Nederlandse Mededingingsautoriteit

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit Aan Stibbe T.a.v. de heer mr. Ch.R.A. Swaak Postbus AP Amsterdam Datum Uw kenmerk Ons kenmerk Bijlage(n) 5194/7.O366 Onderwerp Informele Zienswijze Convenant Betalingsverkeer 2005: OPENBARE VERSIE Geachte heer Swaak, Op 20 september jl. heeft u de NMa namens partijen verzocht om een informele zienswijze met betrekking tot de verenigbaarheid van het Convenant Betalingsverkeer 2005 (hierna: Convenant ) met het mededingingsrecht. Meer specifiek hebt u de NMa verzocht om in de informele zienswijze te bevestigen dat het overleg tussen partijen over de uitgangspunten zoals neergelegd in het Convenant alsmede deze uitgangspunten als zodanig niet in strijd zijn met de Mededingingswet. De NMa gaat over tot het verstrekken van deze informele zienswijze omdat er sprake is van een nieuwe rechtsvraag, in die zin dat dit een sectoroverschrijdende overeenkomst betreft waarin diverse afspraken zijn vastgelegd die mededingingsrechtelijk relevant zijn. Daarnaast is sprake van ontwikkelingen welke maatschappelijk van belang zijn, mede doordat een groot deel van de Nederlandse detailhandel en de banken betrokken is bij het Convenant. Het betalingsverkeer is daarnaast van belang voor de Nederlandse economie als geheel. Tenslotte heeft het bankwezen als onderdeel van de financiële sector prioriteit op de NMa-agenda Postbus Wijnhaven 24 Muzenstraat 81 T: [070] info@nmanet.nl 2500 BH Den Haag 2511 GA Den Haag 2511 WB Den Haag F: [070] Website:

2 Ik wijs u erop dat de informele zienswijze enkel gebaseerd is op de door u en partijen verstrekte informatie 1 en de NMa terzake geen nader onderzoek heeft verricht. De mededingingsrechtelijke beoordeling ziet enkel op de inhoud van het Convenant en de daarbij behorende bijlage. Onderstaand wordt allereerst een overzicht gegeven van de door partijen aangeleverde informatie (1). Daarna volgt de visie van de NMa op de mededingingsrechtelijke aspecten van de belangrijkste afspraken die in het Convenant zijn vastgelegd, voor zover dat mogelijk is op basis van de door partijen verstrekte informatie (2). Deze brief wordt afgesloten met een korte conclusie waarin de belangrijkste punten uit de informele zienswijze van de NMa kort worden weergegeven(3). 1. Feiten 1.1. Partijen De in het Convenant participerende partijen (hierna: partijen ) zijn: ABN AMRO Bank N.V., ING Bank N.V., F. van Lanschot Bankiers N.V., Fortis Bank Nederland N.V., N.V. Bank Nederlandse Gemeenten, Coöperatieve Centrale Raiffeisen Boerenleenbank BA, SNS Bank N.V. en Friesland Bank N.V. 2 (hierna gezamenlijk te noemen: de deelnemende Banken ); Interpay Nederland B.V. en Interpay BeaNet B.V. (hierna: Interpay ); De Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: de NVB ); Belangenbehartigingsorganisaties wier leden Acceptanten van PIN(hierna gezamenlijk te noemen: de aangesloten Acceptanten )zijn, te weten: de Raad Nederlandse Detailhandel (hierna: RND ), de Nationale Winkelraad van de Koninklijke Vereniging MKB-Nederland (hierna: NWR ), het Platform Detailhandel Nederland, het Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca en Aanverwante Bedrijf Horeca Nederland (hierna: KHN ), Vereniging Nederlandse Petroleum Industrie, BOVAG, Nederlandse Organisatie voor de Energiebranche NOVE, Belangenvereniging Tankstations, Vereniging Retail Partners Nederland. 1.2 Doel van het Convenant In de considerans van het Convenant is opgenomen dat: Partijen sinds geruime tijd discussie voeren over de efficiëntie van het (elektronische) betalingsverkeer. Deze discussie gaat onder 1 Uw brief d.d. 20 september 2005 met het verzoek om een informele zienswijze Convenant Betalingsverkeer 2005, het Convenant Betalingsverkeer 2005 (conceptversie d.d. 19 september 2005), Bijlage bij artikel 7 van het Convenant, Concept Statuten van de stichting d.d. 24 augustus 2005 (836967v5), ondertekend onderhandelingsakkoord Convenant Betalingsverkeer 2005 d.d. 9 september 2005 (conceptversie d.d. 2 september 2005), RBB Economics, Intentieverklaring en convenant betalingsverkeer 2005, Een economische analyse van de mogelijke effecten op de concurrentie, 19 september 2005 inclusief bijlagen 1 en 2 en mondeling verstrekte informatie tijdens de overleggen d.d. 4 augustus, 29 augustus, 7 september en 16 september 2005 ten kantore van de NMa. 2 De aandeelhouders van Interpay. 2

3 meer over (i) de kosten van het elektronische betalingsverkeer in het licht van het NMa-besluit 3 inzake de tarieven van PIN-transacties, en (ii) de noodzakelijke verdere ontwikkelingen in het (internationale) betalingsverkeer. Voorts wordt gesteld dat: Interpay, de Banken, het Platform Detailhandel Nederland en KHN gezamenlijk hebben vastgesteld dat deze discussie heeft geleid tot een onwenselijke situatie, vanwege een gebrek aan voortgang van de maatschappelijk gewenste ontwikkeling van een efficiënter en veiliger betalingsverkeer. Uit de considerans blijkt dat partijen de bestaande geschillen met betrekking tot de tarieven voor de verwerking van PIN-transacties in der minne wensen op te lossen en dergelijke geschillen voor de toekomst wensen te voorkomen. Partijen zien de in het Convenant vastgelegde afspraken tevens als basis voor plannen die, volgens partijen, moeten leiden tot een maatschappelijk efficiënter betalingsverkeer Afspraken in het Convenant In het Convenant worden drie hoofdafspraken vastgelegd. Deze drie afspraken zullen in deze zienswijze worden aangeduid als (1) de Kortingsregeling, (2) het Fonds en (3) het Maatschappelijk Efficiënt Betalingsverkeer. Hieronder volgt een verkorte weergave van hetgeen partijen hebben aangegeven ten aanzien van de inhoud van elke afspraak. A. De Kortingsregeling Artikel 2 van het Convenant stelt dat de deelnemende Banken aan alle Acceptanten 5 van PIN met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2005 voor onbepaalde tijd en onafhankelijk van het geldende tarief een korting verlenen van netto 6 EUR 0,01 per verrichte PIN-transactie. De deelnemende Banken zijn daarbij niet verplicht meer korting te verstrekken dan het verschuldigde tarief zelf. Individuele banken hebben de vrijheid om ten gunste van individuele Acceptanten af te wijken van de beschreven Kortingsregeling. De korting zal door elke individuele Bank gecrediteerd worden op het moment dat deze Bank het door de Acceptant verschuldigde bedrag in rekening brengt. De korting zal duidelijk op alle facturen worden vermeld en eveneens verleend worden aan toekomstige Acceptanten van PIN die pas na de ondertekening van het Convenant een PIN-contract afsluiten. Ingevolge het Convenant geldt de kortingsregeling in beginsel 7 dus voor alle Acceptanten van PIN, nu en in de toekomst. 3 Zaak 2910, Interpay, d.d. 28 april Dit volgt niet letterlijk uit de tekst van de Convenant, maar uit de toelichting zoals die is gegeven in de brief van Stibbe (5194/1), d.d. 20 september Zowel aangesloten Acceptanten als overige, dus vooralsnog niet via belangenbehartigingsorganisaties bij het Convenant betrokken acceptanten. 6 De korting bedraagt netto ofwel exclusief BTW EUR 0,01. Netto ziet niet op de maximale hoogte van de korting zelf. 7 Een Bank is niet verplicht de korting te verlenen aan een aangesloten of overige Acceptant die: 1) in rechte een vordering instelt of een klacht bij de NMa indient, voor zover die vordering/klacht betrekking heeft op overtredingen van de mededingingswet die de Bank en/of Interpay naar oordeel van de NMa, zoals vastgelegd in het NMa-besluit in zaak

4 Tevens is in het Convenant vastgelegd dat de deelnemende Banken de beschreven korting niet compenseren op een manier die in strijd is met de geest van hun verplichtingen zoals die hierboven zijn aangehaald. Bovendien wordt in het Convenant gesteld dat partijen in overleg treden over de mogelijkheid tot voortzetting van het Convenant, indien als gevolg van Europese of andere ontwikkelingen de Nederlandse situatie wijzigt en betalingen onder het merk PIN worden vervangen door gelijksoortige betalingen onder een ander merk. B. Het Fonds De deelnemende Banken zullen op 2 januari 2006 gezamenlijk een bedrag van in totaal 10 miljoen EURO overmaken aan een stichting. Deze stichting (waarvan de naam nog niet bekend is) heeft tot doel het stimuleren van maatregelen die de doeltreffendheid en veiligheid van het toonbankbetalingsverkeer vergroten, het bevorderen van efficiënt betaalgedrag van consumenten en zakelijke rekeninghouders en het verrichten van al hetgeen met de twee voorgaande doelen verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. De stichting zal worden bestuurd door vier bestuurders, waarvan er twee zullen worden benoemd door de NVB en twee door het Platform Detailhandel Nederland. De voorzitter zal altijd één van de door het Platform Detailhandel Nederland benoemde bestuurders zijn. C. Maatschappelijk efficiënt betalingsverkeer Partijen spreken in artikel 7 van het Convenant de intentie uit om samen plannen te gaan ontwikkelen om efficiënt betaalgedrag door consumenten en zakelijk rekeninghouders te stimuleren. Deze plannen moeten volgens de tekst van het Convenant leiden tot een maatschappelijk efficiënter en goedkoper betalingsverkeer. Daarmee wordt volgens partijen het maatschappelijk belang van een gezond economisch verkeer gediend en daarmee de belangen van ondernemingen, banken en consumenten. De beoogde maatregelen die volgens partijen tot verlaging van de maatschappelijke kosten van het betalingsverkeer zullen moeten leiden zijn volgens hen uiteindelijk in het voordeel van de eindgebruiker. Partijen gaan daarbij uit van het principe van effectieve marktwerking. In artikel 7 sub b hebben partijen vastgelegd dat zodra de plannen vaste vorm aannemen en resulteren in het voornemen om concrete maatregelen te treffen, de partijen in overleg zullen treden met de NMa om zich ervan te verzekeren dat die maatregelen niet in strijd zijn met artikel 6 Mw. heeft/hebben begaan. Echter niet alleen voor zover die vordering en/of klacht betrekking heeft op dusdanige overtredingen in de periodes die in het NMa-besluit worden genoemd maar ook voor de periode tussen het laatste jaar waarover de NMa heeft geoordeeld en de sluiting c.q. overname van het PIN-contract door de desbetreffende Bank, 2) niet wil overgaan tot intrekking van zijn eis om gecompenseerd te worden voor de kosten van de euroaanpassingen van betaalautomaten of 3) direct of indirect lid is van een Belangenorganisatie die handelt in strijd met het Convenant. 4

5 De kaders waarbinnen de beoogde plannen zullen worden ontwikkeld zijn op hoofdlijnen vastgelegd in de bijlage bij artikel 7 van het Convenant. Deze bijlage omvat drie onderwerpen, welke hieronder verkort zullen worden weergegeven. Allereerst wordt de visie van partijen gepresenteerd, welke onder andere inhoudt dat: [..] het gebrek aan transparantie, waaronder de onzichtbare kosten van contant geld, en het ontbreken van de juiste (economische) prikkels gebruikers van betaaldiensten niet stimuleren om optimaal gebruik te maken van de meest efficiënte betaaldiensten (die met de laagste maatschappelijke kosten) betaalvormen. Daardoor zijn de maatschappelijke kosten van het betalingsverkeer hoger dan nodig is en anders verdeeld over de betrokken partijen dan wenselijk zou zijn. Partijen zijn het erover eens dat met gezamenlijke inspanningen en maatregelen deze weeffouten weggenomen kunnen worden. Volgens partijen bestaat de weg naar lagere maatschappelijke kosten uit een aantal samenhangende elementen. Deze elementen zijn: positieve prikkels, negatieve prikkels, zoveel mogelijk sturing op het betaalmoment, transparantie, het vergroten van vertrouwen van marktpartijen, maatregelen die gericht zijn op het gehele betalingsverkeer, ongewenste effecten voorkomen, productinnovatie en de rol van de Stichting en Maatschappelijk Overleg Betalingsverkeer. Ten tweede worden vijf thema s benoemd welke volgens partijen deel uitmaken van het veranderingsproces. Deze thema s zijn: (1) het terugdringen van het gebruik van contant geld; (2) het terugdringen van het papieren girale betalingsverkeer; (3) het stimuleren van elektronische betaalmiddelen en internetbankieren; (4) een meer evenwichtige verdeling van lusten en lasten tussen gebruikers; (5) transparante en kostengerelateerde tariefstructuren, met verminderde kruissubsidiëring tussen producten en/of gebruikers. Ten derde stellen partijen ten aanzien van de mogelijke afspraken in het kader van deze thema s, dat zij zich geconfronteerd zien met een first mover s dilemma 8. Vanwege dit dilemma zijn partijen van mening dat alleen gezamenlijk en gecoördineerd optreden kan leiden tot fundamentele veranderingen en daarmee het realiseren van een maatschappelijk efficiënter betalingsverkeer. Partijen hebben terzake aangegeven dat zij zich er bewust van zijn dat deze maatregelen niet in strijd mogen zijn met artikel 6 lid 1 Mw of in aanmerking moeten komen voor vrijstelling onder artikel 6 lid 3 Mw. 8 Hiermee wordt door partijen bedoeld dat geen van hen als eerste zonder klanten en dus inkomsten te verliezen, maatregelen kan invoeren die leiden tot ander betaalgedrag bij consumenten en zakelijke gebruikers. Dit weerhoudt banken ervan om individueel maatregelen te treffen. 5

6 2. Zienswijze NMa In deze zienswijze zal worden ingegaan op de mededingingsrechtelijke aanvaardbaarheid van de drie belangrijkste afspraken zoals die hierboven zijn toegelicht. Dit betreft de Kortingsregeling, het Fonds en het Maatschappelijk Efficiënt Betalingsverkeer. De Kortingsregeling kan onder andere gekwalificeerd worden als een horizontale afspraak. De deelnemende Banken verplichten zich namelijk om tenminste 1 eurocent korting te verlenen. Met betrekking tot horizontale afspraken over kortingen overweeg ik het volgende. In de Europese Jurisprudentie en de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie is verschillende keren geoordeeld over tussen concurrenten gemaakte afspraken inzake kortingen. 9 De Europese Commissie heeft geoordeeld dat een systeem van maximumkortingen en vastgestelde leveringsen betalingsvoorwaarden de mededinging beperken. 10 Ook heeft de Commissie geoordeeld dat overeenstemming over het hanteren van uniforme kortingen de mededinging kan beperken. 11 De d-g NMa heeft eveneens in een aantal zaken geoordeeld dat vaste en maximumkortingen de mededinging beperken. 12 Daarentegen heeft de d-g NMa in de zaken Designer Outlet Centre Roermond en Batavia Stad geoordeeld dat zogenoemde minimumkortingen niet te kwalificeren zijn als de maximum- en vaste kortingen waarover in de Europese zaken is geoordeeld. 13 De d-g NMa heeft derhalve in deze zaken onderzocht of de minimumkortingen een mededingingsbeperkende strekking of een mededingingsbeperkend effect hadden. De d-g NMa kwam tot de conclusie dat de minimumkortingsregelingen in de gegeven omstandigheden niet leidden tot een merkbare mededingingsbeperking. De onderhavige Kortingsregeling vertoont kenmerken van bovengenoemde minimumkortingsregelingen, aangezien ook hier partijen hogere kortingen dan de afgesproken minimumkorting kunnen geven en vrij zijn om de hoogte van hun eigen tarieven vast te stellen. In het hiernavolgende zal deze Kortingsregeling binnen de context worden beoordeeld. Allereerst zal nader onderzocht worden of de Kortingsregeling ertoe strekt de mededinging te beperken. Indien dit niet het geval is, zal worden beoordeeld of de Kortingsregeling het effect heeft dat de mededinging wordt beperkt. 9 Zie voor een uitgebreid overzicht van de jurisprudentie op het gebied van horizontale afspraken over kortingen Lennart Ritter e.a., European Competition Law: A Practitioner s Guide, Kluwer Law International, 2000, blz. 151 e.v. 10 Beschikking van de Commissie van 13 juli 1983, 83/361 Pb. L 200 d.d. 23 juli 1983, blz , Vimpoltu, rnr Beschikking van de Commissie van 21 oktober 1998, Pb. L24/1, d.d. 30 januari 1999, voorgeïsoleerde buizen, rnr Zaak 2498, Tango, d.d. 25 juni 2002 en besluit op bezwaar d.d. 16 juli 2003 en zaak 767, Zorg en Zekerheid, d.d. 19 april Besluiten d-g NMa zaak 2084, Designer Outlet Centre Roermond, d.d. 17 april 2002 en zaak 2435, Batavia Stad, d.d. 14 januari

7 2.1.1 Doel of strekking mededingingsbeperkend In het onderhavige geval zou de Kortingsregeling tot een mededingingsbeperking strekken als de deelnemende Banken, met deze afspraak de mededinging tussen henzelf danwel tussen hen en andere banken beogen te beperken. Partijen stellen dat de Kortingsregeling in het onderhavige geval onder druk van de Acceptanten tot stand is gekomen en de aangesloten Acceptanten in ruil daarvoor bereid zijn om mee te werken aan maatregelen die maatschappelijk efficiënter betalingsverkeer zullen bevorderen. Door partijen is eveneens aangegeven dat het doel van de Kortingsregeling is de bestaande geschillen buiten rechte te schikken. Daarnaast stellen partijen dat de Kortingsregeling beoogt vast te leggen welke minimale korting de deelnemende Banken in ieder geval moeten verlenen op grond van het Convenant. Daarbij staat het de individuele deelnemende Banken volgens partijen nadrukkelijk vrij hogere en/of andere kortingen te verlenen op de tarieven die zij individueel met Acceptanten zullen afsluiten. Ingevolge de informatie van partijen is de Kortingsregeling, zoals hierboven wordt omschreven, binnen de huidige context geen uitkomst van afspraken tussen alleen de deelnemende Banken waarmee zij de mededinging beogen te beperken. Uitgaande van hetgeen door partijen wordt gesteld kan derhalve worden geconcludeerd dat de Kortingsregeling niet het doel heeft de mededinging te beperken Mededingingsbeperkend effect Nu de Kortingsregeling er binnen de onderhavige context niet toe strekt de mededinging te beperken, dient beoordeeld te worden of de regeling desalniettemin wel een mededingingsbeperkend effect heeft of kan hebben. Aangezien het Convenant en daarmee de Kortingsregeling nog niet van kracht is, kan terzake van de mogelijke effecten slechts geoordeeld worden of het al dan niet aannemelijk is dat deze mededingingsbeperkend zullen zijn. Concurrentie tussen deelnemende Banken Op basis van het onderzoek van RBB Economics 14 stellen partijen dat er sinds de overdracht 15 van de PIN-contracten van Interpay aan de banken differentiatie is ontstaan op diverse concurrentieparameters. Niet alleen bieden banken andere tarieven aan dan hun concurrenten, ook bestaat er differentiatie in contractvoorwaarden. Er worden onder andere contracten aangeboden met een vooraf vastgesteld tarief per transactie, maar ook met een achteraf op basis van het aantal werkelijk behaalde PIN-transacties vast te stellen tarief. Sommige banken bieden pakketten aan met daarin een hoeveelheid transacties tegen een vaste prijs en anderen bieden bijvoorbeeld een bepaalde hoeveelheid transacties gratis aan. Ook is er verschil in de looptijden van de contracten geconstateerd. Het bovenstaande lijkt erop te duiden dat er, sinds de 14 RBB Economics, Intentieverklaring en convenant betalingsverkeer 2005, Een economische analyse van de mogelijke effecten op de concurrentie, 19 september Met de overdracht van de PIN-contracten is gestart op 1 maart De laatste contracten met Interpay zijn beëindigd in augustus

8 overdracht van de PIN-contracten aan de banken, in toenemende mate concurrentie op de markt voor het aanbieden van PIN-diensten ontstaat. Partijen voeren tevens aan dat het in dit kader van belang is dat het tarief waarvan de korting in eerste instantie vanaf 1 januari 2005 zal worden afgetrokken reeds contractueel is vastgelegd. De huidige Acceptanten van PIN hebben lopende contracten met de deelnemende Banken (en enkele andere banken). Ten tijde van het afsluiten van deze PIN-contracten stond het elke Acceptant vrij te kiezen met welke bank men een contract wilde afsluiten en stond het elke bank vrij zijn eigen tarieven vast te stellen. De Kortingsregeling die achteraf van toepassing zal zijn op deze tarieven kan geen effect hebben (gehad)op dit proces. Ten aanzien van toekomstige contracten stellen partijen dat de Kortingsregeling geen invloed zal hebben op de door de individuele deelnemende Banken gehanteerde tariefstelsels. Ook in de toekomst zal volgens partijen met een Acceptant onderhandeld worden. De marktontwikkeling, de volumeontwikkeling van de PIN-transacties bij de betreffende Acceptant, het vigerende tarief, het belang van de Acceptant voor de betreffende bank, het individuele beleid van de betreffende banken en eventuele biedingen van concurrenten zullen daarbij volgens partijen componenten zijn die het eindresultaat bepalen. Daarnaast wordt door partijen benadrukt dat de Kortingsregeling een minimale korting betreft aangezien de deelnemende Banken hogere kortingen mogen geven. Uitgaande van hetgeen door partijen wordt gesteld, kan geconcludeerd worden dat het de individuele deelnemende Banken vrij staat hogere en/of andere kortingen te verlenen op de tarieven die zij individueel met Acceptanten zullen afsluiten. Of individuele deelnemende Banken dit ook zullen doen in de toekomst, hangt af van de marktomstandigheden en (her)onderhandelingskracht van de acceptanten. Afhankelijk van deze factoren kunnen er hogere kortingen worden bedongen. De Kortingsregeling staat daaraan niet in de weg. Daarnaast is van belang dat er volgens partijen reeds differentiatie in (basis)tarieven c.q. contractvoorwaarden is ontstaan. De deelnemende Banken kunnen naar het zich laat aanzien in de toekomst onverminderd concurreren op deze (basis)tarieven en de contractvoorwaarden. Partijen stellen immers dat de verplichting ten aanzien van de korting er enkel op gericht is en tot gevolg heeft dat er geen kortingen lager dan 1 eurocent per transactie zullen worden verleend aan acceptanten. Als gevolg van de afspraken in het Convenant ontstaat aldus geen contractuele beperking van de vrijheid van elke deelnemende Bank om eigen PIN-tarieven vast te stellen. Uitgaande van de door partijen verstrekte gegevens is er geen reden om te veronderstellen dat de Kortingsregeling binnen de beschreven context mededingingsbeperkend effect heeft. 8

9 Concurrentie tussen de deelnemende Banken en overige banken De aan het Convenant deelnemende Banken hebben circa 99% 16 van markt voor het aanbieden van PIN-diensten in handen. In het Convenant is een inspanningsverplichting 17 opgenomen, welke inhoudt dat alle partijen zich gezamenlijk zullen inspannen de overige acceptanten en de overige banken te betrekken bij de uitvoering van het Convenant. Desgevraagd heeft de NVB laten weten dat zij de overige banken eveneens zullen trachten te bewegen tot het geven van tenminste 1 eurocent korting per PIN-transactie. Ten aanzien van de overige banken of anderen die PIN-diensten aanbieden of willen gaan aanbieden (hierna: overige (potentiële) aanbieders ), kan het volgende worden aangevoerd. De Kortingsregeling zal wellicht tot gevolg hebben dat overige (potentiële) aanbieders geconfronteerd worden met lagere netto tarieven bij 99% van de concurrenten. Acceptanten van PIN die een contract hebben bij de overige aanbieders of daarmee potentieel een contract zouden willen sluiten, zullen naar alle waarschijnlijkheid trachten een nieuw contract met deze aanbieder te sluiten rekening houdend met de korting van minimaal 1 eurocent die zij bij een deelnemende Bank zouden kunnen krijgen. De betreffende aanbieder heeft dan de keuze om deze korting te geven of dat niet te doen. Indien deze aanbieder kiest voor de laatste optie, kan het gevolg daarvan zijn dat de acceptant zijn contractuele relatie met deze aanbieder beëindigt en een PINcontract afsluit met een deelnemende Bank. Zowel deze aanbieder als een deelnemende Bank heeft echter de keuze om een netto tarief (na aftrek van eventuele korting) aan te bieden dat concurrerend is ten opzichte van de ander. Bij beide zal de korting of het lagere basistarief ten koste gaan van de eigen marge. Daarnaast is het vanuit economisch oogpunt aannemelijk dat het netto prijsniveau (inclusief de korting), uitgaand van een concurrerende markt, op termijn weer aangepast zal zijn aan de marktomstandigheden, waardoor het effect van de Kortingsregeling in de loop van de tijd zal afnemen. Gezien deze analyse is het onwaarschijnlijk dat de Kortingsregeling een negatief effect zal hebben op de concurrentie tussen deelnemende Banken en overige (potentiële) aanbieders. Concurrentie op de bovenliggende markt van processoren Interpay is zoals hierboven is aangegeven betrokken bij het Convenant. In dit kader is van belang dat uit de door partijen aangeleverde gegevens blijkt dat de korting wordt verstrekt door de deelnemende Banken en niet door Interpay. Daarnaast is van belang dat de Banken schriftelijk hebben verklaard dat de korting volledig ten laste van de verlies- en winstrekening van de individuele deelnemende Banken zal komen. Uitgaande van deze gegevens lijkt de Kortingsregeling geen direct effect te hebben op de markt voor processing- en switchdiensten voor PIN-transacties. Het is overigens mogelijk dat individuele deelnemende Banken in onderhandeling met hun huidige leverancier van processing- en switchdiensten, te weten Interpay, druk zullen uitoefenen 16 Gemeten in aantal pintransacties, conform opgave NVB d.d. 26 september Artikel 8 Convenant. 9

10 om lagere inkoopprijzen te verkrijgen ter compensatie van een deel van de verleende korting. Indien dit ertoe zou leiden dat Interpay zelfstandig de beslissing neemt om langdurig tarieven aan individuele banken aan te bieden die beneden haar gemiddelde kostprijs liggen en daarnaast op dat moment zou beschikken over een economische machtspositie op de markt van processing- en switchdiensten voor PIN-transacties, zou sprake kunnen zijn van predatory gedrag. Mocht dat het geval zijn, dan zou dit een op zichzelf staande overtreding van artikel 24 Mw. zijn, welke niet als effect van de Kortingsregeling kan worden gekwalificeerd. Conclusie Kortingsregeling Uitgaand van het door partijen gestelde kan worden geconcludeerd dat voldoende aannemelijk is dat de Kortingsregeling er niet toe strekt de mededinging te beperken. Daarnaast is op basis van bovenstaande analyse niet aannemelijk dat de Kortingsregeling een merkbaar mededingingsbeperkend effect zal hebben. 2.2 Het Fonds Ten aanzien van het Fonds hebben partijen geen toelichting gegeven. Derhalve kan het Fonds enkel op basis van de tekst van het Convenant worden beoordeeld. Het Fonds lijkt vooralsnog slechts een instrument om innovatieve plannen in de toekomst deels te kunnen bekostigen. Op basis van de verstrekte informatie kan niet geoordeeld worden over de mededingingsrechtelijke consequenties van het Fonds. Op voorhand lijkt het echter aannemelijk dat het niet het doel of effect heeft de mededinging te beperken. Een en ander zal in de praktijk moeten blijken. De NMa heeft reeds meerdere malen aangegeven 18 dat zij in principe voorstander is van meer transparantie inzake de kosten en opbrengsten van het betalingsverkeer. De NMa is van mening dat alleen door transparantie omtrent werkelijke kosten en baten van betaalmiddelen, gebruikers daarvan kunnen worden aangezet tot efficiënter betaalgedrag. Dat partijen deze situatie willen veranderen door maatregelen te nemen die moeten leiden tot ander, efficiënter betaalgedrag van gebruikers wordt door de NMa gezien als een positief streven. Los daarvan dient de NMa te beoordelen of maatregelen die dit beogen niet in strijd zijn met de Mededingingswet of de mededingingsregels in het EG-verdrag Het overleg Partijen stellen dat de deelnemende Banken en de overige partijen in het Maatschappelijk Overleg Betalingsverkeer noodzakelijkerwijze gezamenlijk en gecoördineerd maatregelen moeten nemen om maatschappelijk efficiënter betalingsverkeer te kunnen bereiken. Volgens partijen is het vanwege het first mover s dilemma voor de deelnemende Banken niet mogelijk zelfstandig maatregelen te nemen om efficiënter betalingsverkeer te bewerkstelligen. Dit zou ingevolge 18 Zie toespraak van de heer dr. T.B.P.M. Tjin-A -Tsoi (Directeur Concurrentietoezicht) tijdens de Algemene Ledenvergadering van de Nederlandse Vereniging van Banken op 27 mei 2005 en in de brief van de NMa aan het MOB (5044/4/b105), d.d. 2 augustus 2005). 10

11 partijen voor een individuele bank bedrijfseconomisch en vanwege imagoschade niet haalbaar zijn. Overleg om gezamenlijk maatregelen af te spreken wordt door partijen aldus noodzakelijk geacht. Het overleg kan naar het oordeel van partijen geen mededingingsbeperkend doel hebben aangezien de maatregelen waarover gesproken wordt geen mededingingsbeperkend doel hebben. Het staat partijen vrij overleg te voeren, behalve als het overleg tot doel of effect heeft de mededinging te beperken. Een gedachtewisseling ter zake hoeft in beginsel niet ten doel te hebben de mededinging te beperken. Overleg tussen concurrenten kan echter door bijvoorbeeld uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie wel mededingingsbeperkende effecten hebben, omdat op basis van deze gegevens concurrentiegedrag kan worden afgestemd. Op basis van het door partijen gestelde kan, gezien de te bespreken onderwerpen (thema s en elementen), niet op voorhand worden uitgesloten dat overleg hierover een mededingingsbeperkend effect heeft Concrete afspraken uit hoofde van elementen en thema s Met betrekking tot de in de bijlage van artikel 7 beschreven elementen en thema s geldt, zoals hierboven reeds is aangegeven, dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat concrete afspraken inzake gezamenlijke maatregelen die hieruit (kunnen) voortvloeien niet worden geraakt door het kartelverbod. Gezien de aard van de thema s zoals het terugdringen van het gebruik van contant geld, een meer evenwichtige verdeling van lusten en lasten tussen gebruikers en transparante en kostengerelateerde tariefstructuren, met verminderde kruissubsidiëring tussen producten en/of gebruikers, is aannemelijk dat de afspraken b.v. betrekking zullen hebben op de te voeren commerciële strategie van de deelnemende Banken richting consumenten en zakelijk gebruikers. In dat licht kan het zo zijn dat de beoogde afspraken de concurrentie beperken. Vooralsnog kan dus niet worden uitgesloten dat gezamenlijk afgesproken maatregelen ter zake niet de strekking of het effect zullen hebben de mededinging te beperken. Mochten concrete afspraken in strijd zijn met artikel 6 eerste lid Mw, dan kunnen deze echter (indien geen sprake is van hardcore beperkingen van de mededinging) vrijgesteld zijn van het kartelverbod uit hoofde van artikel 6 lid 3 Mw. Per afspraak zal op dat moment aannemelijk moeten zijn dat is voldaan aan de vier in artikel 6 derde lid Mw genoemde cumulatieve criteria. Ten eerste dient de afspraak bij te dragen tot verbetering van de productie of distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang. Ten tweede dient een billijk aandeel van de uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen ten goede komen aan de gebruikers. De in de afspraak opgenomen beperkingen mogen ten derde niet verder gaan dan noodzakelijk om de vorige twee 19 Het is goed denkbaar dat niet over alle onderwerpen overleg gevoerd hoeft te worden. Per te bespreken thema dient afgewogen te worden of overleg tussen concurrenten noodzakelijk is of niet. Of overleg noodzakelijk is kan op dit moment niet worden beoordeeld aangezien door partijen niet exact is aangegeven waarover zij met elkaar zullen overleggen. 11

12 doelstellingen te behalen. Tenslotte moet er voldoende restconcurrentie op de betreffende markten blijven bestaan. Zonder meer te weten van de concrete inhoud van mogelijke afspraken valt niet op voorhand te beoordelen of deze vallen onder het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw en, zo ja, al dan niet kunnen worden vrijgesteld onder artikel 6 lid 3 Mw. Ik benadruk hierbij dat de uiteindelijke concrete uitwerking in de praktijk bepalend is voor de vraag of gezamenlijk afgesproken maatregelen tussen concurrenten de mededingingsrechtelijke toets kunnen doorstaan Noodzaak gezamenlijk en gecoördineerd optreden Zoals hierboven reeds werd aangegeven stellen partijen dat de deelnemende Banken en de overige partijen in het Maatschappelijk Overleg Betalingsverkeer noodzakelijkerwijze gezamenlijk en gecoördineerd maatregelen moeten nemen om maatschappelijk efficiënter betalingsverkeer te kunnen bereiken. Het uitgangspunt van partijen dat zij zich geconfronteerd zien met een first mover s dilemma en dit dilemma alleen te doorbreken valt door gezamenlijk en gecoördineerd optreden, kan op basis van de huidige informatie niet worden beoordeeld. In zijn algemeenheid kan dit niet zo gesteld worden, aangezien één en ander afhangt van de concrete beoogde maatregel en situatie. Het is denkbaar dat ten aanzien van sommige maatregelen, zoals die op basis van positieve prikkels, geen gezamenlijk en gecoördineerd optreden noodzakelijk is. Partijen zullen individueel moeten nagaan wat noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. Tevens dient men zich de vraag te stellen of het voor hen noodzakelijk is om een maatregel met anderen samen uit te voeren of dat zij dit ook zelf kunnen. Indien geconcludeerd wordt dat de betreffende maatregel niet alleen kan worden uitgevoerd, dient de samenwerking niet meer partijen te betreffen dan noodzakelijk is om het doel van de maatregel te kunnen bereiken. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de vraag of de noodzaak van gezamenlijk en gecoördineerd optreden aanwezig is, wat betreft de mededingingsrechtelijke toetsing pas van belang is indien vastgesteld wordt dat sprake is van een concrete maatregel die in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw. Partijen geven in het verzoek om een informele zienswijze en in het Convenant zelf aan dat zij, zodra de bedoelde plannen vaste vorm krijgen en resulteren in het voornemen om concrete maatregelen te treffen, met de NMa in overleg zullen treden en indien dat noodzakelijk wordt geacht zullen vragen om een informele zienswijze. De NMa is bereid over een concreet uitgewerkt voorstel waarover tussen partijen overeenstemming is bereikt, advies of een informele zienswijze te geven. Partijen stellen dat zij met het Convenant Betalingsverkeer 2005 twee doelen trachten te verwezenlijken. Ten eerste willen partijen afspraken maken die de geschillen over met name de hoogte van de PIN-tarieven tussen de deelnemende Banken en de aangesloten Acceptanten zonder gerechtelijke procedures oplossen. Daarmee wordt ten tweede voor partijen de 12

13 voorwaarde gecreëerd om op constructieve wijze plannen te kunnen gaan ontwikkelen die ertoe moeten leiden dat het betalingsverkeer in Nederland veiliger, maatschappelijk efficiënter en goedkoper wordt. Op verzoek van partijen is in bovenstaande zienswijze uiteengezet in hoeverre op dit moment geoordeeld kan worden dat de Kortingsregeling, het Fonds en de beoogde plannen in het kader van een maatschappelijk efficiënt betalingsverkeer toelaatbaar zijn in het licht van de mededingingsregels. De onderhavige Kortingsregeling vertoont kenmerken van een minimumkortingsregeling, aangezien ook hier partijen hogere kortingen dan de afgesproken minimumkorting kunnen geven en vrij zijn om de hoogte van hun eigen tarieven vast te stellen. Concluderend kan gesteld worden dat de Kortingsregeling in het Convenant er niet toe strekt de mededinging te beperken en dat voldoende aannemelijk is dat de Kortingsregeling naar alle waarschijnlijkheid geen merkbare mededingingsbeperkende effecten zal hebben. Inzake het Fonds, dat wordt gezien als innovatiefonds, is geoordeeld dat op basis van de beperkte gegevens niet vastgesteld kan worden of dit een mededingingsbeperkend effect kan hebben. Ten aanzien van de te ontwikkelen plannen die ertoe moeten leiden dat het betalingsverkeer in Nederland veiliger, maatschappelijk efficiënter en goedkoper wordt, is hierboven aangegeven dat ten aanzien van het overleg hierover niet op voorhand kan worden gesteld dat het geen mededingingsbeperkend effect zal hebben. Ten aanzien van de mededingingsrechtelijke aanvaardbaarheid van de mogelijk uit het overleg voortvloeiende maatregelen, is aangegeven dat hierover op basis van de huidige gegevens niet inhoudelijk geoordeeld kan worden. Daarvoor dient duidelijk te zijn welke concrete maatregelen partijen willen treffen. Indien en voor zover maatregelen worden getroffen die mededingingsbeperkend zijn, in de zin van artikel 6 eerste lid Mw, kunnen deze onder voorwaarden vrijgesteld zijn. Of dit het geval is kan eveneens pas worden vastgesteld als sprake is van een concretere invulling van plannen en maatregelen. Als plannen in dit kader concrete vorm aannemen is de NMa bereid met partijen in overleg te treden en een informele zienswijze te geven over de verenigbaarheid van de concrete maatregelen met de mededingingsregels op basis van een onderbouwde analyse van partijen zelf. Ten slotte merk ik op dat de NMa in het kader van haar toezichthoudende taken met aandacht de relevante ontwikkelingen alsmede de gedragingen van partijen zal blijven volgen. De wijze waarop de (netto 20 ) PIN-tarieven van de individuele Banken zich in de toekomst zullen ontwikkelen alsmede de activiteiten die ontplooid zullen worden in het kader van een efficiënter en goedkoper 20 Na aftrek van eventuele kortingen. 13

14 betalingsverkeer, acht ik van groot belang. De NMa is dan ook voornemens om de ontwikkelingen te monitoren in het kader van de Monitor Financiële Sector. Een openbare versie van deze informele zienswijze zal worden gepubliceerd op de internetpagina van de NMa. Ik verzoek u om binnen 1 werkdag na dagtekening van deze brief aan te geven welke gegevens naar uw mening als vertrouwelijk dienen te worden aangemerkt. Voor de goede orde merk ik nogmaals op dat deze brief, die is gebaseerd op door u verstrekte informatie, een informele zienswijze vormt die de Raad van Bestuur van de NMa niet bindt. Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. w.g. 14 november 2005 Dr. T.B.P.M. Tjin-A-Tsoi Directeur Concurrentietoezicht 14