t u u t v o o r F i n a n c i e e l M a n a g e m e n t 1. Indeling van het recht Wij kunnen het recht op verschillende manieren in groepen verdelen. Een heel gebruikelijke indeling is die in privaatrecht en publiekrecht. 1.1 Privaatrecht Het privaatrecht omvat het geheel van rechtsregels dat de rechtsbetrekkingen tussen particulieren onderling regelt. Onder particulieren versta ik dan alle natuurlijke personen (mensen van vlees en bloed) en de rechtspersonen (de NV s, BV s, etc.). Bij het privaatrecht draait het vooral om de bescherming van de individuele belangen. De erbij betrokken partijen nemen in beginsel een gelijke positie in. Zo kun je zelf bij het sluiten van een koopovereenkomst bepalen welke rechten en plichten er ten opzichte van elkaar gelden. De praktijk leert echter dat partijen niet altijd even sterk zijn waardoor de gelijkheid in de onderhandelingen over de rechten en plichten in het gedrang komt. De wetgever is zich dit ook bewust geweest en heeft daarom de zwakkere partij in een aantal gevallen in bescherming genomen. Voorbeelden hiervan vinden wij in het consumentenrecht en het arbeidsrecht. Art. 7:610a BW Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. Voor het privaatrecht geldt dat de overheid geen invloed op de inhoud van de regels uitoefent anders dan via wetgeving en jurisprudentie. 1.2 Publiekrecht Binnen het publiekrecht zijn twee categorieën te onderkennen: a. het strafrecht en b. het staatsrecht en het bestuurrecht. Wim Laman w.f.laman@hro.nl pag. 1 / 12 versie: 16-mei-10 17:08:00

2 1.2.1 Strafrecht Kenmerkend voor het publiekrecht is dat de bescherming van het algemeen belang centraal staat. Uitgangspunt van het strafrecht is dat een handeling alleen strafbaar is als daar vooraf bij wet straf op is gesteld. Dit is het legaliteitsbeginsel (de nulla poenaregel) en is terug te vinden in art. 16 van de Grondwet en art. 1 van het Wetboek van Strafrecht. De strafbaar gestelde handelingen dat wat niet mag vinden wij voor een deel in het Wetboek van Strafrecht. Daarnaast vinden wij veel strafregels in allerlei afzonderlijke wetten, waaronder de belastingwetten. Naast het Wetboek van Strafrecht kennen wij ook het Wetboek van Strafvordering. In de laatste vinden wij een beschrijving van de procedure die gevolgd moet worden om bij overtreding van een strafbaar gestelde regel ook daadwerkelijk tot bestraffing te komen en wie daartoe bevoegd is (het openbaar ministerie / de officier van justitie). Waar in het privaatrecht het initiatief tot procederen van een of beide partijen uitgaat, is dat bij het strafrecht de overheid Staats- en bestuursrecht Het staats- en bestuursrecht bevat het geheel van regels over het handelen van de overheid. Bij het staatsrecht gaat het vooral om de vraag, hoe overheidsorganen tot stand komen (instellen), hoe zij georganiseerd zijn en wat hun bevoegdheden zijn. Het staatsrecht is veelal terug te voren tot de Grondwet en de andere organieke wetten, zoals de Gemeentewet en de Provinciewet. Het bestuursrecht (men spreekt ook wel van administratief recht) ziet op de bestuursactiviteit van de overheid. Het is het recht dat de overheid die zich actief bemoeit met de samenleving het daarvoor benodigde juridische instrumentarium biedt en tegelijkertijd het recht dat de leden van de samenleving invloed op en bescherming tegen diezelfde, zich met hen en hun omgeving bemoeiende overheid moet geven 1. Het bestuursrecht heeft dus twee functies. Het verschaft de overheid de instrumenten de wetten, plannen en beschikkingen, samen aangeduid als instrumentele karakter en verschaft de burger bescherming tegen al te lichtvaardig overheidsingrijpen, het waarborgkarakter. 1 Van Wijk, Konijnebelt en Van Male, Hoofdstukken van administratief recht. versie: 16-mei-10 17:08:00 pag. 2 / 12 ffeawr0123~lesbr_awb01.doc

3 2. Bestuursorganisatie 2.1 De bestuursorganisatie Als wij spreken over het bestuur is daarmee niet op voorhand duidelijk wat wij bedoelen. Het kan gaan over het geheel van de bestuurlijke organisaties zoals de gemeente, provincie, de rijksoverheid of over degene die een bepaalde bevoegdheid heeft (hier zie je de trias politica van Montesquieu naar voren komen). Voorbeelden van deze laatste zijn: de minister, de inspecteur, de ontvanger, etc. 2.2 De organisatiestructuur Nederland is een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Dit betekent dat er een gelaagdheid is in de bestuursorganisatie (rijk, provincie, gemeente) zonder dat er sprake is van een hiërarchie. Alle bestuursorganen hebben binnen het hen toebedeelde gebied zelfstandige bevoegdheden, vandaar de aanduiding decentralisatie. Dit betekent niet dat de centrale overheid (de regering) in het geheel geen invloed kan uitoefenen op de inhoud en omvang van de bevoegdheden van de decentrale bestuursorganen. De centrale overheid kan in haar hoedanigheid van wetgever nadere invulling geven aan het speelveld waarbinnen de decentrale bestuursorganen zelfstandig mogen opereren. Kenmerkend voor decentralisatie is dat bepaalde publieke taken of bevoegdheden door een hoger bestuursniveau aan een lager bestuursniveau worden overgelaten of worden overgedragen. Deze lagere bestuursorganen hebben binnen de aangegeven marges een eigen beleidsvrijheid en verantwoordelijkheid bij het uitoefenen van de taken en bevoegdheden. Voorbeelden hiervan zijn de gemeente en de provincie. De centrale overheid heeft in de Gemeentewet en de Provinciewet de grenzen van hun speelveld bepaald maar daarbinnen genieten de gemeenten en de provincies een behoorlijke vrijheid in de wijze waarop zij aan de hun opgedragen taken invulling geven. Naast decentralisatie komen wij ook deconcentratie tegen. Bij deconcentratie heeft een bestuursorgaan een eigen bestuursbevoegdheid maar staat de bekleder van het ambt in een hiërarchisch ondergeschikte positie. Wij komen dit onder andere bij de Belastingdienst tegen. In vele belastingwetten is de inspecteur het bestuursorgaan. Doordat hij hiërarchisch onder de staatssecretaris van Financiën valt, blijft hij politiek verantwoordelijk voor de wijze waarop de inspecteur invulling geeft aan de hem toegekende bevoegdheden. Bovendien kan hij via die hiërarchische lijn aanwijzingen geven over hoe met de bestuursbevoegdheid om te gaan, wat ook veelvuldig gebeurt. ffeawr0123~lesbr_awb01.doc pag. 3 / 12 versie: 16-mei-10 17:08:00

4 2.3 Verkrijging van bevoegdheden Op grond van het legaliteitsbeginsel moet elke bevoegdheid van een bestuursorgaan direct of indirect op een wettelijke grondslag berusten. Dit geldt zowel voor bestuursrechtelijke bevoegdheden waarbij wij met gebods- en verbodsbepalingen te maken hebben als voor bevoegdheden die met door de overheid te leveren prestaties waaronder subsidies te maken hebben. In beide gevallen moet het voor de burger duidelijk zijn waar hij aan toe is. Soms wordt de nadere invulling van een stuk regelgeving aan een lager bestuursorgaan overgelaten. Het legaliteitsbeginsel eist dan dat duidelijk is aan welk bestuursorgaan het wordt overgelaten en wat aan dat lagere bestuursorgaan wordt overgelaten. Daarbij kennen wij drie vormen: attributie, delegatie en mandatering Attributie Kenmerkend voor attributie is dat de wetgever een bestuursbevoegdheid rechtstreeks dus zonder tussenkomst van een ander bestuursorgaan aan een bestuursorgaan toekent. Het bestuursorgaan is uitsluitend zelf verantwoordelijk voor en bevoegd tot uitoefening van de bevoegdheid. Voorbeelden hiervan zijn de bevoegdheid van de inspecteur tot het uitreiken van een aangifte (art. 6 AWR) en tot het invorderen van de belastingaanslag door de ontvanger (art. 3 Invorderingswet 1990). Bij attributie gaat het altijd om een nieuwe bevoegdheid die aan een bestuursorgaan wordt toegekend Delegatie Kenmerkend voor delegatie is dat de wetgever een bestuursbevoegdheid indirect dus MET tussenkomst van een ander bestuursorgaan aan een bestuursorgaan toekent. Bij delegatie gaat het om het overdragen van een eigen, bestaande bevoegdheid aan een ander bestuursorgaan, die deze bevoegdheid daarna onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. Degene die de bevoegdheid overdraagt, de delegans, raakt daarmee de bevoegdheid tot en de verantwoordelijkheid voor de uitoefening ervan kwijt. De verkrijger, de delegataris, is dus de enige die de bevoegdheid daarna mag uitoefenen en er verantwoordelijk voor is Mandaat Kenmerkend voor het mandaat is dat er geen sprake is van toekenning of overdracht van een bevoegdheid maar van vertegenwoordiging. De mandans blijft zelf bevoegd tot en verantwoordelijk voor de uitoefening van de bevoegdheid. Het enige wat gebeurt is, dat de feitelijke uitoefening aan een ander bestuursorgaan, de mandataris, wordt opgedragen. versie: 16-mei-10 17:08:00 pag. 4 / 12 ffeawr0123~lesbr_awb01.doc

5 3. Normering 3.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Twee functies Naar mate de overheid meer beslissingen neemt die de individuele burger raken, neemt de behoefte aan controle op de rechtmatigheid van het bestuurshandelen toe. Die controle is tegenwoordig voor een belangrijk deel in de Algemene wet bestuursrecht (AWB) verankerd. De AWB is een jonge wet. Voordat deze wet bestond, ontbrak het nogal eens aan een wettelijke normering. Dit leidde tot een aantal rechtelijke regels die onder de verzamelnaam algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ABBB) bekend zijn geworden. Veel van deze beginselen zijn inmiddels in de AWB opgenomen (codificatie). De ABBB vervullen twee belangrijke functies. De eerste is dat zij een norm zijn voor het bestuurshandelen. Wij vinden dit vooral terug in de huidige regels over de totstandkoming van een besluit. De tweede functie van de ABBB is die van beroepsgrond voor de burger en toetsingsgrond voor de rechter. Deze functie komt pas aan bod als de burger het niet met het genomen besluit eens is indeling De ABBB worden vaak in twee groepen verdeeld: de formele en materiële ABBB. De formele beginselen van behoorlijk bestuur hebben betrekking op de totstandkoming van bestuursbesluiten (voorbereiden, nemen en uitvoeren). Tot deze groep behoren: het zorgvuldigheidsbeginsel; het fair play-beginsel; het motiveringsbeginsel. De materiële beginselen van behoorlijk bestuur hebben betrekking op de inhoud van het besluit. Tot deze groep behoren: het verbod van détournement de pouvoir; het verbod van willekeur; het vertrouwensbeginsel; het gelijkheidsbeginsel. Als de rechter van oordeel is dat een besluit in strijd met een formeel beginsel van behoorlijk bestuur genomen is, zal het bestuursorgaan een nieuw besluit moeten nemen. ffeawr0123~lesbr_awb01.doc pag. 5 / 12 versie: 16-mei-10 17:08:00

6 Het bestuursorgaan moet het werk met inachtneming van de regels overdoen. Dit hoeft materieel gezien niet tot een ander besluit te leiden. Als de inspecteur een verzoek afwijst en zijn beslissing niet motiveert, moet hij zijn werk overdoen. Je kunt er bijna van op aan dat de nieuwe beslissing opnieuw een afwijzing inhoudt maar nu met motivering; de inhoud verandert niet. Bij vernietiging van een besluit wegens strijd met een materieel beginsel zal de inhoud van de beslissing wel wijzigen. 3.2 Enkele beginselen van behoorlijk bestuur Het formele zorgvuldigheidsbeginsel Het formele zorgvuldigheidsbeginsel houdt in dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit verplicht is zelf onderzoek te verrichten naar de feiten en de belangen die op het spel staan. Zo is de inspecteur op grond van art. 7.2 AWB verplicht een belastingplichtige die bezwaar heeft gemaakt te horen alvorens het bezwaar af te wijzen Het motiveringsbeginsel Het motiveringsbeginsel houdt in dat de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen bekend worden gemaakt het kenbaarheidsvereiste alsmede dat die overwegingen het besluit juridisch ook kunnen dragen het draagkrachtvereiste. Het kenbaarheidsvereiste houdt in dat het bestuursorgaan inzicht moet verschaffen in haar redenering. Het draagkrachtvereiste houdt in dat het besluit op een juiste juridische grondslag berust en inzicht geeft in de redenen waarom in dit geval van een wettelijke regel of vast beleid wordt afgeweken. De staatssecretaris van Financiën heeft op grond van art. 65 AWR de bevoegdheid om in schrijnende gevallen van de wet af te wijken. Soms is dit in beleidsbesluiten vastgelegd. Afwijken van een beleidsbesluit kan wel maar dan moet uit de motivering blijken waarom dit gebeurde Het fair play-beginsel Het fair play-beginsel vinden wij tegenwoordig in art. 2:4 van de AWB terug en ziet op de vereiste onpartijdigheid van het bestuursorgaan Détournement de pouvoir Het détournement de pouvoir-beginsel vinden wij tegenwoordig in art. 3:3 AWB. Het houdt in dat een bestuursorgaan een bevoegdheid niet voor een ander doel mag gebruiken dan waarvoor het werd toegekend Het rechtszekerheidsbeginsel Het rechtszekerheidsbeginsel houdt in dat de burger moet weten waar hij aan toe is. Het besluit moet op de geldende rechtsregels berusten. Het rechtszekerheidsbeginsel brengt o.a. met zich mee dat wetten of wetswijzigingen waarbij de positie van de burger beperkt versie: 16-mei-10 17:08:00 pag. 6 / 12 ffeawr0123~lesbr_awb01.doc

7 wordt, niet met terugwerkende kracht kunnen worden afgekondigd evenmin als begunstigend beleid met terugwerkende kracht kan worden ingetrokken Het vertrouwensbeginsel. Het vertrouwensbeginsel houdt in dat de burger op uitlatingen van het bestuursorgaan mag afgaan, ook als deze uitlatingen (achteraf) onjuist blijken. De aard van de uitlatingen speelt wel een rol. Aan mondelinge uitlatingen kan de burger je in het algemeen minder vertrouwen ontlenen dan aan schriftelijke uitlatingen. Daarnaast wordt onderscheid gemaakt in algemene uitlatingen en gerichte uitlatingen. Veelal kan aan een algemene folder of toelichting geen vertouwen worden ontleend ook al is sprake van een schriftelijke uitlating maar aan een brief waarin antwoord wordt gegeven op een concrete vraag is het bestuursorgaan wel gebonden. Verder speelt ook het geleden nadeel een rol. Een burger die alleen plannen gemaakt heeft, maakt minder kans dan de burger die al tot actie is overgegaan en als gevolg van het besluit schade lijdt. Ook de mate waarin het bestuursorgaan met de situatie bekend was, is een factor van betekenis. Als de situatie lange tijd gedoogd werd, kan een bestuursorgaan niet van het ene op het andere moment nakoming van de wettelijke voorschriften eisen. In het belastingrecht komt het veel voor dat over bepaalde zaken met de inspecteur afspraken worden gemaakt. Als de inspecteur hier vanaf wil, moet hij ten minste een redelijke overgangstermijn in acht nemen Het gelijkheidsbeginsel Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen op gelijke wijze behandeld worden en is een van de meest fundamentele rechtsbeginselen. De burger die zich hierop beroept moet wel aangeven waaruit de gelijkheid van de gevallen bestaat. 3.3 Contra-legem-werking Een geslaagd beroep op de ABBB kan ertoe leiden dat de wettelijke regel in een bepaald geval niet wordt toegepast. Wij duiden dit aan als de contra-legem-werking van de ABBB. Omdat alleen de burger zich op de ABBB kan beroepen, leidt contra-legem-werking altijd tot een voor de burger meer gunstige uitkomst. Immers, in het tegenovergestelde geval zal de burger zich op de wettelijke regel beroepen. 3.4 Codificatie Een groot aantal van de in de jurisprudentie gevormde ABBB hebben inmiddels in de AWB een plaats gekregen dit proces waarbij rechtspraak omgezet wordt in wetgeving noemen wij codificatie. De moeilijkheid bij de AWB is alleen dat het een gelaagde wet is. Daarmee bedoelen wij dat bepaalde hoofdstukken steeds van toepassing zijn terwijl andere hoofdstukken alleen in bepaalde gevallen gelden. Wij moeten ons dus steeds afvragen in welke laag een beginsel een plaats heeft gekregen om vervolgens te bezien of het daarmee ook voor het betreffende geval geldt. ffeawr0123~lesbr_awb01.doc pag. 7 / 12 versie: 16-mei-10 17:08:00

8 3.5 Opbouw van de AWB Hoofdstuk 1 van de AWB bevat een aantal inleidende bepalingen en definities. Hoofdstuk 2 gaat over het verkeer tussen burgers en bestuursorganen. Dit hoofdstuk geldt voor elke vorm van overheidsoptreden en voor elk contact met de overheid. Art. 2:1 AWB regelt het recht op bijstand en recht op vertegenwoordiging. Art. 2:3 AWB regelt de doorzendplicht. Op grond hiervan is de inspecteur verplicht een bij hem ingediend beroepschrift direct naar de rechtbank door te sturen en dit schriftelijk aan de belastingplichtige door te geven. Art. 2:4 AWB regelt het verbod van vooringenomenheid (als onderdeel van het fair playbeginsel). Het ziet op het bestuursorgaan als geheel alsmede op de bij de besluitvorming betrokken personen. Op grond hiervan moet een bezwaarschrift door een andere ambtenaar worden behandeld dan degene die de aanslag oplegde. Hoofdstuk 3 ziet op besluiten. In art. 1:3 AWB is een besluit gedefinieerd als een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Bij besluiten maken wij onderscheid in algemeen verbindende voorschriften en andere handelingen. Op besluiten zijn de afdelingen 3.3 tot en met 3.5 altijd van toepassing, is afdeling 3.2 van toepassing tenzij de aard van het besluit zich ertegen verzet en zijn de afdelingen 3.6 en 3.7 nooit van toepassing. Op andere handelingen (waaronder privaatrechtelijke handelingen) zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van toepassing tenzij de aard van het besluit zich ertegen verzet.. In hoofdstuk 3 vinden wij de volgende ABBB terug: art. 3:2 AWB: het zorgvuldigheidsbeginsel; art. 3:3 AWB: het verbod van détournement de pouvoir; art. 3:4 AWB: het zorgvuldigheidsbeginsel; art. 3:41 AWB: de bekendmakingsverplichting; art. 3:45 AWB: de verplichting tot het vermelden van de mogelijkheid tegen het besluit bezwaar of beroep in te stellen. Hoofdstuk 4 geeft bijzondere bepalingen over besluiten en is in titels verdeeld. De eerste titel bevat bijzondere bepalingen t.a.v. beschikkingen, de tweede t.a.v. subsidies en de derde t.a.v. beleidsregels. Wij vinden hier de volgende ABBB terug: art. 4:5 AWB: het zorgvuldigheidsbeginsel art. 4:7 AWB: de verplichting tot het horen van de belanghebbende; art. 4:16 AWB: het motiveringsbeginsel. versie: 16-mei-10 17:08:00 pag. 8 / 12 ffeawr0123~lesbr_awb01.doc

9 4. Bestuurshandelen 4.1 Vormen van handelen De inkomstenbelasting is een aanslagbelasting. Deze aanslag wordt door de inspecteur opgelegd. Met het opleggen van de aanslag wordt de materiële belastingschuld zoals die uit de wet volgt, geformaliseerd. Vanaf dat moment moet de belasting ook werkelijk betaald worden. Betaalt de belastingplichtige niet dan zal de belasting zo nodig met toepassing van dwangmiddelen door de ontvanger worden ingevorderd. Maar zolang er geen aanslag is, gebeurt er niets. Uit dit voorbeeld blijkt dat bestuursorganen over bevoegdheden beschikken waarmee zij de rechtspositie van burgers kunnen bepalen. De manier waarop zij die bevoegdheid verkrijgen en uitoefenen moet op een wettelijke bepaling berusten. Dit is het legaliteitsbeginsel. Bestuursorganen oefenen hun bevoegdheden op diverse manieren uit. Al die manieren hebben met elkaar gemeen dat zij door bestuursrechtelijke normen worden beheerst. Desondanks is het lang niet altijd mogelijk de rechten en plichten van de burger rechtstreeks uit de wettelijke regel af te leiden doordat die regel uit een algemene normering bestaat en de rechten en plichten vaak door meer dan een norm beïnvloed worden. Wie een huis wil bouwen, heeft een bouwvergunning nodig. Die vergunning moet bij de gemeente worden aangevraagd. Bij het beoordelen van die aanvraag heeft het bestuursorgaan, de gemeente, te maken met de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Woningwet, het Bouwbesluit, de eigen Bouwverordening en het vigerende (= juridisch geldend) bestemmingsplan. Wij spreken in dit verband van een gelede normstelling. De verschillende bestuurshandelingen kunnen als volgt worden weergegeven: bestuurshandelingen feitelijke handelingen rechtshandelingen privaatrechtelijke rechtshandelingen publiekrechtelijke rechtshandelingen meerzijdig eenzijdig besluiten van algemene strekking beschikkingen algemeen verbindende voorschriften beleidsregels plannen ffeawr0123~lesbr_awb01.doc pag. 9 / 12 versie: 16-mei-10 17:08:00

10 Wij zullen ons gelet op het doel van de studie uitsluitend op de publiekrechtelijke rechtshandelingen richten. 4.2 Publiekrechtelijke rechtshandelingen besluit In de AWB worden de publiekrechtelijke rechtshandelingen met de term besluit aangeduid. Uit het bovenstaande schema blijkt dat er verschillende typen besluiten zijn: besluiten van algemene strekking (b.a.s.) en beschikkingen. Volgens art. 1:3 AWB is een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Allereerst valt het schriftelijkheidsvereiste op. Daarbij kan het om een brief aan een burger gaan maar ook om de notulen van een vergadering. Waar het omgaat, is dat het op schrift staat zodat de exacte omvang vastligt. In art. 6:2 AWB wordt het niet tijdig nemen van een besluit aan een besluit gelijkgesteld. Daarvan is sprake is niet binnen een in de bijzondere wet gestelde termijn is beslist. Zo geldt in het belastingrecht dat de inspecteur binnen zes weken op een bezwaarschrift uitspraak moet doen. Lukt het de inspecteur niet dan is sprake van een fictieve weigering. Hiertegen kan beroep bij de rechtbank worden ingesteld. Met het woord beslissing wordt tot uitdrukking gebracht dat het bestuursorgaan een weloverwogen keuze heeft gemaakt. Verder moet de beslissing door een bestuursorgaan genomen zijn terwijl met het woord publiekrechtelijk tot uitdrukking wordt gebracht dat voor het besluit in het publiekrecht een grondslag moet zijn. Met het woord rechtshandeling wordt tot slot tot uitdrukking gebracht dat het besluit op een rechtsgevolg is gericht. Het besluit kan verandering aanbrengen in de rechten en plichten van een burger (bijv. de belastingaanslag). Al eerder wees ik op de gelaagde structuur van de AWB. Wij vinden dat ook terug bij de beschikkingen. Op beschikkingen zijn allereerst de algemene bepalingen over besluiten uit hoofdstuk 3 van toepassing en daarenboven ook de bijzondere bepalingen uit titel 4.1. Beiden hebben vooral betrekking op de totstandkoming van een beschikking. De AWB bevat daarnaast ook regels over de rechtsbescherming tegen besluiten van de overheid. Deze regels vinden wij in de hoofdstukken 6, 7 en 8 (bezwaar en beroep) Algemeen verbindende voorschriften Algemeen verbindende voorschriften (a.v.v.) zijn besluiten die algemene regels inhouden, die externe werking hebben en zijn vastgesteld door organen die daartoe bevoegd zijn op grond van de Grondwet of een wet in formele zin. Algemeen verbindende voorschriften komen wij vooral bij de lagere overheid tegen. Denk versie: 16-mei-10 17:08:00 pag. 10 / 12 ffeawr0123~lesbr_awb01.doc

11 aan de bevoegdheid van de gemeente om verordeningen uit te vaardigen. Omdat de wetgevende macht volgens art. 1:1 lid 2 sub a AWB geen bestuursorgaan is, ziet de regel niet op wetten. Maar ook AMvB s en uitvoeringsregelingen die direct op een wet in formele zin berusten vallen er niet onder Beleidsregels Ook beleidsregels behoren tot de besluiten waarop de AWB ziet. Het bestuursorgaan ontleent de bevoegdheid tot het vaststellen van een beleidsregel veelal niet aan een wettelijke regel maar aan haar bestuursbevoegdheid. Het gevolg hiervan is dat een duidelijke omkadering van de bevoegdheid veelal ontbreekt. Om die reden is in de AWB bepaald dat een bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregels moet handelen. In het belastingrecht hebben wij veelvuldig met beleidsregels te maken. Denk daarbij aan gepubliceerde besluiten als het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst en aan de ministeriële goedkeuringen (aanschrijvingen). Met het publiceren van deze beleidsregels verplicht het bestuursorgaan zichzelf en ondergeschikten om op de in de publicatie bekend gemaakte wijze van de bestuursbevoegdheid gebruik te maken (of er juist geen gebruik van te maken, het gedoogbeleid) Plannen Omdat plannen van geen betekenis zijn voor deze studie wordt hier verder niet op ingegaan Beschikkingen De beschikking is de meest voorkomende vorm van bestuurshandelen. Een beschikking onderscheidt zich van een besluit van algemene strekking (b.a.s.) doordat een beschikking gericht is tot een individu of op een concreet geval betrekking heeft. Dat een beschikking zich tot een persoon of een beperkte groep personen richt staat bekend als het persoonscriterium, het op een bepaalde zaak gericht zijn als het zaakscriterium. Verder valt op dat de beschikking duidelijkheid verschaft over de rechtspositie van de burger in het concrete geval. Beschikkingen worden vaak op aanvraag gegeven. In afdeling 4.1 van de AWB vinden wij een aantal procedurele regels. Zo bepaalt art. 4:2 AWB dat de aanvraag moet zijn ondertekend, de naam en het adres van de aanvrager moet bevatten en een dagtekening moet dragen. Verder moet duidelijk zijn welke beschikking wordt gevraagd. Beschikkingen kunnen ook ambtshalve worden afgegeven. Ook dan geldt dat de nodige zorgvuldigheid in acht moet worden genomen. Zo bepaalt art. 4:12 AWB dat de belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd en die hier vermoedelijk bezwaar zal hebben vooraf moet worden gehoord. Beschikkingen worden wel ingedeeld in rechtvaststellende en rechtscheppende beschik- ffeawr0123~lesbr_awb01.doc pag. 11 / 12 versie: 16-mei-10 17:08:00

12 kingen. Een rechtvaststellende of declaratoire beschikking brengt geen nieuwe rechtsgevolgen teweeg maar heeft eerder tot doel vast te stellen wat rechtens geldt. Het overgrote deel van de beschikkingen brengt wel wijziging in de rechten en plichten van de burger. Het zijn rechtscheppende ofwel constitutieve beschikkingen. Denk aan een kapvergunning. Was het zonder de vergunning verboden de boom te kappen maar met die vergunning is het toegestaan. Dit type beschikking komen wij ook in het belastingrecht veelvuldig tegen. Denk aan de beschikking voor de belaste verhuur of de vergunning ex art. 23 Wet OB (toepassing van de verleggingsregeling bij invoer). Maar ook het opleggen van een aanslag is een beschikking. Een andere verdeling is die in begunstigende en belastende beschikkingen. Van een begunstigende beschikking is sprake als de burger er rechten aan kan ontlenen die hij eerst niet had. Denk aan vergunning en individuele afspraken over de toepassing van de wet in een concreet geval (de brief aan de inspecteur over de samenloop van art. 31 Wet OB en de Unittheorie die je voor het Project OB moest maken). We spreken van een belastende beschikking als de beschikking bezwarend is voor degene tot wie zij is gericht. Een voorbeeld hiervan is de belastingaanslag. Het onderscheid in begunstigende en belastende beschikkingen is vooral van belang voor de vraag, of de beschikking mag worden ingetrokken of gewijzigd. Vooral bij het intrekken of wijzigen van een begunstigende beschikking spelen de ABBB zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel een grote rol. De AWB bevat daarnaast ook regels over de rechtsbescherming tegen besluiten van de overheid. Deze regels vinden wij in de hoofdstukken 6, 7 en 8 (bezwaar en beroep). Ik wees terloops al een keer op de rechtsbescherming van de burger tegen besluiten van de overheid. Dit is in de hoofdstukken 6, 7 en 8 van de AWB uitgewerkt. Deze hoofdstukken zijn voor de fiscale adviespraktijk van grote betekenis en komen op een later moment in deze module nog uitgebreid aan bod. versie: 16-mei-10 17:08:00 pag. 12 / 12 ffeawr0123~lesbr_awb01.doc