Verzet. 2.1 Inleiding; wettelijke regeling; terminologie

Transcriptie

1 2 Verzet 2.1 Inleiding; wettelijke regeling; terminologie Voor de gewone dagvaardingsprocedure geldt dat de gedaagde die niet is verschenen met als gevolg dat de rechter in een verstekvonnis beslist zonder hem te horen door het instellen van verzet alsnog kan bewerkstelligen dat hij in de gelegenheid gesteld wordt verweer te voeren tegen eisers stellingen. Dit verweer vindt dan plaats in een procedure voor de rechter die het verstekvonnis heeft gewezen. Aldus wordt de aanvankelijke procedure die als gevolg van het niet verschijnen van de gedaagde vroegtijdig was geëindigd met een verstekvonnis, alsnog op tegenspraak voortgezet. Het rechtsmiddel verzet staat slechts open voor de gedaagde, niet voor de eiser. Laatstgenoemde heeft hieraan ook geen behoefte. De rechter die het verstekvonnis heeft gewezen is, naar men moet veronderstellen, genoegzaam op de hoogte van eisers standpunt, zodat het voor hem geen zin heeft zich nogmaals tot deze rechter te wenden. Heeft de eiser in eerste instantie geheel of ten dele ongelijk gekregen dan kan hij zich in de regel via hoger beroep en/of cassatie tot een hogere rechter wenden. De wettelijke regeling van het verzet vindt men in art , welke artikelen afdeling 8 (opschrift: Verzet) vormen van titel 2 (opschrift: De dagvaardingsprocedure in eerste aanleg) van Boek I Rv. Verzet is een gewoon rechtsmiddel dat de tenuitvoerlegging van het aangevallen vonnis schorst, tenzij dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard (art. 145; zie ook nr. 1.8). Een ander woord voor verzet is oppositie. Degene die verzet instelt wordt ook wel opposant genoemd. De oorspronkelijke eiser die in de verzetsprocedure als gedaagde optreedt noemt men ook wel geopposeerde. 2.2 Beperking tot dagvaardingsprocedures De genoemde wettelijke regeling in art betreft dagvaardingsprocedures. De algemene wettelijke regeling van de verzoekschriftprocedures kent niet de mogelijkheid van het rechtsmiddel verzet; de niet-verschenen partij die in het geweer wil komen tegen een hem onwelgevallige beslissing van de rechter is in verzoekschriftprocedures aangewezen op het rechtsmiddel hoger beroep, 15

2 2.3 Verzet behalve in die gevallen waarin de wetgever bij wijze van uitzondering toch de mogelijkheid van verzet heeft opengesteld, zoals in art. 8 en 10 Fw. De verdere bespreking in dit hoofdstuk van het rechtsmiddel verzet betreft slechts de voor dagvaardingsprocedures geldende art Tegen welke uitspraken staat verzet open? Art. 143 lid 1 luidt: De gedaagde die bij verstek is veroordeeld, kan daartegen verzet doen. Men moet het woord veroordeeld hier niet letterlijk nemen. De strekking van de bepaling is om tegen ieder verstekvonnis, waarbij de eis geheel of ten dele is toegewezen, het rechtsmiddel verzet open te stellen. Dit betekent dat dit rechtsmiddel niet alleen tegen condemnatoire, maar ook tegen constitutieve en declaratoire vonnissen openstaat. Ook tegen door de voorzieningenrechter in kort geding gegeven beslissingen kan verzet worden gedaan; dit verzet moet eveneens voor de voorzieningenrechter worden gebracht (art. 259). Op de hoofdregel dat de gedaagde die bij verstek is veroordeeld, daartegen verzet kan doen, bestaat een aantal wettelijke uitzonderingen. De belangrijkste uitzondering is vermeld in art Het betreft hier het geval dat er in één zaak meer gedaagden zijn en niet alle gedaagden ten processe zijn verschenen. Tegen de niet-verschenen gedaagden wordt dan verstek verleend en tussen de eiser en de wel verschenen gedaagden wordt voortgeprocedeerd op tegenspraak. Genoemd artikellid bepaalt dat in zo n procedure één vonnis wordt gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Het gevolg hiervan is dat het rechtsmiddel verzet tegen zo n vonnis niet openstaat. De niet-verschenen gedaagde verliest derhalve een instantie en is voor het voeren van zijn verweer aangewezen op hoger beroep. Er zijn nog meer wettelijke bepalingen, die het instellen van verzet uitsluiten, bijvoorbeeld art. 2:92a lid 2, 2:201a lid 2 en 3:27 lid 2 BW. Niet alleen in eerste instantie, maar ook in hoger beroep en cassatie kan de gedaagde verstek laten gaan, waarna een verstekuitspraak volgt. Tegen een in appel bij verstek gegeven beslissing kan de geïntimeerde in verzet komen. Uit art. 353 volgt dat de regeling van de verzetprocedure in eerste aanleg ook van toepassing is in de appelprocedure. De mogelijkheid om in verzet te komen tegen een door de Hoge Raad in cassatie gegeven verstekbeslissing (art. 418a) wordt sterk ingeperkt door art. 425, dat verzet slechts toelaat wanneer er een grond is tot nietigverklaring van de cassatiedagvaarding of wanneer cassatieberoep is ingesteld na het verstrijken van de cassatietermijn. 16

3 Verzettermijn Samenloop van verzet en hoger beroep Zoals in nr. 2.1 reeds is aangegeven staat het rechtsmiddel verzet open voor de gedaagde die bij verstek is veroordeeld en kan de eiser die in het ongelijk gesteld is eventueel hoger beroep instellen. In het geval in een verstekvonnis de vorderingen van de eiser slechts gedeeltelijk zijn toegewezen zal de gedaagde in beginsel verzet kunnen instellen tegen het toewijzende gedeelte van het vonnis terwijl de eiser kan appelleren tegen het vonnis, voor zover zijn vorderingen zijn afgewezen. Indien ieder van hen het hem toekomende rechtsmiddel zou instellen zou dit leiden tot twee procedures over dezelfde zaak, hetgeen onwenselijk is. De oplossing voor dit samenloopprobleem is in beginsel eenvoudig: wie het eerst komt, die het eerst maalt. Dit betekent dat, nadat verzet door de gedaagde is ingesteld, vervolgens hoger beroep tegen het verstekvonnis voor de eiser niet meer openstaat. De omgekeerde situatie is wèl in de wet geregeld: art. 335 lid 1 bepaalt dat, indien de eiser heeft geappelleerd tegen het verstekvonnis, de gedaagde niet meer gebruik kan maken van het rechtsmiddel verzet. Zie nader over de problemen van samenloop van deze rechtsmiddelen: Ynzonides 1996, nr Verzettermijn De verzettermijn is geregeld in art. 143 lid 2 en 3. In gewone gevallen bedraagt de termijn vier weken. Dit geldt ook voor een in kort geding gewezen verstekvonnis. De termijn wordt verlengd tot acht weken in de gevallen dat de veroordeelde op het tijdstip als bedoeld in art. 143 lid 2 geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland heeft, maar zijn woon- of verblijfplaats buiten Nederland wèl bekend is. Onverkorte toepassing van de regeling van de verzettermijn moet achterwege blijven indien dit tot een resultaat leidt dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, en wel in het bijzonder in een situatie waarin een bij verstek veroordeelde pas in het stadium van tenuitvoerlegging met het veroordelend vonnis bekend raakt. Aldus HR 26 maart 2010 (Azeta/ Chili), NJ 2010, 526; HR 16 januari 2004 (Jamaloeddin/Bodha), NJ 2005, 191 en eerder HR 25 februari 2000 (Stienstra/Weijters), NJ 2000, 509. De verzettermijn kan op drie manieren beginnen: 1. Door betekening in persoon aan de veroordeelde van het verstekvonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte (art. 143 lid 2 eerste volzin). Voorbeelden van de hier bedoelde akten zijn het bevel om aan de executoriale titel te voldoen (art. 439 lid 1) en het beslagexploot (art. 440 lid 1). 17

4 2.5 Verzet Betekening in persoon is niet alleen mogelijk aan natuurlijke personen, maar ook aan rechtspersonen, vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen (art. 49, 50 en 51 lid 1 (steeds de laatste zin)). Zie voor betekening aan de staat art. 48. Indien de deurwaarder degene voor wie het exploot bestemd is wel aantreft, doch deze weigert om het exploot in ontvangst te nemen, wordt hij niettemin geacht het afschrift in persoon te hebben ontvangen (art. 46 lid 3). Betekening in het buitenland kan onder bepaalde omstandigheden ook gelden als betekening in persoon (art. 55 lid 2 en 56 lid 4). Door betekening op een andere wijze dan in persoon, bijvoorbeeld door betekening aan de woonplaats als bedoeld in art. 46 en 47, gaat de verzettermijn niet lopen. Voor een aantal speciale gevallen bevat de wet een uitzondering op het vereiste van betekening in persoon. Zie art. 3:29 lid 3, 3:301 lid 2, 5:32 lid 4, 5:35 lid 3 en 6:260 lid 4 BW. 2. Doordat de veroordeelde een daad pleegt, waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging hem bekend is (eveneens art. 143 lid 2 eerste volzin). De bekendheid moet zien op de hoofdinhoud van het verstekvonnis. Zie HR 12 februari 1954, NJ 1954, 194 en HR 12 februari 1997, NJ 1997, 377. Van een daad van bekendheid is sprake wanneer de veroordeelde enige daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is. Dat is pas het geval als die daad naar buiten maar niet noodzakelijk tegenover de wederpartij of diens raadsman is verricht en de hiervoor bedoelde bekendheid daaruit ondubbelzinnig volgt. Aldus HR 23 september 2005, NJ 2005, 487. In HR 9 oktober 2009 (Shamshum/Mahuko), NJ 2009, 491 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de maatstaf van art. 143 lid 2 Rv inhoudt dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. Het criterium wordt door de Hoge Raad zeer streng toegepast. Zo impliceert voldoening aan een veroordeling niet in alle gevallen een daad waaruit de bekendheid noodzakelijk voortvloeit (HR 10 december 1954, NJ 1955, 252). Ook wanneer een veroordeelde een afschrift van een vonnis in ontvangst neemt en een verklaring van ontvangst ondertekent, zijn dit geen daden van bekendheid als hier bedoeld; ontvangst van het vonnis impliceert immers niet noodzakelijk dat het vonnis ook gelezen is (HR 18 november 1966, NJ 1967, 34). Zelfs door het enkele aanhoren van het vonnis pleegt de veroordeelde geen daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis hem bekend is, ook al zou moeten worden aangenomen dat hij door dat aanhoren globaal van de inhoud van het verstekvonnis op de hoogte is geraakt (HR 23 september 2005, NJ 2005, 487). Het in een buitenlandse procedure door een buitenlandse advocaat in het geding brengen van een 18

5 Procesverloop 2.6 note waarin bezwaar wordt gemaakt tegen registratie van het verstekvonnis kan wel als een daad van bekendheid gelden. Zie HR 2 oktober 2009 (Bangladesh/Tulip), NJ 2009, Door tenuitvoerlegging van het vonnis. Volgens art. 143 lid 3 begint de verzettermijn ook te lopen op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd. Omdat het bij executie vaak om een reeks van handelingen gaat, geeft art. 144 nader aan welke van die handelingen hier doorslaggevend zijn. Zo begint de verzettermijn in geval van een executoriaal verhaalsbeslag op de dag waarop de executoriale verkoop van beslagen goederen heeft plaatsgevonden (art. 144 sub a). Behalve door het verstrijken van de verzettermijn kan het rechtsmiddel verzet ook door berusting verloren gaan (art. 143 lid 4; zie over berusting nr. 1.7). 2.6 Procesverloop De verzetprocedure begint door de uitbrenging van een exploot van dagvaarding (art. 143 lid 2) door de opposant (de aanvankelijk niet-verschenen gedaagde). Uit het feit dat de wet het verzetexploot uitdrukkelijk als dagvaardingsexploot classificeert volgt dat met betrekking tot het verzetexploot de bepalingen van afdeling 1.6 (Exploten) en afdeling 2.4 (Dagvaarding) van Boek I Rv van toepassing zijn. Het verzetexploot bevat: 1. de aanzegging dat de opposant in verzet komt tegen het tussen partijen gewezen verstekvonnis; 2. de dagvaarding van geopposeerde om op een bepaalde roldatum, voor de rechter die het verstekvonnis heeft gewezen, te verschijnen teneinde verder te procederen; 3. uit de tekst art. 146 lid 1, waarin art. 111 lid 2 sub d expliciet niet van toepassing is verklaard op het verzetexploot, zou kunnen worden afgeleid dat niet langer vereist is dat het verzetexploot de gronden van het verzet bevat. Die conclusie is niet juist. De gronden zijn het verweer tegen de stellingen van de oorspronkelijke eiser, welk verweer in een procedure die van meet af aan contradictoir is, in de conclusie van antwoord staat. In de parlementaire geschiedenis (Nota II, Kamerstukken II , , nr. 5, p. 6) staat dat uit art. 147 volgt dat het exploot van verzet als conclusie van antwoord geldt. Kennelijk is bedoeld dat ten aanzien van het verzetexploot ook de voor de conclusie van antwoord geldende eisen van toepassing zijn: die conclusie moet met redenen omkleed zijn (art. 128 lid 2); 4. de vordering (petitum) strekkende tot vernietiging van het verstekvonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de oorspronkelijke eiser met veroordeling van laatstgenoemde in de kosten van het geding. 19

6 2.6 Verzet Van groot belang voor de verzetprocedure is de beginselbepaling van art. 147, inhoudende dat door het verzet de instantie wordt heropend en dat de verzetprocedure op dezelfde wijze verloopt als de gewone procedure die van meet af aan contradictoir is, met dien verstande dat het exploot van verzet als conclusie van antwoord geldt. Dit beginsel van art. 147 heeft de volgende consequenties: 1. het verweer van art. 110 (beroep op relatieve onbevoegdheid) dat de oorspronkelijke gedaagde (thans opposant) vóór alle weren ten gronde naar voren moet brengen dient op straffe van verval in de verzetdagvaarding te worden opgenomen; 2. het voorschrift van concentratie van het verweer (art. 128 lid 3) geldt ook in de verzetprocedure, met dien verstande dat de opposant al zijn excepties en zijn antwoord ten principale in de verzetdagvaarding naar voren moet brengen; 3. opposant zal in de verzetdagvaarding ook de bewijsmiddelen die zijn stellingen ondersteunen en de getuigen die hij daartoe kan horen moeten vermelden (art. 146 lid 1 jo. 128 lid 5); 4. een eis in reconventie, die in een direct contradictoire procedure bij het antwoord moet worden ingesteld (art. 137), dient in de verzetprocedure, inclusief de gronden waarop die eis berust, opgenomen te worden in de verzetdagvaarding (art. 146 lid 2). Door het uitbrengen van de verzetdagvaarding wordt de verzetprocedure aanhangig, behoudens de mogelijkheid dat de aanhangigheid vervalt indien het verzetexploot niet tijdig ter griffie wordt ingediend (art. 125). De verzetprocedure wordt beschouwd als een procedure op tegenspraak. Dit betekent dat de in de procedure te wijzen vonnissen gelden als contradictoire vonnissen. Dat is ook zo als een van de partijen in de verzetprocedure (wederom) niet verschijnt. Die niet-verschijning zal veelal tot gevolg hebben dat de vorderingen van de wel verschenen wederpartij, als niet of onvoldoende weersproken, zullen worden toegewezen. Tegen zo n vonnis staat het rechtsmiddel verzet niet wederom open. Eventueel kan de veroordeelde tegen het vonnis overeenkomstig de daarvoor geldende regels hoger beroep of cassatie instellen. Het gewone verloop van een verzetprocedure is krachtens art. 147 jo. 125 e.v. als volgt. Het exploot van verzet geldt als conclusie van antwoord (art. 147). Overeenkomstig art. 131 zal de rechter een comparitie van partijen bevelen, tenzij hij oordeelt dat de zaak daarvoor niet geschikt is. Voorts kan overeenkomstig art. 132 aan partijen de gelegenheid geboden worden tot repliek en 20

7 Proceskosten 2.7 dupliek en kunnen partijen pleidooi vragen (art. 134). Na eventuele tussenvonnissen zal een eindvonnis volgen, dat volgens de gewone regels al dan niet vatbaar is voor hoger beroep of cassatie. Art. 148 betreft de mogelijkheid van verval van instantie. De wet gaat ervan uit dat door verzet tegen een verstekvonnis de instantie wordt heropend. Art. 148 bepaalt uitdrukkelijk dat een reeds gewezen verstekvonnis vervalt in geval van verval van instantie in de verzetprocedure. Men zie voor de gevolgen van verval van instantie art Afstand van instantie tijdens de verzetprocedure is niet meer mogelijk door de nieuwe regeling van de afbreking van instantie (MvT, Kamerstukken II , , nr. 3, p. 8). 2.7 Proceskosten De hoofdregel de verliezer betaalt (art. 237 lid 1 zegt: De partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, wordt in de kosten veroordeeld ) geldt in beginsel ook voor de verzetprocedure. Een gerechtvaardigde uitzondering op dit beginsel wordt genoemd door art. 141, dat als volgt luidt: De kosten die een gevolg zijn van het feit dat een partij niet in het geding is verschenen, komen ten laste van die partij, tenzij verstek was verleend op een dagvaarding die nietig wordt verklaard. Men mag van iemand, die op deugdelijke wijze is opgeroepen om in rechte te verschijnen, verwachten dat hij op komt dagen. Verschijnt hij niet dan is het redelijk dat de daardoor veroorzaakte kosten voor zijn rekening komen. Men kan hier denken aan de kosten van betekening van het verstekvonnis en de kosten van het uitbrengen van de verzetdagvaarding. Deze kosten blijven dus voor rekening van de niet-verschenen oorspronkelijke gedaagde, ook al wordt hij in de verzetprocedure geheel in het gelijk gesteld. 21

8 3 Hoger beroep 3.1 Inleiding; terminologie; wettelijke regeling; functies Hoger beroep is een middel voor een partij, die in een procedure op tegenspraak in eerste instantie geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld, om via een procedure voor een hogere rechter, alsnog een voor hem gunstiger beslissing te verkrijgen. Een ander woord voor hoger beroep is appel. Degene die hoger beroep instelt heet appellant, zijn wederpartij geïntimeerde. Voor de geïntimeerde bestaat de mogelijkheid om zijnerzijds in de door de appellant aanhangig gemaakte hoger beroepsprocedure eveneens appel in te stellen. Men noemt dit incidenteel appel. Na instelling van incidenteel appel noemt men het oorspronkelijke appel principaal appel (met als partijen principaal appellant en principaal geïntimeerde). De insteller van incidenteel appel noemt men incidenteel appellant, diens wederpartij incidenteel geïntimeerde. De wettelijke regeling van het hoger beroep in dagvaardingsprocedures staat in art van het wetboek. In art treft men bepalingen aan voor het hoger beroep in verzoekschriftprocedures. Deze zullen besproken worden in nr Hierna, in nr , zal nu eerst nader ingegaan worden op de hoger beroepsprocedure in dagvaardingszaken. Hoger beroep heeft diverse functies. Zie HR 24 april 1981 (Jansen/MBI), NJ 1981, 495; HR 3 september 1993 (Qin Yup/PTT), NJ 1993, 714 en HR 29 juni 2007 (Dexia/Van Steenhoven), NJ 2007, 638. Een eerste functie is de toetsing van de juistheid van het oordeel van de rechter in eerste aanleg (de controlefunctie). Die onjuistheid kan zowel veroorzaakt zijn door onjuiste of onvolledige vaststelling van de feiten als door onjuiste interpretatie of toepassing van rechtsregels. In hoger beroep kan de rechtsstrijd derhalve zowel gaan over de feiten als over het recht (en over een combinatie van beide). In het Anglo-Amerikaanse recht is de functie van het hoger beroep alleen gelegen in de controle van de uitspraak in eerste aanleg. In ons recht daarentegen wordt in hoger beroep niet zozeer de in eerste instantie gedane uitspraak beoordeeld, maar de toewijsbaarheid van de vordering van oorspronkelijk eiser (zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling- Van Gent , nr. 4 sub v). 22

9 Inleiding; terminologie; wettelijke regeling; functies 3.1 Een tweede functie van hoger beroep is het gelegenheid geven aan de appellant door hem in eerste aanleg begane fouten en misstappen te herstellen of zijn eerdere stellingen aan te vullen (de herkansingsfunctie). Aldus onder meer HR 1 maart 2002 (Schneijderberg/Van Oers), NJ 2003, 355; HR 9 juli 2010 (Leemkuil/Smit), NJ 2010, 418 en HR 27 mei 2011, RvdW 2011, 679. De rechter, ook de rechter in hoger beroep, moet een beslissing geven over het werkelijke geschil dat partijen verdeeld houdt op het moment van zijn beslissing. Indien de rechter in eerste aanleg een vordering heeft afgewezen omdat de eiser onvoldoende heeft gesteld of geen bewijs heeft aangeboden, dan kan de oorspronkelijke eiser in hoger beroep alsnog voldoen aan zijn stelplicht of bewijs aanbieden. De appelrechter mag in beginsel rekening houden met nieuwe feiten, nieuwe stukken en andere grondslagen en moet oordelen naar de toestand ten tijde van de beslissing in hoger beroep. Het staat een partij in beginsel ook vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg (HR 9 juli 2010 (Leemkuil/Smit), NJ 2010, 418). Gelet op de herkansingsfunctie van het appel mag van een appellant, die bij memorie van grieven nieuwe feiten aanvoert, in beginsel, bijzondere omstandigheden daargelaten, niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft voor zijn verzuim om die feiten eerder te stellen op straffe van terzijdestelling van zijn nieuwe stelling wegens strijd met de goede procesorde. Zie HR 1 maart 2002 (Schneijderberg/Wijnen), NJ 2003, 355 en HR 11 december 1998 (NDC/ OOC), NJ 1999, 341. De mogelijkheid die de Hoge Raad aan de rechter biedt om (iets) spoediger terug te komen van een bindende eindbeslissing (zie deel 2, nr ), kan ook in de sleutel van de herkansingsfunctie worden geplaatst. Een derde functie van het hoger beroep is, gelijk iedere andere procedure, dat een beslissing gegeven moet worden binnen een redelijke termijn. Die eis van processuele efficiency stelt paal en perk aan het ongebreideld achterhalen in de appelprocedure van de materiële waarheid. Dat vergt een zekere inperking van het partijdebat. Het grievenstelsel en de devolutieve werking zijn in deze sleutel te plaatsen. He grievenstelsel dient ertoe om de appellant, die in eerste aanleg geheel of gedeeltelijk ongelijk heeft gekregen, te laten preciseren tegen welke beslissingen in de bestreden uitspraak hij bezwaar heeft en welke gronden hij aanvoert ter vernietiging daarvan. De devolutieve werking beoogt geïntimeerde dubbel werk te besparen doordat hij binnen het door de grieven ontsloten gebied niet alles hoeft te herhalen wat hij in eerste aanleg heeft gesteld. De devolutieve werking beoogt verder vertraging en versnippering van de procedure te voorkomen doordat de appelrechter, binnen het door de grieven ontsloten gebied, in beginsel het gehele geschil dient te behandelen en de zaak niet mag terugverwijzen naar de eerste rechter. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 2009, nr. 81. Verder is de efficiency in hoger beroep gediend met de twee-conclusie-regel, het gedekt verweer (waarover nr ) en de goede procesorde. In het bijzonder de recente introductie van de twee-conclusie-regel geeft aan dat de Hoge Raad, 23

10 3.1 Hoger beroep ondanks het belang van de herkansingsfunctie, tevens groot gewicht toekent aan procesrechtelijke efficiëntie van het hoger beroep. Hoger beroep kan overigens nog meer functies hebben dan de zojuist genoemde, zoals het bewaken van de rechtseenheid en het bevorderen van de rechtsontwikkeling. Aan welke functie men het meeste gewicht toekent controle, herkansing of tijdige beslissing bepaalt voor een belangrijk deel hoe men tegen de reikwijdte van appeltechnische leerstukken aankijkt. Nieuwe stellingen, verweren en gronden zullen eerder geoorloofd worden geacht door degene die hamert op de herkansingsfunctie van het hoger beroep, dan door degene die de tijdigheid van de beslissing in hoger beroep vooropstelt. Het is ook mogelijk dat appel wordt ingesteld uitsluitend tot vermeerdering van de eis (HR 19 januari 1979, NJ 1980, 124). Kern van het appelprocesrecht vormen het grievenstelsel, de devolutieve werking en het spanningsveld tussen beide. Enerzijds is de appelrechter ingevolge het grievenstelsel in beginsel gebonden aan niet bestreden (beslissingen in) vonnissen van de eerste rechter. Anderzijds is hij ingevolge de devolutieve werking soms verplicht beslissingen van de eerste rechter te toetsen waartegen geen grief was gericht. Zie F.J.H. Hovens, Ars Aequi 2001, p. 77. Het grievenstelsel komt uitvoerig aan de orde in nr. 3.8, de devolutieve werking in nr De zaak is door het vonnis in eerste instantie niet bevroren ; doen zich nieuwe omstandigheden voor dan moet de appelrechter daarmee in beginsel rekening houden (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395). De appelrechter moet oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (HR 29 juni 2007 (Dexia/Van Steenoven), NJ 2007, 638). De appellant moet op het moment van het wijzen van het arrest bij zijn hoger beroep voldoende belang hebben in de zin van art. 3:303 BW. Het belang bij een andere kostenveroordeling dan in eerste aanleg is reeds een voldoende belang. Zie HR 3 september 1993 (Qin Yup/ PTT), NJ 1994, 714, ingescherpt in de principiële uitspraak HR 22 september 2006, NJ 2007, 188 (waar een partij de proceskostenveroordeling enkel aangreep om vanwege ideële belangen een vonnis in eerste aanleg inhoudelijk aan te tasten in hoger beroep). In kort geding moet het spoedeisend belang ook in hoger beroep bestaan op het moment van het wijzen van arrest (HR 31 mei 2002 (Telfort/Scaramea), NJ 2003, 343 en HR 29 november 2002 (Groningen/Reilman), NJ 2003, 78). Het verweer dat appellant geen belang heeft bij zijn hoger beroep is geen exceptief verweer (een gevolg van toepassing van regels van zuiver processuele aard), maar een verweer ten principale (dat een inhoudelijke beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil vergt), zodat dit verweer niet, zoals bij exceptieve verweren (art. 128 lid 3), uiterlijk bij de memorie van antwoord naar voren gebracht hoeft te worden (zie HR 9 juli 24

11 Bevoegdheid gerechtshof , NJ 2010, 403). Bovendien leidt dit verweer, indien het slaagt, niet tot nietontvankelijkheid van het beroep, maar tot verwerping daarvan (HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 835). 3.2 Tegen welke uitspraken staat hoger beroep open? Hoger beroep is het rechtsmiddel om in eerste instantie op tegenspraak gewezen vonnissen, waaronder ook begrepen voorlopige voorzieningen, en beschikkingen aan te tasten. Hoger beroep kan echter ook ingesteld worden door de eiser die door een bij verstek gewezen vonnis geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld; dit blijkt impliciet uit art. 335 lid 1. Voor de gedaagde die bij verstek is veroordeeld staat hoger beroep in beginsel niet open: hij kan gebruikmaken van het rechtsmiddel verzet. Zie over de problematiek van samenloop van verzet en hoger beroep nr Slechts bij wijze van uitzondering heeft de wetgever met name in zaken van gering geldelijk belang hoger beroep uitgesloten. Door berusting kan de mogelijkheid van hoger beroep worden afgesneden (art. 334); zie hierover nader nr Partijen kunnen ook vooraf hoger beroep uitsluiten. Allereerst bestaat de mogelijkheid dat partijen bij overeenkomst hoger beroep uitsluiten. Art. 333 (eerste volzin) stelt voor zo n overeenkomst de eis dat het moet gaan om zaken die slechts rechtsgevolgen betreffen die ter vrije bepaling van partijen staan. Voorts is er nog de mogelijkheid dat partijen zich overeenkomstig art. 96 gezamenlijk tot een kantonrechter van hun keuze hebben gewend en diens beslissing hebben ingeroepen. Volgens de tweede volzin van art. 333 staat in dit geval hoger beroep slechts open indien partijen dat, binnen de grenzen van art. 332, zijn overeengekomen. 3.A DE DAGVAARDINGSPROCEDURE IN HOGER BEROEP 3.3 Bevoegdheid gerechtshof Hoger beroep wordt gebracht voor het gerechtshof binnen wiens rechtsgebied de rechtbank, die het betreffende vonnis heeft gewezen, is gevestigd (art. 60 RO). In de Wet op de rechterlijke indeling is geregeld welke rechtbanken onder welke gerechtshoven vallen. De rechter in hoger beroep moet ambtshalve beoordelen of het in eerste aanleg gewezen vonnis vatbaar is voor hoger beroep (zie HR 20 april 2007, NJ 2007, 244 en HR 9 oktober 2009 (Macau/Van den End q.q.), NJ 2009, 490). 25