REPLIEK IN DE ZAAK. J.G. Andreae ( ) T.R. Fahlin ( ) C.H. van der Hoeven ( ) A.M. Meurs ( )

Transcriptie

1 REPLIEK IN DE ZAAK J.G. Andreae ( ) en T.R. Fahlin ( ) en C.H. van der Hoeven ( ) en A.M. Meurs ( ) Meervoudige strafkamer van de rechtbank te Amsterdam Zitting van 20 april 2006 Officieren van Justitie: Mrs J.J. M. van Dis-Setz en H.J.Th. Biemond Pagina 1 van 60

2 Inleiding Bij aanvang van dit proces kopte het NRC Handelsblad met Dit is geen proces van recht praten. Toch lijkt dat precies wat de verdediging heeft gedaan. De verdediging is erin geslaagd in de afgelopen dagen de voorliggende zaak voor te stellen als een uiterst complexe zaak waarbij geen ruimte bestaat voor een strafrechtelijk oordeel. Dat is een compliment waard. Opvallend was de harde toon in de pleidooien. Het openbaar ministerie werd verweten uit persoonlijke motieven, en niet integer te hebben gehandeld. We hebben besloten niet op dergelijke kwalificaties te reageren, maar de feiten voor zich te laten spreken. En die zijn op zich duidelijk genoeg. In Amerika zouden ze zeggen: We will not dignify this with an answer. En daar laten we het bij. Het openbaar ministerie wil u weer aandacht vragen voor de kern van de zaak. En die is niet zo ingewikkeld. Deze zaak gaat om een brief waarin wordt vastgelegd dat overeenstemming bestaat over het feit dat Ahold de doorslaggevende stem heeft in een joint venture. Ahold en de joint venture partner tekenen die brief ter bevestiging van die overeenstemming. Naast die brief bestaat een andere brief waarin is vastgelegd dat de joint venture partner niet instemt met de eerste brief. Ook die brief wordt door Ahold ter bevestiging ondertekend. Uw rechtbank heeft in het verleden tal van complexe fraude zaken ter beoordeling gehad, maar als we in deze zaak die sideletter naast - wat we nu noemen - de control letter leggen, zal eenieder zonder ingewikkelde analyse kunnen concluderen dat er één van die twee niet kán kloppen. Het opsporingsonderzoek, het onder leiding van de rechter-commissaris uitgevoerde onderzoek en het onderzoek ter zitting hebben naar het oordeel van het openbaar ministerie uitgewezen dat de control letter niet de waarheid bevat. Deze strafzaak gaat over het feit dat de voormalige bedrijfsleiding van Ahold zich heeft verlaagd tot het gebruik van een dergelijke onware en dus valse brief, terwijl de side letter verborgen werd gehouden. In het requisitoir is toegelicht dat daarmee het hart van de onderneming werd geraakt, namelijk de integriteit van de top van Ahold. Het gebruik van die control letter heeft gevolgen voor diverse financiële rapportages van Ahold en ook die zijn opgenomen in de tenlastelegging. Ten aanzien van alle onderdelen van de tenlastelegging komt de verdediging tot het oordeel dat er vrijspraak dient te volgen. Omdat het requisitoir zeer uitgebreid is geweest, acht het openbaar ministerie het evenwel niet noodzakelijk op alle bewijsverweren in te gaan. Dat zou immers een herhaling van zetten worden. In geval een bewijsverweer onbesproken blijkt kan daar vanzelfsprekend niet uit worden opgemaakt dat het openbaar ministerie ermee instemt. We proberen echter gezien de uitgebreide behandeling op zitting en het omvangrijke requisitoir de repliek zo kort mogelijk te houden. Toch zullen we wel weer wat tijd nodig hebben. Er zijn een paar hoofd thema s. Omdat de bewijsverweren in het bijzonder waren gericht op het bewijs van de onterechte consolidatie zal het repliek zich daar ook met name op richten. We zullen zeker aandacht besteden aan het juridisch kader waar binnen het tenlastegelegde artikel 336 Sr moet worden beoordeeld. Tenslotte zal voor zover nog nodig stil worden gestaan bij de positie van de verdachten. Voor het overige zullen Pagina 2 van 60

3 we ons beperken tot het leggen van accenten die blijkens de verweren wel relevant zijn maar tot op heden wellicht wat onderbelicht zijn gebleven. Maar ik zal nu eerst de formele verweren van de verdediging weerleggen. Formele verweren ex artikel 348 Sv Nietige dagvaarding De verdediging heeft ten aanzien van een aantal onderdelen van de tenlastelegging betoogd dat deze nietig is. Wij verstaan die verweren aldus dat met een beroep op artikel 261 Sv gesteld wordt dat de tenlastelegging onvoldoende feitelijk en onvoldoende duidelijk is. Het openbaar ministerie meent dat aan de vereisten van artikel 261 Sv zijn voldaan. De kwalitatieve termen: valselijk (doen) opmaken of (doen) vervalsen zijn steeds uitgebreid feitelijk omschreven, waarmee voldoende opgave is gedaan van de strafbare feiten, die het OM aan de verdachte verwijt. Ik licht dat toe. Een belangrijk doel van de tenlastelegging is dat de verdachte aan de hand daarvan kan begrijpen waarvoor hij zich dient te verantwoorden zodat de verdachte zich op adequate wijze tegen de aanklacht kan verdedigen. 1 Dat betekent, aldus Corstens, dat niet mag worden volstaan met het uitsluitend herhalen van de wettelijke delictsomschrijving. Er moet in voldoende mate verwezen worden naar feiten. Uit de opgenomen feiten moet de verdachte kunnen aflezen wat hem verweten wordt. Van het openbaar ministerie wordt echter niet verwacht dat het in de tenlastelegging ook de feiten noemt waarin het bewijs gevonden zou kunnen worden dat het tenlastegelegde feit is begaan. 2 Uit literatuur en jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een nietigheidsverweer op grond van artikel 261 Sv een aantal factoren een rol speelt. (i) (ii) (iii) Bij de beoordeling daarvan geldt dat de tenlastelegging als één geheel moet worden opgevat. Uiteindelijk gaat het dus om de vraag of de tenlastelegging als geheel voldoende duidelijk is. 3 ; Voor het beoordelen van de vraag of de tenlastelegging voldoende duidelijk is, kan ook het proces-verbaal wat ten grondslag ligt aan de tenlastelegging meewegen. Die tenlastelegging moet immers niet geïsoleerd bekeken worden, maar geldt als sluitstuk van het onderzoek. Voor het begrip van de tenlastelegging kan dus mede geput worden uit de diverse onderliggende processen-verbaal 4 ; Voor de beoordeling van een nietigheidsverweer is tenslotte relevant of de verdachte er blijk van geeft de tenlastelegging te begrijpen 5. 1 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, vierde druk, blz Zie conclusie AG Moons voor HR NJ 1964/ Zie HR 3 december 1991, NJ 1992, Ten overvloede zij nog verwezen naar de jurisprudentie ten aanzien van de tenlastelegging van artikel 69 AWR: HR NJ 1988/792 en NJ 1989/ Zie HR 20 maart 2001, NJ 2001/330 en HR 14 november 2000, NJ 2001/18. Pagina 3 van 60

4 Als deze factoren in beschouwing worden genomen, blijkt dat de nietigheidsverweren geen stand houden. Ik noem van alle drie een voorbeeld waaruit dit blijkt. De verdediging van Van der Hoeven stelt zich op het standpunt dat de vermelding van een valse side letter in de tenlastelegging van artikel 336 Sr onvoldoende duidelijk is en dus nietig. Dat is gezien feit 1 van de tenlastelegging van Van der Hoeven een onhoudbaar standpunt. Uit het geheel van de tenlastegelegde feiten in onderlinge samenhang bezien, blijkt immers voldoende wat bedoeld wordt met de vermelding valse sideletter. Een voorbeeld van de tweede categorie blijkt uit het nietigheidsverweer dat de verdediging van Van der Hoeven voerde ten aanzien van de tenlastelegging van de valse Letters of Representation ( LOR ). De verdediging betoogde onder meer dat het verwijt dat in de LOR in strijd met de waarheid staat vermeld dat alle (financiële) administratie en daarmee verband houdende gegevens waren verstrekt aan de accountant onvoldoende duidelijk is, omdat de verdachte niet weet wat hiermee wordt bedoeld. Ahold, aldus de verdediging, heeft een administratie met een duizelingwekkende omvang en de verdachte kan niet weten om welke onderdelen het hier gaat. Dat betoog snijdt geen hout omdat verdachte uit het procesdossier zeer goed heeft kunnen opmaken wat daarmee werd bedoeld. In ambtshandeling AH/46 is concreet aangegeven over welke achtergehouden gegevens het hier gaat, namelijk de side letters en dat mag gezien de rest van de tenlastelegging ook geen verbazing wekken. Bovendien weet ook de verdediging natuurlijk wel waar het hier om gaat. In de pleitnotitie staat letterlijk (blz. 197): Als ik de ongelukkige tenlastelegging even loslaat en de [..] ambtshandelingen in onderling verband en samenhang beschouw, heeft de FIOD in essentie tot uitdrukking willen brengen dat de ondertekenaars van de LOR valt te verwijten dat bij de audit van de extern accountant de 2 e sideletters [..] niet ter hand zijn gesteld. En dat klopt. Zo onduidelijk is de tenlastelegging dus niet. Dat verdachten eveneens goed weten waarvan zij beschuldigd worden, blijkt uit de uitgebreide verklaringen die zij ten overstaan van de FIOD-ECD in het bijzijn van hun raadslieden hebben afgelegd, ten aanzien van alle tenlastelegelegde feiten. Maar ook uit hetgeen zij ter zitting ten overstaan van uw rechtbank hebben verklaard. Reeds daarom faalt het beroep. Dat de raadslieden precies weten wat de beschuldigingen zijn, blijkt zoals aangehaald - allereerst uit de omvangrijke pleitnotities. Daarin worden alle verwijten, mede in het licht van de processtukken besproken. Tegen de achtergrond van die processtukken is dus niet aannemelijk geworden dat de verdachten in hun verdediging zijn geschaad omdat zij niet zouden hebben begrepen welke verwijten het openbaar ministerie hen zou maken. Uit de pleidooien valt immers op te maken dat de verdediging alle mogelijkheden heeft onderzocht en daarop verweer heeft gevoerd. Tenslotte volgt ook uit de zeer concrete vragen die de verdediging de Pagina 4 van 60

5 getuigen hebben gesteld in het kader van het door de rechter-commissaris geleide onderzoek dat bekend is waarvan verdachten worden verweten. Ook om andere redenen kunnen de nietigheidsverweren niet worden gevolgd. Feit 5 is een zogenaamd verzamelfeit, waarin vijf letters of representation (LOR) impliciet cumulatief zijn tenlastegelegd, waarbij telkens per LOR na het woord immers verschillende feitelijke gedragingen binnen het kader van valsheid in geschrifte aan verdachten wordt verweten. Dit wordt telkens ingeleid door de woorden en/of daarmee aangevende dat die daarna volgende woorden geen onverbrekelijk onderdeel van de tenlastelegging vormen zodat per feit gekozen kan worden wat bewezen dient te worden verklaard. Door op deze wijze alternatieven in de tenlastelegging op te nemen is het voor de rechter mogelijk bij een bewezenverklaring tot een keuze te komen tussen de verschillende varianten. Daar is niet onduidelijks aan. Als vangnet is per LOR-feit aangegeven althans (telkens) woorden van gelijke aard en/of strekking. Door de feitelijke beschrijving waaruit de valsheid van de letters of representation telkens zou hebben bestaan, is voor de verdachte duidelijk waarvan hij wordt verdacht en voor de rechter helder waarop het verwijt is gestoeld. De verdediging heeft nog verweer gevoerd tegen de vertaling van de tekst van de LOR. Daarover het volgende. Nu Nederlands de rechtstaal is, is gekozen voor een vertaling van die formuleringen in de LOR die naar het oordeel van het OM vals of onjuist in de zin van 225 Sr zijn. Dat daarmee niet in alle gevallen een letterlijke vertaling is gevolgd doet aan de bedoeling van de steller der tenlastelegging niet af, nu deze volgt uit de opbouw en inhoud van het proces verbaal (AH/46) zodat verdachte tijdens de opsporing en vervolging goed wist welke verwijten hem werden gemaakt. 6 Ter illustratie wijs ik op de vermelding van het woord controle in het pleidooi van de verdediging van Van der Hoeven (onder randnummer 705). Het is onduidelijk wat hiermee wordt bedoeld: in de context van het pleidooi begrijpen wij echter dat bedoeld zal zijn de in de tenlastelegging gebruikte term (overwegende) zeggenschap en dus in het Engels: control. Tenslotte heeft de verdediging een aantal malen gewezen op vermeende onjuistheden ten aanzien van tussen haakjes geplaatste vermeldingen. Waar onderdelen van de tenlastelegging tussen haakjes staan vermeld, betekent dit dat zij zijn toegevoegd om een beter begrip te krijgen bij de verdachte van het verwijt dat gemaakt wordt. Indien de steller van de tenlastelegging daar niet in is geslaagd, maar belangrijker- ook de rechter dit niet volgt, staat niets er aan in de weg deze onderdelen te schrappen en dus een bewezenverklaring te formuleren zonder deze tussen haakjes geplaatste zinsneden. De verdediging van Andreae en Fahlin heeft nog betoogd dat de zinsnede doen ondertekenen in het eerste tenlastegelegde feit partieel niet verklaard moet worden omdat daar in strijd met de rest van de tekst uit zou blijken dat de joint venture partners als doen plegers worden aangemerkt. Dat verweer berust op een misverstand. Het doen ondertekenen zoals tenlastelegelegd betreft immers niet meer dan de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging en moet gewoon worden 6 De dagvaarding in strafzaken prof mr. J.M. Reijntjes 1996.,pg 85 Pagina 5 van 60

6 opgevat zoals dat in het gewone spraakgebruik gangbaar is. In zijn arrest van 16 juni 1998 kwam de Hoge Raad tot hetzelfde oordeel 7. Het openbaar ministerie meent dat de tenlastelegging voldoende duidelijk is en concludeert dat het beroep op de partiele nietigheid van de tenlastelegging afgewezen moet worden. Dat neemt niet weg dat het openbaar ministerie van mening is dat het wenselijk is de tenlastelegging mede naar aanleiding van de pleidooien op een aantal onderdelen te verduidelijken, zodat een vordering wijziging tot tenlastelegging zal worden gedaan. Ik kom daar later op terug, maar stel nu reeds vast dat een dergelijke vordering mogelijk is. Deze kan immers op ieder moment van de behandeling ter zitting worden ingesteld. Ook naar aanleiding van een nietigheidsverweer van de verdediging gevoerd tijdens het pleidooi. 8 Niet ontvankelijkheid De verdediging van Fahlin en Andreae heeft geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van de Officier van Justitie. In het kort gezegd omdat een regie zitting in alle snelheid is doorgedrukt, voordat de verdediging de mogelijkheid heeft gehad bewijs a décharge te vergaren. Aldus, zo stelt de verdediging, stonden verdachten prematuur in het openbaar terecht en werd een buitengerechtelijke afdoening afgesneden. De verdediging voerde een vergelijkbaar preliminair verweer dat door uw rechtbank is verworpen. Omdat het nu verweer nu nogmaals door de verdediging van Fahlin en Andreae wordt gevoerd zal het openbaar ministerie toelichten waarom het verweer niet kan slagen. Ter toelichting van ons standpunt zal ik allereerst in gaan op de keuze die is gemaakt om geen gerechtelijk vooronderzoek te vorderen en de mogelijkheid van een mini instructie. Daarna zal de planning van de regie zitting worden besproken. Geen gerechtelijk vooronderzoek gevorderd Tijdens de regiezitting van 13 oktober 2004 heeft het openbaar ministerie reeds toegelicht dat geen gerechtelijk vooronderzoek is gevorderd omdat geen dwangmiddelen zijn in gezet die daartoe zouden nopen. Bij aanvang van het onderzoek zijn de onderzoeksbelangen en het recht van verdachten op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer afgewogen. Uitgangspunt bij die afweging was dat zoveel mogelijk voorkomen moest worden dat verdachten ten onrechte persoonlijk beschadigd zouden raken. De afweging leidde er toe dat geen dwangmiddelen zijn ingezet tegen de verdachte natuurlijke personen; er hebben geen doorzoekingen in woningen, of aanhoudingen plaatsgevonden, en evenmin zijn er telefoontaps gevorderd. Anders dan door de verdediging kennelijk wordt verondersteld, is een gerechtelijk vooronderzoek dus niet uitgebleven om de verdediging buiten het onderzoek te houden, maar omdat een gerechtelijk vooronderzoek niet nodig was. Het openbaar 7 Zie HR 16 juni 1998, LJN ZD Zie Melai/Groenhuijsen e.a. losbladige aantekening bij WvSv, aantekening 11 bij artikel 261 Sv Pagina 6 van 60

7 ministerie zal bij gebreke van een noodzaak tot een gerechtelijk vooronderzoek een vordering daartoe achterwege laten. Ik wijs u in dit verband nog op het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004, NJ 2004,377. Mogelijkheid mini-instructie Dat geen gerechtelijk vooronderzoek is gevorderd betekent niet dat de verdediging zoals zij lijkt te stellen niet op een eerder moment bewijs a decharge had kunnen vergaren. Die mogelijkheid wordt immers geboden in artikel 36a Sv. En die mogelijkheid bestond zeker ook in deze zaak. Dat de verdediging van Fahlin en Andreae precies wist waar de strafzaak om draaide blijkt uit de uitgebreide en gedetailleerde brieven die ik van de raadsman over de positie van zijn cliënten mocht ontvangen op 11 augustus De raadsman refereert daar ook aan in zijn pleidooi en constateert dat hij in die brieven de positie van zijn cliënten uitvoerig heeft geanalyseerd. Dat klopt. Het was voor het maken van die analyse kennelijk niet noodzakelijk om de verdere onderzoeksresultaten af te wachten. Vervolgens zijn de verdachten Andreae en Fahlin voorafgaand aan de verhoren vanaf 15 oktober 2003 volledig geïnformeerd over de tegen hen bestaande verdenkingen. Vanaf dat moment was een verzoekschrift ex artikel 36a Sv ontvankelijk geweest en had de verdediging dus de mogelijkheid onderzoeksvoorstellen te doen. De verdediging was daartoe blijkens de brieven van 11 augustus 2003 ook toe in staat. De stelling van de verdediging dat een verzoekschrift ex artikelen 36a Sv eerst mogelijk is na afronding van het opsporingsonderzoek en ontvangst van het gehele procesdossier vindt geen steun in het recht. Uit artikel 36a Sv volgt immers dat een verzoek tot mini-instructie ontvankelijk is vanaf het moment dat een handeling is verricht waaraan verdachte in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vervolging zal worden ingesteld. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake de redelijke termijn ex artikel 6 EVRM geldt een verhoor door een opsporingsdienst als een dergelijke handeling. 9 Dit betekent dat verdachten zoals gesteld tenminste vanaf het eerste verhoor in oktober 2003 een verzoek tot mini instructie hadden kunnen indienen. Dat een verzoek tot mini instructie niet eerst mogelijk is na afronding van het opsporingsonderzoek en ontvangst van het gehele procesdossier volgt ook uit de ratio legis van artikel 36 a Sv. Uit de memorie van toelichting bij artikel 36a Sv blijkt dat het doel van het artikel juist is de bevoegdheid te verlenen aan de verdachte om zich in een vroeg stadium tot een onafhankelijke rechter te wenden zodat ontlastend materiaal kan worden verzameld en aan het dossier toegevoegd. 10 Dat een verdachte van die bevoegdheid geen gebruikt maakt komt voor zijn eigen rekening. De verdediging van Fahlin en Andreae heeft kennelijk vanuit de klassieke opvatting van verdediging in strafzaken willen afwachten wat de onderzoeksresultaten van het opsporingsonderzoek waren, alvorens zij haar eigen onderzoekswensen kenbaar wilde maken. Dat is haar goed recht, maar daarmee heeft zij zelf de mogelijkheden 9 HR 17 februari 1987, NJ 1987, Zie MvT TK , , nr. 9, blz. 6. Pagina 7 van 60

8 die artikel 36a Sv biedt laten lopen. Dit terwijl het openbaar ministerie vanaf het begin duidelijk is geweest over de planning. Planning regie zitting In de brief van 5 (en 9) februari 2004 werd de verdediging immers reeds op de hoogte gesteld van het voornemen van het openbaar ministerie in de maanden september of oktober 2004 een regiezitting te appointeren voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Amsterdam. De verdediging werd in diezelfde brief om verhinderdata gevraagd in de genoemde periode. Bij faxbericht van 25 maart 2004 werd de verdediging erover geïnformeerd dat de eerder aangekondigde regiezitting in week 42 zou plaatsvinden en uiteindelijk is in het faxbericht van 16 april 2004 bevestigd dat de regiezitting op 13 en 14 oktober 2004 is gesteld. Bij brief van 5 april 2004 verzocht de raadsman van Fahlin en Andreae om de tekst van de tenlastelegging 'indien u voorshands van oordeel zou zijn dat gedagvaard moet worden. Op 2 juni 2004 is de concept tenlastelegging inderdaad verstuurd naar de verdediging en op 13 oktober 2004 is de eerste regiezitting daadwerkelijk gehouden. De verdediging heeft zoals ook weer uit het pleidooi bleek ernstig bezwaar tegen deze planning. Het openbaar ministerie vermag nog steeds niet in te zien wat er mis is met de appointering van een regie zitting. Uit het voorgaande volgt allereerst dat het openbaar ministerie niet kan worden verweten dat zij de verdediging niet in de planning van de regie zitting heeft betrokken. Vanaf begin februari 2004 waren de raadslieden op de hoogte dat in oktober 2004 een regie zitting was gepland. Dat is dus in alle openheid gegaan. Daar lijkt het verweer van de verdediging zich ook niet op te richten. Het standpunt van de verdediging komt er zo begrijpen wij op neer dat de regie zitting prematuur is gepland omdat de verdediging nog geen bewijs a decharge had kunnen vergaren. Daaruit blijkt aldus de verdediging- dat het openbaar ministerie onvoldoende oog had voor het belang van de waarheidsvinding. Het openbaar ministerie bestrijdt dat. Allereerst geldt, zoals zojuist betoogd, dat de verdediging al vanaf oktober 2003 onderzoekswensen had kunnen opgegeven in het kader van een verzoekschrift ex artikel 36a Sv. Alleen daarom al faalt het beroep op niet ontvankelijkheid. De appointering van een regie zitting voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling past in het kader van recente maatregelen die worden getroffen om de efficiëntie van het strafproces te vergroten. 11 En die ontwikkeling is uiterst wenselijk omdat het openbaar ministerie kennelijk anders dan de verdediging meent dat de kwaliteit van de strafrechtspleging ook wordt bepaald door het tijdsverloop waar binnen een 11 Zie bijvoorbeeld MvT Kamerstukken , , nr. 3, blz. 3 waarin o.m. het volgende werd gesteld: Daarbij is het verbeteren van de efficiency van het strafproces ook vanuit het evenwicht in de strafrechtspleging en de positie van de verdachte van groot belang. De NovA vestigt zelf terecht de aandacht op het effect dat deze wetsvoorstellen op de doorlooptijden kunnen hebben. Voorts dragen de wetsvoorstellen eraan bij dat meer strafzaken kunnen worden afgedaan; ook dat kan positief gewaardeerd worden. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat er naarmate er minder tijd verloren gaat met activiteiten die niet of onvoldoende substantieel aan de kwaliteit van de rechtspleging bijdragen meer tijd kan overblijven voor activiteiten die dat wel doen. Pagina 8 van 60

9 strafzaak op zitting wordt gebracht 12.Op de inhoudelijke kwaliteit van het opsporingsonderzoek waar de verdediging ook kritiek op heeft geuit kom ik later terug. Voor nu constateer ik dat de verdediging geen oog lijkt te hebben voor het belang dat ook verdachten hebben bij een spoedige afwikkeling van een strafrechtelijk onderzoek onder regie van de strafkamer van de rechtbank. De verdediging miskent bovendien het karakter van een regiezitting 13. De verdediging had door de aard van die zitting volop de mogelijkheid onderzoekswensen op te geven. Omdat het juist een zitting betrof waar - vooruitlopend op de inhoudelijke behandeling van de strafzaak beslissingen worden genomen die voor de omvang en inrichting van de inhoudelijk behandeling van belang zijn. De verdediging had door de aard van deze zitting dus de gelegenheid het verdedigingsbelang te dienen en heeft die gelegenheid ook benut. Door de planning van de regie zitting is dus de mogelijkheid van bewijsvergaring op initiatief van de verdediging gewaarborgd. Er is dus geen grondslag voor een niet ontvankelijkheidsverweer. Dan resteert de vraag of het feit dat de zaak tegen verdachten in de openbaarheid kwam door de dagvaarding voor een regie zitting daarvoor wel een grondslag biedt. Dat lijkt althans de laatste stelling van de verdediging. Ook die stelling houdt evenwel geen stand. Uw rechtbank heeft daar naar aanleiding van het preliminaire verweer dat dezelfde strekking heeft, reeds een uitspraak over gedaan op 14 oktober Ik voeg daar nog aan toe dat de verdediging van Andreae en Fahlin de mogelijkheid heeft gehad om deze naar eigen zeggen lichtvaardige vervolging door uw rechtbank met gesloten deuren en dus buiten de openbaarheid te laten toetsen door op grond van artikel 262 Sv een bezwaarschrift tegen de dagvaarding in te dienen. Doordat na te laten kan het argument dat de zaak prematuur in de openbaarheid is gebracht reeds daarom worden verworpen. De conclusie van het voorgaande is dat de verdediging van Andreae en Fahlin niet in haar belangen is geschaad. Dat betekent dat het beroep op de niet ontvankelijkheid van de officier van justitie faalt. Er wordt al helemaal niet voldaan aan de door de Hoge Raad in het Zwolsman arrest 14 aangelegde criteria, maar daar legt de raadsman zich blijkens zijn pleidooi al bij neer. Wij concluderen derhalve tot afwijzing van het niet ontvankelijkheidsverweer. Niet ontvankelijkheid omdat dubbele strafbaarheid niet is aangetoond De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat voor zover in de tenlastelegging wordt gesproken over een pleegplaats in het buitenland de Officier van Justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat de dubbele strafbaarheid van die onderdelen van de tenlastelegging niet uit de bewijsmiddelen volgt. Ook dat verweer faalt. 12 Zie H.J.Th. Biemond, Een pleidooi voor efficiënte planning van strafzittingen, Proces 2005, blz Zie Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het WvSv, het WvSr en de Wet RO in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stbl. 2004, 579), waarin de praktijk van de regie zitting wordt vastgelegd teneinde de efficiëntie bij de behandeling van strafzaken te bevorderen. 14 HR NJ 1996/249. Pagina 9 van 60

10 Uit artikel 5 lid 1, sub 2 Sr volgt inderdaad dat er alleen vervolgingsrecht is ter zake van misdrijven die door Nederlanders in het buitenland zijn begaan, voor zover daar in het desbetreffende buitenland ook straf op is gesteld. Anders dan de verdediging kennelijk stelt, hoeft die dubbele strafbaarheid niet uit de bewijsmiddelen te blijken. Ik roep in herinnering dat in het requisitoir is toegelicht dat alle in de tenlastelegging opgenomen feiten in Nederland zijn begaan. Voor zover de verdediging dat betwist wijs ik op het uitgangspunt in literatuur en jurisprudentie dat een zelfde feit op meer dan een plaats kan worden begaan 15. Vervolging is in Nederland mogelijk als een deel van de gedragingen die van het strafbare feit deel uit maken zich buiten Nederland hebben afgespeeld. 16 Anders gesteld, de control en side letter kunnen door de joint venture partners heel goed in het buitenland zijn getekend, maar omdat Meurs de brieven in Nederland opmaakte 17 en daar met uitzondering van ICA ook ondertekende geldt ook Zaandam als pleegplaats. Artikel 5 lid 1, sub 2 Sr blijft dan buiten toepassing. Ten aanzien van ICA geldt eveneens dat deze in Zaandam zijn opgemaakt door de secretaresse van Meurs. Om die reden concludeerden wij in het requisitoir dat ook het valselijk opmaken van de control letter ICA in Nederland plaatsvond. Omdat de ondertekening van zowel control als sideletter door Andreae, Fahlin en Hagen in Zweden plaatsvond, werd in het requisitoir subsidiair bevestigd dat in Zweden straf staat op valsheid in geschrift. Dat wordt door de verdediging ook niet betwist. Ten aanzien van de andere onderdelen van de tenlastelegging waarin pleegplaatsen in het buitenland staan vermeld, zal ik nu - geheel subsidiair en voor zover relevant - eveneens vast stellen dat sprake is van dubbele strafbaarheid. Ten aanzien van Zweden wees ik uw rechtbank reeds op hoofdstuk 14 van het wetboek van strafrecht getiteld, crimes on falsification. Ten aanzien van de strafbaarheid van artikel 47 Wte 1995 verwijs ik naar hoofdstuk 9 van het Zweedse wetboek van strafrecht getiteld, on fraud and other dishonesty. Ten aanzien van de strafbaarheid van datzelfde artikel in Noorwegen zij verwezen naar section 5-5 jo. Section 14-3 van de Noorse Act on Securities Trading. Het Amerikaanse equivalent kan worden gevonden in de Securities Exhange Act. Ten aanzien van Brazilië wijs ik op artikel 299 van het Braziliaanse wetboek van strafrecht, waarin valsheid in geschrift strafbaar is gesteld. Uit artikel 292 van het Argentijnse wetboek van strafrecht blijkt dat ook in Argentinië straf is gesteld op het valselijk opmaken van documenten. Ten aanzien van Guatemala is geen informatie voorhanden. Wel geldt dat de uitvoering van het rechtshulpverzoek in Guatemala in overweging is genomen, hetgeen erop wijst dat aldaar de dubbele strafbaarheid is getoetst. Ik zal de relevante strafbepalingen als bijlagen toevoegen. Ik concludeer dat ook dit onderdeel van het niet ontvankelijkheidsverweer verworpen kan worden. 15 HR 30 juni 1998, NJ 1998/ Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, vierde druk, blz De side letter terzake Bompreço vertaalde hij vanuit het Portugees in het Nederlands. Pagina 10 van 60

11 Niet ontvankelijkheid terzake overtredingvariant art. 47 (oud) Wte 1995 De verdediging van Meurs heeft tenslotte betoogd dat de Officier van Justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard ten aanzien van de overtredingvariant van artikel 47 (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 ( Wte ), omdat deze is verjaard. Dat verweer berust op een misverstand. Uit artikel 48 (oud) Wte volgt dat artikel 47 Wte een misdrijf is. Uit artikel 2 lid 3 WED volgt op grond daarvan dat er geen overtredingvariant van artikel 47 Wte is. Het verweer moet verworpen worden. Dat betekent dat geen van de formele vragen van artikel 348 Sv een bewezenverklaring beletten. Bewijsuitsluiting ambtshandelingen Voordat we overgaan tot bespreking van de materiele verweren is het goed stil te staan bij de verweren van de raadsman van Andreae en Fahlin die zien op bewijsuitsluiting. De verdediging heeft geconcludeerd dat de Ambtshandelingen AH/1, 8 en 12 uitgesloten moeten worden van het bewijs. Dat verweer snijdt geen hout. Ik constateer allereerst dat de raadsman van Andreae en Fahlin niet betoogd dat het dossier onrechtmatig verkregen bewijs bevat. Het verweer ziet niet op onrechtmatige opsporing. Alleen om die reden al is bewijsuitsluiting naar het oordeel van het openbaar ministerie niet aan de orde. 18 Het verweer van de raadsman richt zich op de verslaglegging in de diverse ambtshandelingen. Die zijn naar zijn oordeel onvolledig en eenzijdig. Het is daarom goed eerst stil te staan bij het doel en karakter van deze ambtshandelingen. De ambtshandelingen waarop de raadsman doelt, behelzen een beschrijving van de vermoedens die zijn gerezen tegen verdachten. Dat impliceert een selectie van het bewijsmateriaal en die selectie is in alle openheid en transparantie vastgelegd. Dat sprake is van de vastlegging van vermoedens en dat geen conclusies worden getrokken door de FIOD-ECD blijkt genoegzaam uit de tekst van de diverse ambtshandelingen. Voor de duidelijkheid: er zijn geen dwangmiddelen tegen de verdachten ingezet op basis van deze ambtshandelingen. Bovendien geldt, en dat blijkt ook uit de ambtshandelingen zelf, dat deze processenverbaal volledig gebaseerd zijn op onderliggende (bewijs)stukken die onderdeel uit maken van het dossier. Het betreft dus een selectie die niet geïsoleerd van de rest van het procesdossier gezien kan worden. Vaststaat dat er geen relevante bewijsstukken uit het dossier zijn gehouden. Dat stelt de verdediging ook niet. Sterker nog de verdediging is zeer actief betrokken bij de samenstelling van het 18 Zie G.J.M. Corstens, vierde druk, blz : Denkbaar is dat de sanctie van bewijsuitsluiting wordt gereserveerd voor gevallen waarin door onrechtmatige opsporing de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal is aangetast en gevallen waarin een belangrijk strafvorderlijk voorschrift is geschonden [.] Zie ook W.H.B. Dreissen in: P.L. Bal e.a. (red) Veiligheid of vergelding, Deventer 2003, blz. 115: Uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs is tegenwoordig eerder uitzondering dan regel. De wijze waarop de Hoge Raad en de wetgever in artikel 359a Sv aan het leerstuk vorm hebben gegeven maakt dat slechts zelden bewijs vanwege onbehoorlijk handelen van de overheid wordt uitgesloten. Pagina 11 van 60

12 procesdossier. De raadslieden hebben namelijk volledige inzage gehad in het totale beslag. Speciaal voor die reden is gedurende een aantal weken een data room ingericht, waarin inzage kon worden genomen in zowel de inbeslaggenomen documenten als in het digitale beslag. Ten behoeve daarvan is een vrij uniek protocol tussen verdediging en het openbaar ministerie opgesteld (D/516). De verdediging heeft zo haar eigen selectie kunnen maken en stukken aan het dossier kunnen toevoegen, hetgeen ook is gebeurd. In plaats van het eenzijdig informeren van de verdediging is dus in het belang van de verdediging alles in het werk gesteld om de raadslieden volledige inzage te geven. Nu de selectie van het bewijsmateriaal in het procesdossier niet ter discussie staat, is het aan uw rechtbank de bruikbaarheid van de diverse ambtshandelingen te waarderen voor het bewijs. Het openbaar ministerie komt tot de conclusie dat de ambtshandelingen bij kunnen dragen aan de overtuiging van uw rechtbank in de zin van artikel 338 Sv. Dat de verdediging daar anders over denkt verbaast niet. De raadsman van Fahlin en Andreae stelt immers vanaf het allereerste begin dat de ambtshandelingen niet betrouwbaar zijn. Daarvoor had hij de verklaringen van de FIOC-ECD verbalisanten niet nodig. In die zin heeft de raadsman er blijk van gegeven een tunnelvisie te hebben ten aanzien van een vermeende tunnelvisie van de FIOD-ECD. Dat wordt nog eens geïllustreerd door het proces-verbaal van bevindingen van de rechtercommissaris van 9 maart Daarin staat vermeld: In het kader van mijn onderzoek in bovenstaande zaken heb ik een zevental opsporings-ambtenaren van de FIOD-ECD als getuigen gehoord. Aan ieder van deze getuigen heb ik in de periode vanaf 1 maart 2006 een concept van het procesverbaal van het hem of haar betreffende verhoor voorgelegd Naar aanleiding hiervan werd ik op dinsdag 7 maart 2006 s ochtends gebeld door getuige M. Hovenkamp, die mij berichtte dat sommige getuigen bij het doorlezen van hun verklaringen hadden bemerkt dat een aantal van de door mr. Brouwer aan hen gestelde vragen berustten op mogelijke onjuiste dan wel onvolledige weergaven van aan hen voorgehouden delen van het dossier. Zulks was mij overigens ook al eens gebleken tijdens de verhoren van de getuigen Van den Bosch en Zandvliet-Kotterman. Dat verwijt kan de FIOD-ECD tenminste niet worden gemaakt. Wij concluderen dat van bewijsuitsluiting geen sprake kan zijn. Deskundigenbewijs Voordat ik overga tot bespreking van de materiele verweren nog een enkel woord over het deskundigenbewijs. Ter discussie staat zo begrijp ik of het rapport van de onderzoekers van de Ondernemingskamer als deskundigenverslag heeft te gelden. Het belang van die discussie is relatief omdat het rapport ook als niet deskundigenverslag toelaatbaar is voor het bewijs op grond van artikel 344 lid 1 sub 5 Sv. Desalniettemin zet ik ons standpunt ten aanzien van dit rapport nog even op een rijtje. Pagina 12 van 60

13 Uitgangspunt in de jurisprudentie is dat er geen eis van beëdiging geldt 19. Daar ligt het dus niet aan. Nu in strafvordering geen specifieke vormvoorschriften zijn vermeld is het verslag van een deskundige dus vormvrij. Wel dient uw rechtbank zich een oordeel te vormen of de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers deskundig zijn. In dat kader vraag ik uw aandacht voor het volgende. Uit bladzijde 1 van het rapport blijkt de achtergrond van de onderzoekers en daarmee hun deskundigheid. Daarin staat over de onderzoekers vermeld dat zij respectievelijk voormalige CFO van VNU en momenteel commissaris bij diverse beursgenoteerde vennootschappen; advocaat en senior partner van Allen&Overy LLP en voormalig voorzitter van de raad van bestuur van Moret Ernst & Young zijn. Naar aanleiding daarvan meent het openbaar ministerie dat gesteld kan worden dat uit het beroep en de kennelijke ervaring van de onderzoekers volgt dat hun deskundigheid zich uitstrekt over de onderwerpen waarover zij verslag hebben gedaan, waaronder de consolidatie van joint ventures. Dat blijkt overigens ook uit de tekst van het onderzoeksrapport. Tenslotte kan ook uit het feit dat de Ondernemingskamer hen heeft aangesteld deze onderwerpen te onderzoeken de overtuiging worden ontleend dat sprake is van voldoende deskundigheid. De conclusie van het openbaar ministerie is dat het onderzoeksrapport van de onderzoekers van de Ondernemingskamer heeft te gelden als een deskundigenverslag in de zin van artikel 344 lid 1 sub 4 Sv. Materiële verweren Valse control letters en derde side letter Ik kom nu dan toe aan de bespreking van de materiele verweren. Allereerst vraag ik uw aandacht voor de valse control letters en de derde sideletter. Valsheid control letter Aan de hand van de ontstaansgeschiedenis is in het requisitoir uitgebreid toegelicht wat het doel van de control letter is en hoe we die aan de hand daarvan moeten lezen. Daar is geen van de raadslieden op ingegaan. Kern blijft dat door de tekst; de ondertekening en het verzwijgen van de side letter in strijd met de waarheid werd vastgelegd dat overeenstemming bestond over het feit dat Ahold een doorslaggevende stem heeft in de joint venture. Die overeenstemming was er blijkens de side letter juist niet en daarmee is de intellectuele valsheid gegeven. Dassen zegt daarover bij de rechter-commissaris (vraag 46): Uit de combinatie van control en side letter leid ik af dat de interpretatie van Ahold, dat wanneer de joint venture partners geen consensus bereiken over een bepaald issue, het voorstel van Ahold uiteindelijk bepalend zou zijn, niet wordt gedeeld door de joint venture partner. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de side letter niet tot die conclusie leidt omdat deze een ander doel zou hebben. Dat de control letters en side letters 19 Zie NJ 1987/663. Pagina 13 van 60

14 onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn kan echter ook de verdediging niet ontkennen. Meurs verklaarde daar immers over (V3/21): Ik wil hierbij opmerken dat als de 2 e sideletter er niet was geweest er ook niet een control letter was geweest. Ik kan niet ontkennen dat er een samenhang is tussen de control en de 2 e sideletter [..] De onderzoekers van de Ondernemingskamer bevestigen dat. Ik haal voor de volledigheid hun verslag nog een keer aan. Daarin staat (blz. 87): Als Meurs verklaart dat de Control Letters en de Side Letters geen package zijn bedoelt hij te zeggen dat het doel van de Control Letter een andere is dan dat van de Side letter. Zoveel is de onderzoekers duidelijk: de Side Letter is opgemaakt omdat de joint venture partners het niet eens waren met de Control Letter (en dus niet instemde met de ultieme consequentie van feitelijke beleidsbepalende invloed van Ahold of er problemen mee hadden. Zonder de Side Letters zouden de Control Letters er niet (in door D&T NL gewenste vorm) zijn geweest. En dat is zoals gesteld de kern van de valsheid in de control letter. De uitleg van de verdediging is ook niet aannemelijk. Van de Poel was daar nogal duidelijk over. Dat er diverse redenen zouden kunnen zijn voor de joint venture partners om zonder side letter niet in te stemmen met de control letter doet niet af aan het feit dat er dus over de tekst van de control letter anders dan gesuggereerd - geen overeenstemming bestond. Toevoeging for the forseeable future Ook het standpunt van de verdediging ten aanzien van toevoeging for the forseeable future overtuigt niet. In het pleidooi van der raadsman van Meurs wordt aangehaald dat de accountant akkoord was met die toevoeging buiten de tekst van de control letter om. Daarmee lijkt hij te willen concluderen dat Deloitte&Touche ook wel akkoord ging met de inhoud van de side letter (buiten de control letter om). Dat is een onjuiste conclusie. De raadsman verwijst naar een van Zeyher aan Bakkes, maar vergeet gemakshalve te vermelden dat daarin ook nog is te lezen hoe Deloitte & Touche de term for the forseeable uitlegde. Zeyher schrijft aan Bakkes het volgende: We are assuming that for the forseeable future means until another arrangement has been mutually decided between both parties (Ahold and Bompreço) Deze other arrangement is echter op hetzelfde moment als de control letter overeengekomen in de vorm van de sideletter die zoals bekend voor Deloitte &Touche wordt verzwegen. Zo bezien viel het heden en de voorzienbare toekomst samen, hetgeen echt niet de bedoeling van de accountant kon zijn. Ik wijs ten overvloede in dit verband nog een op bijlage D/131 (2/3). Daarin staat ten aanzien van de control letter: We have reviewed your draft side letter to the joint venture agreement with Bompreço (..) We were advised by our national office that this letter would be Pagina 14 van 60

15 sufficient evidence to consolidatie the joint venture under US GAAP assuming that there would be no other way that the partner would obtain control Daaruit volgt dat anders dan de toevoeging for the forseeable future de side letter wel degelijk de control letter aantast, hetgeen Deloitte & Touche wilde uitsluiten. Ik wijs er op dat de tekst van de side letter absoluut is geformuleerd en niet een relativering in looptijd betreft tot partijen een andere afspraak overeenkomen. Maar ook los daarvan houdt het verweer geen stand. Meurs presenteerde de control letter immers als een stuk waar Mendonca het zonder meer mee eens was. Meurs liet achterwege te vermelden dat er op dat moment tevens een side letter door partijen was getekend waarin Mendonca stelt het niet eens te zijn met de control letter. Als die side letter een andere bedoeling had dan de tekst veronderstelt, vergelijkbaar met de toevoeging for the forseeable future, zoals de raadsman lijkt te stellen is het onbegrijpelijk waarom Meurs die side letter dan niet gewoon ook aan de accountant heeft verstrekt. ICA control letter Het lijkt ons raadzaam nog even aandacht te schenken aan de ICA control letter, omdat daar zoals bekend de meeste discussie bestaat over de vraag of de control letter werd getekend terwijl de ondertekenaars al bekend waren met de side letter. Tijdens het requisitoir is door mijn collega in een power point presentatie de ontstaansgeschiedenis van de control letter ICA toegelicht. Daaruit bleek helder dat de noodzaak van een control letter lang voor mei 2000 aan de orde was gesteld. Ook bij Fahlin. Ik ga dat nu niet nog eens overdoen, maar de verklaring van Hedman (G7/1) spreekt boekdelen. Opvallend is dat Fahlin geen van de verklaringen van de Zweedse getuigen weet te weerleggen. Zijn geheugen laat hem in de steek. Nog opvallender is dat zijn raadsman in het pleidooi stelt dat Fahlin de onderhandelingen ten aanzien van de joint venture op afstand volgde (1174). Ik begrijp wel dat de verdediging dat stelt, maar het klopt toch echt niet. Alleen Fahlin zelf verklaart er al heel ander over. Hij stelt: Omdat ik op dat moment de president van IFAB en voorzitter van de Board van ICA AB was had ik een duidelijke centrale rol in de gesprekken met Ahold. 20 Ook op een ander onderdeel slaat de verdediging de plank mis. De raadsman van Fahlin en Andreae concludeert dat de control letter ICA op 2 mei 2000 door Mc Kay geproduceerd is. Dat verhoudt zich slecht met haar verklaring dat gezien het eenmalig gebruikte kenmerknummer ( bm3032 ) het niet anders kan dan dat de 1 e side letter van ICA Ahold voor het eerst is opgemaakt in de periode tussen 14 april 2000 en 27 april Meurs verklaart gezien zijn reischema hetzelfde (zie AH/12 par ). 20 Zie ook de verklaringen van Hedman (G7/1); Sylven (AH/36) en Dettman (G/12/1) over de leidende positie van Fahlin. Dettman verklaart: ik was geen deel van de onderhandelingen. Ik kan dus alleen uitgaan van wat ik hoorde van Fahlin in de IFAB Board Meeting. Fahlin verklaart zelf over zijn betrokkenheid bij de shareholdersagreement als volgt: Naast Hedman was ik zelf betrokken bij het opstellen van de shareholdersagreement en voor specifieke onderdelen konden er mensen van het management van ICA AB betrokken zijn. De belangrijkste personen waren echter Hedman en ik als het gaat over het opmaken van de shareholdersagreement (V6/2). Pagina 15 van 60

16 Meurs heeft ook verklaard dat het niet anders kan dan dat hij de control en de side letter in de laatste week van april tegelijk aan Andreae heeft overhandigd. Hoewel Andreae stelt zich niet meer te kunnen herinneren hoe de ondertekening van de ICA control is gegaan, ontkent hij de verklaring van Meurs. Dat is op zichzelf al opmerkelijk. De verklaring van Meurs wordt ondersteund door het NFI rapport. Daaruit blijkt immers in ieder geval dat de side letter onder de control letter lag toen deze door Andreae werd ondertekend. Hoewel, zoals gesteld, Andreae er anders dan Meurs zelf geen herinneringen aan heeft, heeft de verdediging twee alternatieve scenario s bedacht. Het is de vraag wat de waarde daarvan is. De verdediging was er immers niet bij. Maar ook al zou deze scenario s serieus genomen moeten worden: ze helpen Andreae niet. Een van de scenario s van de verdediging is als we het goed begrijpen - dat Andreae de control letter destijds op het bureau van Meurs alvast vooruit heeft getekend na ontvangst. De sideletter zou er dan toevallig onder hebben gelegen. Dat heeft Andreae dan niet gezien; er is hem bij tekening ook niets over verteld en hij heeft na tekening de control letter meegenomen en de sideletter zonder dat hem dat is opgevallen achtergelaten. Het openbaar ministerie acht dit een uiterst ongeloofwaardig scenario. Scenario twee helpt evenmin. In dit scenario zou Andreae nadat de wederpartijen respectievelijk op 2 en 5 mei de control en side letter hebben getekend na afloop zelf nog zijn handtekening op de control letter hebben geweest, terwijl de side letter daaronder lag. Dat scenario lijkt op een bekentenis van Andreae. Het impliceert immers dat hij zijn handtekening zet onder een document, te weten de control letter, terwijl hij weet dat deze zojuist is herroepen door een side letter die reeds door eenieder is getekend. Ik stelde al het feit dat Meurs zich wel herinnert hoe het gegaan is en Andreae niet leidt in combinatie met de resultaten van het NFI rapport tot de conclusie dat het gegaan is zoals Meurs daarover verklaard. Hij heeft ook geen enkele reden om daarover te liegen. Het openbaar ministerie concludeert dus op grond van de onstaansgeschiedenis van de control letter; de diverse verklaringen van onder meer Hedman en Eriksson 21 ; en de verklaring van Meurs die wordt ondersteund door het NFI rapport dat op het moment dat de ICA control letter is getekend reeds bekend was dat er een side letter getekend zou worden. Daarmee staat ook de valsheid van de ICA control letter vast. 3 e sideletter Ter afsluiting van dit onderdeel van het repliek, kort nog even het volgende over de derde sideletter. Daarvan heeft de verdediging gesteld dat daar niets mis mee is, omdat de accountant volledig op de hoogte was van de afspraak dat het ondertekende supplement zou komen te vervallen als het niet afdoende zou blijken voor de consolidatie. In weerwil van de in requisitoir aangehaalde verklaring van Dassen stoelt de verdediging dit verweer kennelijk op de constatering dat eerder derde sideletters ook waren ingetrokken, hetgeen bekend was de bij accountant. Het klopt dat er eerdere derde sideletters zijn getekend die even zo makkelijk ook weer zijn ingetrokken. 22 Zoals in het requisitoir toegelicht vonden met name de Amerikaanse accountants die op enig moment minder geloofwaardig. Daarom wordt 21 Eriksson verklaart namelijk ten overstaan van de rechter-commissaris dat Fahlin hem al in februari 2000 de control en sideletter liet zien (zie onder meer de laatste vraag van de rechter-commissaris). 22 D/24, D/12, D/13 en D/14. Pagina 16 van 60

17 op 3 februari 2003 in een fax aan Van der Hoeven voorgesteld in de tekst van het te ondertekenen supplement op te nemen dat er geen andere afspraken zijn tussen partijen dan die in de overeenkomst zijn opgenomen. Dat was een duidelijk statement van de accountant. Die passage is dus ook opgenomen in het supplement. De accountant heeft nadien niet zoals daarvoor kennelijk wel kennisgenomen van het intrekken van getekende supplementen waar de bewuste passage in stond. Anders dan de verdediging lijkt te veronderstellen was de accountant dus ook niet op de hoogte van de gentlemen s agreement zoals verwoord in bijlage D/151. Dergelijke afspraken buiten het supplement om werden juist uitgesloten door de op verzoek van de accountant opgenomen zinsnede dat er geen andere afspraken bestonden dan die in het supplement genoemd. Dat betekent dat het supplement niet de waarheid bevat en dus valselijk is opgemaakt. Gewijzigd inzicht wetgever terzake artikel 47 (oud) Wte 1995 Alvorens het woord te geven aan mijn collega, zal ik het verweer van de verdediging bespreking dat ziet op ontslag van alle rechtsvervolging terzake de tenlastegelegde overtreding van artikel 47 (oud) Wte De verdediging heeft betoogd dat het inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid is veranderd omdat de norm die in artikel 47 (oud) Wte 1995 was vervat per 1 oktober 2005 is komen te vervallen. Dat is onjuist. In het requisitoir wees ik al op de memorie van toelichting van de Wet Marktmisbruik (Kamerstukken II ) waaruit valt op te maken dat de wijziging van de Wte 1995 voortvloeit uit de verplichting tot harmonisering zoals vastgesteld in de richtlijn market abuse (2003/6/EG). Ik wees in dit verband al op een uitspraak van de Hoge Raad van 1 juli 1996, NJ 1998/10. Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld over een wijziging van de Douanewetgeving. Deze wijziging was ter uitvoering van richtlijnen in het kader van het komen tot een interne markt. In par. 5.4 overweegt de Hoge Raad: Deze wijziging is derhalve ingegeven door de noodzaak die bepalingen af te stemmen op de totstandkoming van een binnen de Gemeenschap bestaande interne markt. In ieder geval kan niet worden gezegd dat die wijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van voor de inwerkingtreding van de gepleegde overtreding van die bepalingen. Het hof te Amsterdam heeft in het arrest van 12 juli ook ten aanzien van de wet marktmisbruik vastgesteld dat de wetswijziging niet wijst op een verandering van inzicht van de wetgever. Het hof overweegt: Blijkens de memorie van toelichting vloeit de beoogde aanpassing van de artikelen 46 tot en met 48 Wte 1995 op sommige punten voort uit het feit dat de richtlijn totale harmonisatie beoogt, terwijl in andere gevallen aan de harmoniserende werking van 23 Gerechtshof te Amsterdam 12 juli 2005, LJN AT Pagina 17 van 60

18 de richtlijn de nodige betekenis moet worden toegekend, met name op het terrein va de definities, verbodsbepalingen en uitzonderingen daarop. De betreffende wijzigingen zijn derhalve kennelijk ingegeven door de verplichting tot harmonisering. De wetsgeschiedenis geeft in dat licht bezien in ieder geval geen blijk van een verandering van inzicht bij de wetgever over de strafwaardigheid van de desbetreffende feiten, zodat in het onderhavige geval aan artikel 1, tweede lid Sr geen betekenis toekomt. Dat de wetgever - anders dan de verdediging stelt - de gedragingen zoals opgenomen in artikel 47 (oud) Wte 1995 ook thans nog strafbaar stelt, blijkt beslissend uit de (concept) memorie van toelichtingen die ter consultatie is gepubliceerd. 24 Daarin staat onder het kopje misleiding of bedrog bij emissies : Artikel 47 van de Wte 1995 verbiedt een ieder die effecten uitgeeft of belast is met of zijn medewerking verleent tot het plaatsen van effecten te trachten het publiek of inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware of voorspiegelen van valse feiten of omstandigheden. Deze misleiding of bedrog bij emissies valt thans onder de verbodsbepaling van marktmanipulatie. Dit leidt ertoe dat het huidige artikel 47 van de Wte 1995 kan vervallen. Duidelijker kan het niet worden geformuleerd. De conclusie is dus dat artikel 1 lid 2 Sr geen toepassing vindt en het verweer dat verdachten ten aanzien van dit feit ontslagen moeten worden van rechtsvervolging verworpen moet worden. Dan zijn wij zoals aangekondigd nu toe aan de bespreking van de verweren die zien op de consolidatie. Dutch Gaap Het OM zal niet meer ingaan op de voorwaarde om te kunnen consolideren naar Dutch Gaap, dat hebben wij uitvoerig bij requisitoir gedaan. De OK-rapporteurs vatten de Nederlandse regelgeving op dit punt samen in punt 122. Het OM meent dat de verzamelde feiten en omstandigheden in de aan uw rechtbank gepresenteerde casus niet voldoende zijn om te kunnen spreken van doorslaggevende zeggenschap. We mogen afgaan op de controle door D&T In de verweren komt naar voren dat verdachten stellen: de accountants hebben de feiten en omstandigheden gecontroleerd en daar mogen we van uitgaan. Ondanks dat raadslieden van Meurs en van der Hoeven hier naar elkaar verwijzen lijken zij op dit punt wel iets anders te stellen. Zo stelde de raadsman van Meurs 25 dat uit niets bleek dat D&T aanvullende documentatie nodig had van de feiten en de omstandigheden die redengevend waren voor de integrale consolidatie van Bompreço naar Dutch Gaap en voorts wordt een verklaring van Meurs aangehaald waarbij kennelijk voor de beoordeling van 24 De concept MvT is ook thans nog beschikbaar via de website 25 Punt 6 blz 10 pleidooi en punt 9 bladzijde 15, zie ook op blz 51. Pagina 18 van 60

19 consolidatie van Bompreço geoordeeld is op grond van wat in het verleden al was gebeurd met JMR. Terwijl de raadsman van Van der Hoeven stelde het OM heeft niet goed genoeg gezocht het dossier vertoont grote hiaten, maar er is gecontroleerd en er moet meer zijn daar wijzen tenslotte meerdere verklaringen op. Dat lijkt ten aanzien van de vermeende controle die zou hebben plaatsgevonden met elkaar in tegenspraak te zijn. In het pleidooi voor v/d Hoeven wordt onder punt 393 onder meer gesteld dat het dossier grote hiaten vertoont. Deze hiaten zouden zien op stukken die van belang zijn voor de vaststelling van de feiten en omstandigheden ten aanzien van de joint ventures, te weten De consolidatiesets, waarmee gedoeld wordt op het dossier behelzende het feitenmateriaal dat werd afgetekend door de (lokale) accountant en op basis waarvan eerste consolidatie plaatsvond. De controleverslagen en audit reports van zowel de interne als de externe accountants. Fact- of evidence files Die hiaten zouden dan het gevolg zijn van het onzorgvuldig handelen van het OM. De stukken zouden wel moeten bestaan. Leuk gevonden overigens van de raadsman v/d Hoeven maar feitelijk onjuist. Ten aanzien van de consolidatiesets merken wij op dat deze niet relevant zijn voor het vraagstuk of er al dan niet mag worden geconsolideerd 26, of in de woorden van Dassen: Het beoordelen van de consolidatieset, in termen van het kijken naar wat er in de deelneming is gebeurd, is een ander vraagstuk dan het vraagstuk van de consolidatie. Het kijken naar de inhoudelijkheid van de cijfers van een betreffende deelneming is iets heel anders dan de vraag ten principale of je de deelneming mag consolideren, dan wel dat je die proportioneel zou moeten opnemen dan wel via equity accounting zou moeten verwerken. Wij zijn het wel eens met de verdediging eens dat met name de fact- of evidence files en de controleverslagen van de externe accountants, voor zover ze bestaan, relevant zijn voor het strafrechtelijk dossier. Maar als ze er niet zijn, dan kunnen ze ook niet gevoegd worden. Ook indien ze niet bestaan is dat overigens een relevant gegeven in het strafrechtelijk onderzoek. Dat er niet meer documenten zijn dan in het strafrechtelijk dossier zijn opgenomen, blijkt uit het volgende. Dossier niet compleet Wij verbazen ons over de volgorde waarin de ontbrekende documenten door de verdediging worden genoemd. Ahold is primair verantwoordelijk voor haar administratie en jaarrekening, de accountant controleert vervolgens deze gegevens. Laten wij beginnen met de door Ahold bijgehouden fact- of evidence files. 26 Deze consolidatiesets kunnen wel relevant zijn om de impact van al dan niet consolideren van de joint ventures te kunnen bepalen. Voor de impact van al dan niet consolideren zie ook AH/51. Pagina 19 van 60

20 In het pleidooi wordt gesteld dat gezien de inhoud van de verklaringen van Bouma, Verhelst en Van der Vegte het eerder onwaarschijnlijk dan waarschijnlijk is dat de white binder de veelgenoemde evidence files behelst. Wij hielden het gezien de beperkte omvang van deze binder - ook niet voor waarschijnlijk maar gezien de inhoud van de verklaringen van Verhelst, Bouma, Van Ittersum en Van der Vegte lijkt er toch echt niet meer te zijn. Verhelst 27 verklaarde dat door Deloitte & Touche in de brief van 5 september 1997 (D/142) is aangegeven dat er een evidence file voor US Gaap moest komen. Volgens hem is zijn afdeling na deze brief gaan werken aan deze evidence file. In 1998 werden ze ingehaald door het feit dat de Amerikaanse collega s van Deloitte en Touche een schriftelijk bevestiging of bewijs wilden van het feit dat Ahold in control was. Hier is uiteindelijk een brief op gevolgd van augustus 1998 welke brief gericht is aan Meurs. Voor Bompreço stelt hij daarnaast dat er nadat er een control letter is verschenen niet meer is verder gewerkt aan een evidence file omdat dit door de control letter was ingehaald. Verder stelt hij bij de RC dat het verzamelen van informatie is gestaakt, omdat toen het verzoek kwam om aan de partner een side letter te vragen. Later heeft D&T er wel weer om gevraagd, zeker meer specifiek in 2002, of ze een file konden samenstellen met brieven en documenten waaruit ook daadwerkelijk blijkt dat Ahold control had uitgeoefend. Bij de RC verklaarde Verhelst 28 dat Bouma, niet nader genoemde controllers en Van Ittersum een aanvang hebben gemaakt met de evidence files. Hij heeft de evidence files zelf nooit gezien. Bouma 29 verklaarde bij de RC dat er op een gegeven moment wel een dossier is aangelegd waarmee ze probeerden aan te tonen dat er een feitelijke substance over form -situatie bestond, dat Ahold wel degelijk feitelijk in control was. In de door haar samengestelde substance over form -binder bevonden zich stukken over financiering, investeringsbeslissingen en benoemingen, een kopie van de shareholders agreement, informatie over uitstaande leningen van Ahold aan de partner, enige board minutes e.d.. Op de vraag of zij de zogenaamde fact files per joint venture kent, een overzicht van feiten en omstandigheden met betrekking tot control, antwoord zij dat dat waarschijnlijk de white binder is waaraan gerefereerd wordt, of te wel de substance over form binder. Tot zover Bouma met haar aanvang van de evidence files. Dan Van Ittersum 30. Op de vraag of er een evidence file is gemaakt per joint venture, antwoord ze dat ze dat niet weet, en dat ze alleen afweet van het bestaan van het dossier van Bouma. Verder is ze weleens aan een fact file voor ICA begonnen voor Deloitte & Touche gedurende het jaar De fact file bestond uit de Shareholders Agreement, de notulen van Board en de side letter. Toen ze de board notulen opvroeg van ICA bij Andreae kreeg ze deze niet. Met de fact file is ze toen gestopt. De notulen hebben derhalve nooit hun weg gevonden naar de fact file. Tot zover Van Ittersum met haar aanvang van de evidence files. Vervolgens Van der Vegte. De raadsman stelt dat Van der Vegte de originele evidence files indertijd in handen heeft gehad en dat Van der Vegte constateert 27 V5-2, V5-3, V Verhoor Verhelst bij RC 29 Verhoor Bouma bij RC 30 G17-1, G17-4 Pagina 20 van 60