Over TQL - The Question Library

Transcriptie

1

2 Over TQL - The Question Library TQL geeft, als zakelijk kennisplatform, antwoord op dagelijkse bedrijfsvragen van ondernemers, directies, bestuurders, managers en professionals in zowel profit als notfor-profit, samengesteld door vakexperts op het gebied van strategie & bestuur, management, marketing & sales, HRM, financiën/fiscaal, juridische zaken, ICT. TQL biedt eenvoudig, overzichtelijk en betrouwbaar toegang tot deze kennis. TQL bestaat vanaf 1998 en heeft in die tijd een database van ruim vragen & antwoorden opgebouwd. De informatie wordt voortdurend door vakexperts geactualiseerd. De informatie is online beschikbaar en ook in de vorm van ebooks en paperbacks. TQL een label van MEDEM Publishing, uitgeverij voor zakelijk en academische online uitgaven op tablets en e-readers, w.o. ebooks, whitepapers, presentaties, artikelen, rapporten, theses. Samensteller(s) en uitgever zijn zich volledig bewust van hun taak een zo betrouwbaar mogelijke uitgave te verzorgen. Niettemin kunnen zij geen aansprakelijkheid aanvaarden voor onjuistheden die eventueel in deze uitgave voorkomen MEDEM Publishing/TQL (The Question Library) Baarn/Zeewolde Auteur(s): mr. dr. Jan-Koen Sluijs Cover: TQL Aan de informatie kan geen rechten worden ontleend. Wijzigingen en typefouten worden voorbehouden. MEDEM Publishing/TQL aanvaardt geen enkele verantwoordelijkheid voor schade op welke manier dan ook ontstaan door gebruik, onvolledigheid of onjuistheid van de aangeboden informatie. Vermenigvuldiging in wat voor vorm dan ook is alleen toegestaan na voorafgaande toestemming door MEDEM Publishing.

3 Inhoudsopgave srecht (algemeen) 4 Toezicht op kartels 11 Vrijgestelde afspraken en uitzonderingen 14 Horizontale overeenkomsten 22 Verticale overeenkomsten 24 Toezicht op misbruik economische machtspositie 32 Toezicht op concentraties 36 Nevenrestricties 48 Onderzoek ACM 52 Sancties/clementie ACM 61 Over de auteur 69 Pagina 3 / 69

4 srecht (algemeen) 1. Wat is mededinging? Het Groot Woordenboek der Nederlandse Taal Van Dale definieert mededinging als concurrentie. In de volksmond is de associatie met mededinging ten onrechte vaak een negatieve: mededinging zou niet goed zijn voor consumenten. En ondernemingen zouden zich in hun contracteer vrijheid belemmerd voelen door het toezicht op eerlijke mededinging. mogen. De economische werkelijkheid is dat de beste prijs / kwaliteitsverhouding tot stand komt bij eerlijke en vrije mededinging. Maar als de markt niet in bepaalde producten of diensten (of een bepaald niveau daarvan) kan voorzien, is vrije mededinging niet geschikt en komt regulering van de markt in beeld. 2. Wat is mededingingsrecht? Ondernemingen mogen andere ondernemingen niet uit de markt drukken met kartelafspraken, fusies of hun overwicht op de markt. Dit zijn de drie pijlers van de swet. Deze wet is gebaseerd op het Europese mededingingsrecht. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) controleert of bedrijven zich aan de wet houden. Binnen de Europese Unie is de Europese Commissie verantwoordelijk voor zowel beleid als toezicht. 3. Met welke mededingingsregels krijgt een onderneming te maken? In beginsel heeft een onderneming te maken met het nationaal mededingingsrecht dat wordt gevormd door de Nederlandse swet en de daarop gebaseerde besluiten, alsmede de artikelen 101 en 102 van het zogenoemde Werkingsverdag (het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) en de daarmee verband houdende regelingen. Pagina 4 / 69

5 4. Wat is het doel van de Nederlandse swet? De swet beoogt de marktwerking te bevorderen en de concurrentiekracht van het Nederlands bedrijfsleven te versterken en aan te scherpen door onaanvaardbare beperkingen van de concurrentie te bestrijden. 5. Wat wordt in de swet onder een onderneming verstaan? Een onderneming is iedere entiteit die economische activiteiten verricht, gericht op het produceren of distribueren van goederen of het verlenen van diensten, ongeacht de rechtsvorm, de wijze waarop de financiering plaatsvindt of de aanwezigheid van een winstoogmerk. Het leveren van goederen of diensten tegen een vergoeding is in principe een economische activiteit. Als een rechtspersoon niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt, maar handelt volgens instructies die al dan niet rechtstreeks door zijn 100 procent moedermaatschappij worden gegeven, vormt deze tezamen met zijn moedermaatschappij een economische eenheid en dus één onderneming in mededingingsrechtelijke zin. Voor de bepaling van het begrip onderneming in de zin van de swet is de juridische vorm niet bepalend. Het begrip onderneming valt dus niet noodzakelijkerwijze samen met het begrip rechtspersoon en kan, afhankelijk van de omstandigheden, worden gevormd door meerdere rechtspersonen tezamen. Ook natuurlijke personen die economische activiteiten uitoefenen worden als onderneming aangemerkt. Pagina 5 / 69

6 6. Wat is de kern van het mededingingsrecht? De kern van de swet bestaat uit drie bepalingen: Kartelverbod Ondernemers mogen geen afspraken maken die de concurrentie beperken. Zo mogen concurrenten onderling niet afspreken welke prijzen zij rekenen of onderling hun verkoopgebied verdelen. Misbruik van economische machtspositie Ondernemingen met een zeer sterke positie op de markt (een economische machtspositie) mogen van die positie geen misbruik maken. Bijvoorbeeld door gelijksoortige afnemers anders te behandelen of door het stellen van excessieve tarieven. Toezicht op fusies en overnames Indien ondernemingen willen fuseren moeten zij dat voornemen melden bij de Autoriteit Consument (ACM). De ACM controleert of er door deze samensmelting geen onderneming ontstaat met een te sterke economische machtspositie. De ACM is per 1 april 2013 de samenvoeging van de Consumentenautoriteit, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Nederlandse sautoriteit (NMa). 7. Wie ziet toe op de uitvoering en naleving van de swet? De Autoriteit Consument en Markt (ACM) ziet hierop toe. De ACM is gevestigd in Den Haag. De ACM is per 1 april 2013 de samenvoeging van de Consumentenautoriteit, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Nederlandse sautoriteit (NMa). Pagina 6 / 69

7 8. Op wie zijn de mededingingsregels van toepassing? De mededingingsregels richten zich tot ondernemingen, dat wil zeggen een ieder die economische activiteiten verricht. Ook verenigingen van ondernemingen vallen onder de reikwijdte van het mededingingsrecht. Ook pensioenfondsen en zorginstellingen zijn ondernemingen in de zin van de swet. De mededingingsregels zijn niet van toepassing op consumenten, noch op overheden of overheidsinstellingen wanneer deze een overheidstaak uitoefenen. 9. Sinds wanneer is de Nederlandse swet van kracht? De huidige swet geldt sinds 1 januari Sindsdien is de wet verschillende keren gewijzigd. Per 1 augustus 2004 is de wet aangepast naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Europese Verordening 1/2003 en de evaluatie van de swet. Op 1 juli 2005 heeft de NMa de status van zelfstandig bestuursorgaan gekregen. Per 1 april 2013 zijn de NMa, Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Consumentenautoriteit samen gegaan in de Autoriteit Consument en Markt ACM). Op dit moment loopt er een wetgevingstraject om de stroomlijning van de procedures, taken en bevoegdheden te regelen van deze voorheen onafhankelijk van elkaar handelende autoriteiten. Tot die tijd hanteert de ACM in de praktijk de werkwijzen zoals deze vóór de fusie golden voor de Consumentenautoriteit, NMa en OPTA. Dat betekent dat bijvoorbeeld voor het toezicht op de swet de Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren uit 2010 geldt. Om te voorkomen dat juridisch gezien deze werkwijze voor het toezicht op alle wetten geldt, heeft ACM de Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren per 22 april 2013 ingetrokken. 10. Wat is de plaats van de swet gezien vanuit internationaal perspectief? Met de swet sluit Nederland aan bij het systeem van mededingingsregels dat door de Europese Unie en de meeste lidstaten wordt gehanteerd. Pagina 7 / 69

8 11. Wat houdt modernisering van het Europese srecht kort gezegd in? Vanaf 1 mei 2004 handhaven de nationale mededingingsautoriteiten naast de Europese Commissie het Europese kartelverbod en het verbod op misbruik van een economische machtspositie. Ook het concentratietoezicht is aangepast. Pagina 8 / 69

9 12. Hoe verhoudt het toezicht van de ACM zich tot dat van de Europese Commissie? Kartels die zich afspelen in meer dan drie lidstaten worden doorgaans door de Europese Commissie beoordeeld. Verder valt de beoordeling van grote concentraties onder de bevoegdheid van de Europese Commissie, namelijk wanneer: de betrokken ondernemingen gezamenlijk een wereldwijde jaaromzet hebben van meer dan 5 miljard euro; en ten minste twee betrokken ondernemingen ieder afzonderlijk een jaaromzet binnen de Europese Unie hebben van meer dan 250 miljoen euro. Hierop geldt een uitzondering wanneer alle betrokken ondernemingen het leeuwendeel van hun omzet (meer dan 2/3) in één lidstaat halen. In dat geval is de mededingingsautoriteit van de betreffende lidstaat bevoegd en is de nationale concentratiewetgeving van die lidstaat van toepassing. Daarnaast vallen concentraties die aan de volgende criteria voldoen ook onder toezicht van de Europese Commissie: de betrokken ondernemingen hebben gezamenlijk een wereldwijde jaaromzet van meer dan 2,5 miljard, in minimaal drie lidstaten is de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen groter dan 100 miljoen en in elk van deze lidstaten is de omzet van elk van ten minste twee van de betrokken ondernemingen meer dan 25 miljoen. de omzet van elk van ten minste twee betrokken ondernemingen binnen de EU is groter dan 100 miljoen. Als evenwel alle deelnemende ondernemingen meer dan tweederde van hun EUomzet in één en dezelfde lidstaat behalen, valt de concentratie niet onder het Europese toezicht en is nationale concentratiewetgeving van toepassing. Pagina 9 / 69

10 13. Wat is signalling? Signalling zijn publieke aankondigingen, waar concurrenten op (kunnen) reageren. Antwoorden van concurrenten op elkaars publieke aankondigingen kunnen een strategie zijn om marktgedrag af te stemmen. sautoriteiten hebben een toenemende belangstelling voor signalling, zeker als signalling daadwerkelijk leidt tot coördinatie van prijzen en marktgedrag. Pagina 10 / 69

11 Toezicht op kartels 14. Wat zijn kartels? Kartels zijn afspraken (zoals overeenkomsten of besluiten) of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen, die de concurrentie op een deel van de markt beperken. Zo is het neergelegd in artikel 6 lid 1 van de swet. Artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag bevat een gelijkluidend verbod. Voorwaarde voor toepassing van artikel 101 lid 1 Werkingsverdrag is dat tevens de handel tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschap (EU) kan worden beïnvloed en de mededinging binnen de Europese Unie of een wezenlijk deel daarvan wordt beperkt. 15. Wat wordt bedoeld met relevante markt? Dit is de markt die bestaat uit alle producten of diensten die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor ze zijn bestemd door de afnemer als onderling inwisselbaar worden beschouwd. Die markt kan lokaal, regionaal, Nederland, Europa of zelfs de wereld zijn. 16. Wat is de verhouding tussen het kartelverbod van de Nederlandse swet en het Europees kartelverbod? Het Nederlandse kartelverbod sluit qua inhoud zoveel mogelijk aan bij het Europese kartelverbod. De ACM* houdt bij toepassing van het Nederlandse kartelverbod nadrukkelijk rekening met de uitleg van het Europese mededingingsrecht door het Europese Hof van Justitie en de beschikkingen van de Europese Commissie. In tegenstelling tot het Nederlandse kartelverbod is het Europese kartelverbod alleen van toepassing wanneer de handel tussen de lidstaten van de EU kan worden beïnvloed. *) De ACM is per 1 april 2013 de samenvoeging van de Consumentenautoriteit, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Nederlandse sautoriteit (NMa) Pagina 11 / 69

12 17. Wat zijn voorbeelden van concurrentiebeperkende afspraken? Voorbeelden zijn het vaststellen van prijzen, het verdelen van markten of voorzieningsbronnen, sommige franchise- en agentuurovereenkomsten, bepaalde leveringscondities, de beperking van afzet of productie, etc. 18. Op welke wijze moeten concurrentiebeperkende afspraken blijken? Deze afspraken kunnen mondeling of schriftelijk zijn vastgelegd, waarbij deze zowel horizontaal als verticaal kunnen gelden. Ook kunnen deze blijken uit gedragingen die op elkaar zijn afgestemd zonder dat de betrokken partijen elkaar daartoe kunnen verplichten (zogenoemde onderling afgestemde feitelijke gedragingen). 19. Wat wordt verstaan onder horizontale afspraken? Dat zijn afspraken tussen ondernemingen die feitelijk met elkaar in concurrentie zijn. Op deze wijze kunnen die ondernemingen een blok vormen om de markt te verdelen of de marktprijs te bepalen. Voorbeelden van horizontale echte kartels zijn: prijsregelingen (bijv. minimumprijsafspraken en calculatieschema s), reclameregelingen (bijv. afspraken om bepaalde vormen van reclame niet te maken), investeringsregelingen, die aard en omvang van investeringen vastleggen, afzetquotaregelingen, marktbeschermingsregelingen (markt- en klantenverdeling). 20. Wat zijn verticale afspraken? Daarvan is sprake als twee of meer ondernemingen, actief in verschillende fasen van een bedrijfs- of productkolom, afspraken maken over de voorwaarden waaronder zij hun producten kopen, verkopen of doorverkopen. Te denken valt aan franchise-overeenkomsten, selectieve distributie-overeenkomsten, exclusieve afname-overeenkomsten. Pagina 12 / 69

13 21. Wat gebeurt er als de ACM concludeert dat het kartelverbod is geschonden? Dan kan de ACM aan de betrokken ondernemingen, of ondernemingsvereniging, vragen om het kartel op te heffen, eventueel tezamen met het opleggen van een boete of een last onder dwangsom. De maximale boete die ACM per overtreding kan opleggen bedraagt euro per overtreding of, als dat meer is, 1% of 10% van de jaaromzet. Bij kartels is de maximale boete afhankelijk van de duur van het kartel. Bij meerjarige kartels kan dit oplopen tot 40% van de jaaromzet. Is er sprake van een herhaalde overtreding, dan kunnen boetes voor alle soorten overtredingen nog eens worden verdubbeld. 22. Bestaat er een mogelijkheid om iets tegen een beslissing van de ACM te doen? Ja. De mogelijkheid bestaat om bezwaar te maken bij de ACM zelf. Vervolgens kan men (bij een afwijzende beslissing) beroep instellen bij de rechtbank Rotterdam en eventueel hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. (In plaats van bezwaar maken bij de ACM zelf, kan ook worden verzocht om een directe behandeling van het bezwaar bij de rechtbank Rotterdam. De ACM moet met dit verzoek wel instemmen.) Indien de zogenoemde Instellingswet ACM van kracht wordt, zal tegen een boetebesluit van de ACM alleen nog rechtstreeks beroep en hoger beroep openstaan. Pagina 13 / 69

14 Vrijgestelde afspraken en uitzonderingen 23. Vallen afspraken tussen een beperkt aantal ondernemingen, met een beperkte omzet ook onder de swet? De swet verbiedt afspraken tussen ondernemingen die tot doel of gevolg hebben dat de mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt wordt beperkt. Al sinds de inwerkingtreding van de swet geldt de zogenaamde bagatelvrijstelling. Hiervan worden afspraken vrijsgesteld die 'vanuit een oogpunt van het Nederlandse mededingingsbeleid van duidelijk ondergeschikt belang zijn'. De bagatelvrijstelling bevat twee regelingen: 1. Vrijstelling geldt als bij een mededingingsbeperkende afspraak niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn en de gezamenlijke omzet van deze ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar niet hoger is dan (als uitsluitend ondernemingen betrokken zijn wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen) of (in alle andere gevallen); 2. Vrijstelling geldt voor afspraken tussen (potentiële) concurrenten op een of meer relevante markten, als het gezamenlijk marktaandeel van bij de afspraak betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de afspraak van invloed is, groter is dan 10%. Deze vrijstelling geldt alleen als de afspraak de handel tussen EU-lidstaten niet op merkbare wijze kan beïnvloeden. De beide regelingen gelden ook voor mededingingsbeperkende besluiten van ondernemersverenigingen, maar dan moet gekeken worden naar het aantal, de omzet en marktaandeel van de bij de vereniging aangesloten ondernemingen. Pagina 14 / 69

15 24. En als er geen sprake is van een bagatel-afspraak maar de beperking van de mededinging niet merkbaar is? In dat geval is er geen sprake van een verboden kartel indien de betrokken partijen geen marktmacht hebben (=het vermogen om de prijs tot boven het door de concurrentie bepaalde peil te verhogen). Factoren die de marktmacht bepalen zijn marktaandeel, positie concurrenten, toetredingsdrempels, onderhandelingsmacht afnemers, merkbekendheid en financiële middelen. Als vuistregel gelden de Europese de-minimis regels. Deze bepalen dat horizontale overeenkomsten niet merkbaar beperkend zijn wanneer het gezamenlijk marktaandeel van de betrokken ondernemingen de 10% niet overschrijdt. Voor verticale overeenkomsten geldt een gezamenlijke marktaandeeldrempel van 15%. Bij een gemengde horizontaleverticale overeenkomst of als de overeenkomst moeilijk horizontaal of verticaal is te kwalificeren dan is de 10%-drempel van toepassing. 25. Kan de aard van de overeenkomst ook bepalend zijn voor de 'merkbaarheid' van de mededingingsbeperking? Ja. Afspraken over prijzen en tarieven en het verdelen van markten kunnen de concurrentie snel merkbaar beïnvloeden. 26. Kent de swet ook wettelijke uitzonderingen op het kartelverbod? Ja. Indien aan alle vier criteria van artikel 6 lid 3 swet wordt voldaan is daar sprake van, met de aantekening dat de ondernemingen zelf moeten bepalen of zij hiervoor in aanmerking komen: 1. de afspraak moet bijdragen tot verbetering van de productie, distributie, technische- of economische vooruitgang; 2. de voordelen die voortvloeien uit de afspraken moeten voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebruikers; 3. de concurrentie mag niet verder worden beperkt dan strikt noodzakelijk; 4. er moet in de markt voldoende concurrentie overblijven. Pagina 15 / 69

16 27. Hoe kan de overheid vastgoed verhuren onder de Wet markt en overheid? Het verhuren van vastgoed is een economische activiteit en valt in principe onder de Wet markt en overheid. Een van de gedragsregels van die wet is dat ten minste de integrale kosten van een product of dienst in rekening wordt gebracht aan de afnemer. Een uitzondering hierop is als het om een economische activiteit van een algemeen belang (DAEB) gaat. Als een overheid vastgoed exploiteert, dan zijn er verschillende relaties met de gebruiker (huurder) mogelijk: Gebruikers die behoren tot de overheid of op verzoek en (deels) voor rekening van de overheid taken uitvoeren; Gebruikers die geen onderdeel zijn van de overheid en ook geen taken uitvoeren op verzoek van die overheid, maar die met hun activiteiten wel een bijdrage leveren aan het maatschappelijk belang; Gebruikers die geen andere relatie met de overheid hebben dan die van huurder verhuurder. Bij de eerste twee typen gebruikers kan sprake zijn van een DAEB. Een overheid moet dan wel aan kunnen tonen dat 'ondernemen' in die gevallen noodzakelijk is. In andere gevallen is de uitzondering niet van toepassing en moeten kosten dus integraal worden doorberekend. In die gevallen moet een overheid dus weten hoe hoog de kostprijsdekkende huur is. En de Wet Markt & Overheid volgen om potentiële claims vanwege onrechtmatige staatssteun voorkomen. In de Wet markt en overheid staat niet hoe kostprijsdekkende huur moet worden berekend. Wel dat alle kosten en baten van de gehele (resterende) exploitatieperiode integraal worden doorberekend. 28. Wat zijn diensten van algemeen belang? Diensten van Algemeen Economisch belang (DAEB s) zijn commerciële diensten waarbij taken van algemeen belang worden vervuld. Denk hierbij bijvoorbeeld aan diensten op het gebied van energie of gezondheidszorg. Daarom zijn deze diensten uitgezonderd van de gewone mededingingsregels. Tegelijkertijd mogen publieke middelen die naar deze diensten gaan de mededinging niet buitensporig verstoren. Overheden moeten bij het uitvoeren van DAEB dan ook rekening houden met de mededingingsregels. Pagina 16 / 69

17 29. Kan de overheid ook oneerlijk concurreren? Overheden bieden steeds vaker goederen en diensten aan die marktpartijen ook aanbieden, zoals personenvervoer, inzameling van bedrijfsafval, exploitatie van sportaccommodaties en van parkeergarages of cursussen. Dit kunnen zij echter vaak tegen een veel lagere prijs aanbieden dan marktpartijen. Sinds 1 juli 2014 geldt de Wet markt en overheid voor alle economische activiteiten van overheden en overheidsbedrijven. Deze wet moet zulke oneerlijke concurrentie voorkomen en schrijft vier regels voor waaraan een overheidsbedrijf zich moet houden: 1. Overheden zijn verplicht om in ieder geval de integrale kosten door te berekenen in de prijs. U mag goederen of diensten dus niet onder de kostprijs aanbieden; 2. Er mag geen sprake zijn van bevoordeling. Het is dus niet mogelijk dat een overheidsbedrijf door overheid gesubsidieerde middelen gebruikt voor de economische activiteiten. Denk bijvoorbeeld aan het gratis gebruik van bestelbusjes voor personenvervoer; 3. Een overheidsbedrijf mag geen (vertrouwelijke) gegevens, die overheid heeft verzameld al dan niet voor andere doelen, inzetten voor economische activiteiten; 4. Er mag geen sprake zijn van belangenverstrengeling. Het is dus niet mogelijk dat degene die vergunningen behandelt, ook betrokken is bij de activiteit waarvoor een vergunning nodig is. De ACM controleert de uitvoering. 30. Zijn er niet ook vrijstellingen die voor hele categorieën gelden? De minister van Economische Zaken heeft het recht om bij algemene maatregel van bestuur bepaalde afspraken vrij te stellen van het kartelverbod. 31. Heeft de minister al eens van dat recht gebruik gemaakt? Ja. Er zijn generieke vrijstellingen verleend aan bepaalde samenwerkingsverbanden in de detailhandel en combinatieovereenkomsten. Pagina 17 / 69

18 32. Wat wordt verstaan onder samenwerkingsverbanden in de detailhandel? Daarbij wordt met name gedoeld op franchiseorganisaties, vrijwillige filiaalbedrijven en inkoopcombinaties. Maximumafspraken bij kortlopende reclameacties zijn daarbij onder voorwaarden vrijgesteld. Ook beperkte afnameverplichtingen worden onder voorwaarden toegestaan. Het moet wel om detaillisten gaan die volgens een bepaalde winkelformule werken waaraan ook weer minimumeisen zijn gesteld. 33. Wat is een combinatie-overeenkomst? Een combinatie-overeenkomst is een schriftelijke overeenkomst tussen twee of meer ondernemingen, waarin bij een aanbesteding de gezamenlijke indiening door de ondernemingen van een inschrijfcijfer voor die opdracht en de gezamenlijke uitvoering van die opdracht worden geregeld. Elk van de betrokken ondernemingen verbindt zich een aanmerkelijke bijdrage te leveren aan de uitvoering van deze opdracht. In de overeenkomst mogen geen andere mededingingsbeperkingen zijn opgenomen dan die die noodzakelijk zijn voor de indiening van het hiervoor genoemde inschrijfcijfer en de uitvoering van genoemde opdracht. 34. Bestaan er Europese generieke vrijstellingen op het kartelverbod? Ja. Die zijn er ten aanzien van onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten en specialisatieovereenkomsten (ook wel genaamd horizontale overeenkomsten), technologieovereenkomsten, en verticale overeenkomsten. Deze gelden overigens ook onverkort voor puur Nederlandse zaken. Pagina 18 / 69

19 35. Wat wordt verstaan onder specialisatieovereenkomsten? Dat zijn overeenkomsten waarbij: één deelnemer van het vervaardigen van bepaalde producten of het verrichten van bepaalde diensten afziet en dit aan een andere deelnemer overlaat (eenzijdige specialisatie); elke deelnemer van het vervaardigen van bepaalde producten of het verrichten van bepaalde diensten afziet en dit aan een andere deelnemer overlaat (wederkerige specialisatie); de deelnemers afspreken gezamenlijk bepaalde producten te vervaardigen of bepaalde diensten te verrichten (gezamenlijke productie). 36. Wanneer worden specialisatieovereenkomsten vrijgesteld? Indien het gezamenlijke marktaandeel van de deelnemende ondernemingen op de relevante markt niet meer dan 20% bedraagt. 37. Wanneer geldt de generieke vrijstelling voor specialisatieovereenkomsten niet? Deze is in beginsel niet van toepassing op specialisatieovereenkomsten die (direct of indirect) tot doel hebben: de vaststelling van prijzen bij verkoop van de producten aan derden; de beperking van de productie of verkoop, of de toewijzing van markten of klanten. 38. Wat wordt verstaan onder technologieovereenkomsten? Overdracht van technologie wordt geacht een nuttige rol te kunnen vervullen bij de ontwikkeling en verspreiding van technologische kennis. Vrijgesteld zijn in dat kader beperkingen die een licentienemer in zekere mate een alleenrecht geven om de in licentie gegeven technologie in een bepaald gebied exclusief te exploiteren. Pagina 19 / 69

20 39. Welke overeenkomsten komen in aanmerking voor de generieke vrijstelling voor verticale overeenkomsten? Hiervoor komen in aanmerking: overeenkomsten waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen en diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. 40. Kent de verticale vrijstelling begrenzingen? Ja. De belangrijkste zijn die dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante markt waarop hij de goederen of diensten verkoopt niet meer dan 30% is, en het marktaandeel van de afnemer op de relevante markt waarop hij de goederen of diensten koopt niet meer is dan 30%. 41. Zijn groepsvrijstellingen onbeperkt geldig? De groepsvrijstellingen zijn geldig gedurende een bepaalde tijd waarna zij in beginsel opnieuw worden vastgesteld. 42. Moet een onderneming actie ondernemen om vrijgesteld te worden? Nee. Zij moeten zelf bepalen of een vrijstelling op hen van toepassing is. Eventueel kunnen zij daartoe de ACM raadplegen. 43. Is het mogelijk ontheffing van het kartelverbod te krijgen? Sinds 1 augustus 2004 is het niet meer mogelijk een ontheffing van het kartelverbod te vragen op grond van artikel 17 swet. In plaats daarvan kunnen bedrijven, onder dezelfde voorwaarden, zich beroepen op een wettelijke uitzondering op het kartelverbod (artikel 6 lid 3 swet). Zij moeten hun situatie zelf toetsen aan de wet. Reeds verleende vergunningen bleven tot uiterlijk 1 mei 2009 van kracht. Pagina 20 / 69

21 44. Vanwaar de wijziging van ontheffing van het kartelverbod? De Nederlandse wetgever volgt hierin het Europese systeem. De Europese Commissie achtte het ontheffingssysteem met de toetreding van 10 nieuwe lidstaten per 1 mei 2004 niet werkbaar. Zij wil zich ook kunnen richten op de grote, schadelijke kartels. Bovendien kunnen bedrijven, gezien de beslissingen die de Europese Commissie de afgelopen veertig jaar heeft gegeven, op grond daarvan zelf bepalen of zij recht hebben op een ontheffing. Pagina 21 / 69

22 Horizontale overeenkomsten 45. Wat mogen bedrijven wel en wat mogen ze niet afspreken? Veel vormen van samenwerking bevorderen de mededinging alsook de innovatie en efficiency. Om bedrijven vooraf enig inzicht te geven in wat wel en wat niet is toegestaan heeft de ACM richtlijnen uitgevaardigd met daarin opgenomen de criteria die door de ACM worden gehanteerd bij de beoordeling van vormen van samenwerking. De laatste versie dateert van april Per 1 april 2013 zijn de NMa, Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Consumentenautoriteit samen gegaan in de Autoriteit Consument en Markt (ACM). 46. Welke samenwerkingsvormen vallen per definitie onder het kartelverbod? De meest evidente per se -verboden zijn: prijs- en marktverdelingsafspraken tussen concurrenten. Maar ook een gemeenschappelijke leveringsweigering (boycot) wordt geacht ertoe te strekken de medededinging te beperken. Voor deze zgn. doelbeperkingen blijft gelden dat zij pas verboden zijn wanneer vaststaat dat zij de mededinging merkbaar kunnen beperken. 47. Welke samenwerkingsvormen vallen niet onder het kartelverbod? Het gaat daarbij om samenwerkingsvormen waarbij: Is voldaan aan de criteria van de bagatelbepaling van de swet; Sprake is van de wettelijke uitzonderingscriteria van de swet; Sprake is van een groepsvrijstelling volgens Europees recht. Pagina 22 / 69

23 48. Welke samenwerkingsvormen moeten van geval tot geval worden bekeken of zij onder het kartelverbod vallen? In beginsel geldt dat voor alle samenwerkingsvormen, omdat duidelijk moet zijn dat de mededinging merkbaar kan worden beperkt. Veel voorkomende samenwerkingsvormen die per geval aandacht behoeven: Adviezen van ondernemersverenigingen en brancheorganisaties; Informatie-uitwisseling; Erkenningsregelingen; Lidmaatschapscriteria van brancheorganisaties of clubjes ; Samenwerking op administratief gebied; Gemeenschappelijke inkoop; Gemeenschappelijke reclame. Pagina 23 / 69

24 Verticale overeenkomsten 49. Wat zijn voorbeelden van verticale overeenkomsten? Voorbeelden van verticale overeenkomsten zijn franchise-overeenkomsten, selectieve distributie-overeenkomsten, exclusieve afname-overeenkomsten. 50. Zijn verticale overeenkomsten per definitie mededingingsbeperkend? Nee. Zij kunnen zeker de economische efficiency binnen een productie- of distributiekolom bevorderen. 51. Wanneer worden verticale overeenkomsten geacht niet mededingingsbeperkend te zijn? Het kartelverbod geldt niet indien de betrokken ondernemingen op de relevante markt een marktaandeel hebben dat lager is dan 30% (de groepsvrijstelling), tenzij er sprake is van zogenoemde hard core-restricties. Pagina 24 / 69

25 52. Voor welke steunmaatregelen geldt een vrijstelling? Voor een steunmaatregel is toestemming van de Europese Commissie nodig. Om te voorkomen dat 'Brussel' over iedere maatregel tot staatssteun apart moet beslissen, is een aantal categorieën van steunmaatregelen vrijgesteld van de aanmeldingsplicht in het kader van de Algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV). Elk geldt wel een meldingsplicht vooraf en een rapportageplicht achteraf. Per1 juli 2014 zijn de mogelijkheden voor vrijstelling verder verruimd: Steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door bepaalde natuurrampen; Sociale vervoersteun ten behoeve van bewoners van afgelegen gebieden; Steun voor breedbandinfrastructuur; Steun voor cultuur en instandhouding van het erfgoed; Steun voor sportinfrastructuur en multifunctionele recreatieve infrastructuur; Steun voor lokale infrastructuurvoorzieningen. 53. Wat is selectieve distributie? In een dergelijk stelsel mogen uitsluitend geselecteerde wederverkopers van het merk mogen dan producten aanbieden en verhandelen. Bij dit min of meer gesloten distributiestelsel voor de verkoop van merkproducten kan de producent c.q. merkhouder beperkingen opleggen voor het gebruik van het merk via kwalitatieve criteria zoals de prijsstelling, de verkooplocatie en inrichting van de winkel, de training van gekwalificeerd personeel, de presentatie of demonstratie van de goederen, het gebruik van goedgekeurd reclame-materiaal, de verleende (pre- en after sales) service op het product, etc. Pagina 25 / 69

26 54. Wat is passieve verkoop? Bij passieve verkoop, zoekt een ondernemer een individuele klant niet bewust op. Passieve verkoop gaat om spontane verzoeken van individuele klanten, met inbegrip van het leveren van goederen of diensten aan die klanten. Als die klanten worden bereikt via algemene reclame of promotie dan wordt dat ook beschouwd als passieve verkoop. Hier vallen ook algemene reclame uitingen op een website onder. Het is zowel een franchisenemer als een distributeur toegestaan om buiten zijn exclusieve gebied aan passieve verkoop te doen. Het is mededingingsrechtelijk in beginsel niet toegestaan om dit recht te beperken. Wel kunnen er bijvoorbeeld kwaliteitseisen gesteld worden, maar die mogen niet uitsluitend tot doel hebben de (internet)verkoop te ontmoedigen. 55. Valt verkoop via internet onder passieve verkoop? Verkoop via internet wordt op grond van Europese wetgeving beschouwd als passieve verkoop. Het aanbieden van producten via een webshop mag in beginsel niet worden beperkt. Er kunnen wel beperkingen ten aanzien van de verkoop via internet worden opgelegd als het om actieve verkoop gaat. Hierbij gaat het om het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten. 56. Wanneer is koppelverkoop toegestaan? Hoewel koppelverkoop in beginsel niet verboden is, wordt koppelverkoop in sommige gevallen aan banden gelegd omdat bedrijven op deze manier concurrenten uit de markt kunnen drukken, hetgeen de marktwerking verstoort. Koppelverkoop is verboden onder (artikel 24 van) de swet, tenzij aan vijf voorwaarden wordt voldaan. De boete kan oplopen tot maximaal 10% van de omzet van de onderneming in het jaar voorafgaand aan het misbruik door middel van koppelverkoop. Indien aan één van de volgende voorwaarden wordt voldaan, is er sprake van overtreding van de swet en is de koppelverkoop verboden: 1. Machtspositie - Er moet sprake zijn van een economische machtspositie van de leverancier van het koppelende product. Om de machtspositie van Pagina 26 / 69

27 een onderneming te bepalen wordt over het algemeen door juristen het marktaandeel van de onderneming tot uitgangspunt genomen. Een machtspositie wordt vermoed aanwezig te zijn indien de onderneming meer dan 50% van het marktaandeel op de relevante markt omvat. Het is echter mogelijk dat er sprake is van een machtspositie indien het marktaandeel tussen de 25% en 50% ligt. In deze gevallen is aanvullend bewijs vereist. 2. Afzonderlijk en onderscheidend - Het gekoppelde product dient een afzonderlijk en onderscheidend product te zijn. Of de producten als afzonderlijke producten worden beschouwd, is afhankelijk van de vraag van afnemers. Hiervan is sprake indien, bij afwezigheid van de koppelverkoop, vanuit het perspectief van de afnemer deze producten op twee verschillende markten worden verkocht. Bijvoorbeeld een auto (automarkt) met ingebouwde autoradio (audio markt). Los van elkaar kunnen deze op verschillende markten worden verkocht. 3. Dwang - De consument moet gedwongen worden om beide producten en/of diensten af te nemen. Deze druk kan bijvoorbeeld blijken uit het vervallen van garantievoorwaarden wanneer een consument bepaalde producten van de leverancier niet afneemt. 4. Verstoring mededinging - De koppelverkoop zorgt er voor of kan er voor zorgen dat de mededinging in de gekoppelde markt wordt beperkt. Hetgeen een verstorende werking op de markt heeft waardoor ondernemingen met een machtspositie concurrenten uit de markt kunnen drukken. 5. Objectieve rechtvaardiging ontbreekt - Indien er bij koppelverkoop sprake is van een objectieve rechtvaardiging is deze zogenaamde koppelverkoop toegestaan. In veel gevallen maakt de aard van het product het technisch moeilijk om het ene zonder het andere product te leveren. Denk hier bij aan schoenen die inclusief schoenveters worden verkocht. Pagina 27 / 69

28 57. Wat zijn hard core-restricties? Dat zijn absoluut verboden beperkingen zoals: 1. Individuele verticale prijsbinding (vooralsnog); 2. Marktverdeling door middel van toewijzing van gebieden en categorieën van klanten aan afnemers; 3. Beperkingen aan leden van selectieve distributiestelsels met betrekking tot actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers, e.d. Pagina 28 / 69

29 58. Is selectieve distributie ook online toegestaan? Door een aantal maatregelen, vast te legen in een (merk)licentie, kunnen de kwaliteitseisen die voor offline verkoop gelden, ook zoveel mogelijk bij online verkoop worden nageleefd. Deze maatregelen moeten binnen het wettelijk kader passen: Een eigen website waarop de distributeur de merkproducten te koop aanbiedt mag de producent c.q. merkhouder in beginsel niet verbieden. Dit laat onverlet dat onder omstandigheden van de distributeur kan worden verlangd dat hij beschikt over ten minste één fysiek verkooppunt: de winkel en/of showroom; Wederverkopers mogen de merkproducten zowel actief als passief verkopen via gerichte marketingacties en advertenties; Een generiek verbod op het gebruik van een bepaald platform (zoals ebay) is in beginsel niet toegestaan. In een concreet geval mag de verkoop via een dergelijk platform worden verboden als de website aantoonbaar niet voldoet aan de gestelde kwalitatieve criteria. Verder geldt dat er kwaliteitseisen mogen worden gesteld aan de inrichting van de website of webshop. Daarbij past ook een bepaalde instructiebevoegdheid. Zo mag bijvoorbeeld geëist worden dat de kwaliteitsuitstraling van het merk wordt gerespecteerd, een bepaald visueel imago moet hebben en alleen goedgekeurd reclame-materiaal gebruikt mag worden. Door eisen te stellen aan de inrichting van de site of ander online platform kan de merkhouder de goede reputatie van het merk handhaven. Ook een deugdelijke online klachtafhandelingsprocedure is essentieel om het imago van het merk hoog te houden. Pagina 29 / 69

30 59. Wat is verticale prijsbinding (resale price maintenance)? Verticale prijsbinding is het opleggen van een vaste verkoopprijs of een minimum verkoopprijs door een leverancier aan een afnemer. Verticale prijsbinding is verboden op grond van de Europese en Nederlandse mededingingsregels. Het verbod geldt voor alle ondernemingen die in een verticale relatie (leverancierafnemer). Dat is bijvoorbeeld het geval bij de relatie tussen een fabrikant en een importeur, maar ook tussen die van een groothandel en een detaillist. 60. Wat is directe en indirecte verticale prijsbinding? Als een vaste verkoopprijs of een minimum verkoopprijs wordt vastgelegd in een overeenkomst, dan is de overtreding van de mededingingsregels meteen duidelijk. Verticale prijsbinding heeft over het algemeen een meer indirect karakter. Van het vertragen van leveringen, het koppelen van een voordeel aan een vast prijsniveau tot het (onlosmakelijk) weergeven van een prijs door de leverancier op het product. In de praktijk leidt het verbod op verticale prijsbinding nog wel eens tot (juridische) discussie. Een rechter kan bijvoorbeeld het belang van een onderneming voorop stellen bij het beoordelen van een overeenkomst. Het civiele recht en mededingingsrecht moeten dan tegen elkaar worden afgewogen. Het maken van verticale prijsafspraken heeft de aandacht van Europese mededingingsautoriteiten. De laatste jaren zijn er in Europa verschillende boetes uitgedeeld aan ondernemingen die de regels overtraden. 61. Wat wordt verstaan onder individuele verticale prijsbinding? Indien maximum- en adviesprijzen een marktaandeel van 30% niet te boven gaan zijn deze niet verboden. Dergelijke prijzen kunnen echter ook gelden als bindende vaste prijzen. Dan wordt gesproken van individuele verticale prijsbinding. Deze zijn in beginsel niet geoorloofd. Pagina 30 / 69

31 62. Zijn er uitzonderingen op het verbod op marktverdeling door middel van toewijzing van gebieden of categorieën van klanten? Ja. Beperking van actieve verkoop, bestaande uit het op eigen initiatief benaderen van klanten in een exclusief gebied van een andere afnemer door bijvoorbeeld direct , is mogelijk. Dat geldt ook voor het mogen beperken van de verkoop door groothandelaren aan eindgebruikers, en verkoop door erkende distributeurs binnen een selectief distributiestelsel aan niet-erkende distributeurs. Zo zijn er nog meer uitzonderingen. 63. Als een overeenkomst voor een vrijstelling in aanmerking komt, kunnen bepaalde clausules daarvan dan ook profiteren? Dat ligt eraan. Een non-concurrentiebeding kan bijvoorbeeld alleen van een vrijstelling genieten indien deze is overeengekomen voor de duur van maximaal vijf jaar dan wel voor de duur van het contract indien het bijvoorbeeld gekoppeld is aan de huur van bedrijfsruimte. Een soortgelijke clausule wordt ook na afloop van het contract vrijgesteld indien deze onmisbaar is voor bescherming van de kennis van de leverancier, beperkt is tot het verkooppunt van de afnemer gedurende het contract en voor een periode van maximaal één jaar geldt. Ten slotte kan worden vrijgesteld de opgelegde verplichting van een leverancier aan zijn dealers binnen een selectief distributiestelsel om merken van concurrerende leveranciers niet te verkopen (speelt bijvoorbeeld bij bierexploitanten). Pagina 31 / 69

32 Toezicht op misbruik economische machtspositie 64. Is het hebben van een economische machtspositie verboden? Nee. Het hebben op zich is niet verboden. Een onderneming overtreedt de wet pas als van deze machtspositie ook misbruik wordt gemaakt. 65. Wat is een onderneming? Als onderneming wordt beschouwd iedere entiteit (organisatie) die ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd een economische activiteit vervult. 66. Wanneer is sprake van een economische machtspositie? Wanneer een onderneming zich onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers en eindverbruikers kan gedragen. 67. Hoe wordt vastgesteld of sprake is van een economische machtspositie? Dit gebeurt op basis van een tweetal criteria; de relevante markt en de economische positie van de onderneming op die markt. 68. Hoe wordt de relevante markt vastgesteld? De relevante markt is het gebied waarbinnen concurrentie plaatsvindt tussen ondernemingen die hetzelfde product aanbieden. Daarbij wordt onderscheid gemaakt in de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. De relevante productmarkt bestaat uit de goederen en diensten die door de consument als gelijkwaardig (hetzelfde) worden beschouwd. De relevante geografische markt bestaat uit het gebied waarbinnen de onderneming haar goederen en diensten aanbiedt. Pagina 32 / 69

33 69. Spelen buitenlandse markten een rol bij bepaling van een economische machtspositie? In principe niet. De relevante markten dienen deels in Nederland te liggen. Is dat namelijk niet het geval, dan is de swet niet van toepassing. 70. Speelt het marktaandeel van de onderneming op de relevante markt nog een rol van betekenis? Ja. Ook het marktaandeel dient te worden vastgesteld. Volgens de ACM leveren omvangrijke marktaandelen al het bewijs voor het bestaan van een economische marktpositie. Indien sprake is van een marktaandeel van 50% of meer, is in beginsel sprake van een economische machtspositie. 71. Spelen andere factoren dan het marktaandeel een rol om de sterke positie van een onderneming op een relevante markt vast te stellen? Ja. Van overwegend belang is om stil te staan bij de wijze waarop concurrentie plaatsvindt. Daarbij moet worden gekeken naar bijvoorbeeld het aantal concurrenten en hun marktaandeel, het bestaan van onredelijke toegangseisen, zeer hoge prijzen en de beschikbaarheid van andere, gelijkwaardige producten. 72. Wanneer maakt een onderneming misbruik van haar economische machtspositie? Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden aangezien er in de wet geen voorbeelden worden gegeven. In het algemeen kent men twee vormen van misbruik: uitbuiting van consumenten en uitsluiting van concurrenten. 73. Wat is uitbuiting? Hierbij behaalt een onderneming voordelen die zij zonder haar economische machtspositie niet zou hebben behaald. Pagina 33 / 69

34 74. Wat is uitsluiting? Hiervan spreekt men als een onderneming haar eigen positie op de markt verder verstevigt door die van concurrenten te verzwakken dan wel nieuwe concurrenten te weren. 75. Wat zijn voorbeelden van misbruik? Voorbeelden zijn het hanteren van extreem hoge prijzen of onredelijke voorwaarden, het verstrekken van aanzienlijke kortingen aan afnemers om ze aan zich te binden, leveringsweigering en het sluiten van overeenkomsten afhankelijk stellen van andere prestaties die geen verband houden met de markt waarop de gesloten overeenkomst betrekking heeft. Leveringsweigering kan soms ook een vorm van misbruik zijn. 76. Wanneer spreekt men bijvoorbeeld van een extreem hoge prijs? Als na onderzoek blijkt dat de prijs in geen verhouding staat tot de economische waarde van het verrichte werk. Een andere methode is het vergelijken van de verkoopprijs van een product met de kostprijs. 77. Mag een onderneming dan geen winst meer maken? Zeker wel, alleen dient de winstopslag redelijk te zijn. Bijvoorbeeld in het geval een onderneming een (bijna) monopoliepositie inneemt, moet kostenoriëntatie tot uitgangspunt worden genomen voor de vraag of sprake is van misbruik. Dit houdt in dat de gehanteerde tarieven gebaseerd moeten zijn op de daadwerkelijke kosten plus genoemde redelijke winstopslag. 78. Kan het hanteren van te lage prijzen ook leiden tot misbruik? Ja. Bijvoorbeeld in geval van roofprijzen kunnen zich zeker situaties van misbruik voordoen. Pagina 34 / 69

35 79. Zijn kortingen aan trouwe afnemers dan wel toegestaan? In principe niet. Als een onderneming een economische machtspositie heeft, maakt zij daarvan misbruik als zij dit soort getrouwheidskortingen aan afnemers verstrekt. Deze dienen namelijk om te voorkomen dat bijvoorbeeld bij de concurrent wordt ingekocht. 80. Als de ACM tot de conclusie komt dat sprake is geweest van misbruik, wat dan? Dan kan de ACM aan de onderneming vragen om dit handelen te heroverwegen, dan wel beschikt zij over de bevoegdheid om andere maatregelen te treffen, zoals het opleggen van een boete of een last onder dwangsom. 81. Bestaat er een mogelijkheid om iets tegen een beslissing van de ACM te doen? Ja. De mogelijkheid bestaat om bezwaar te maken bij de ACM zelf. Vervolgens kan men (bij een afwijzende beslissing) beroep instellen bij de rechtbank Rotterdam en eventueel hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. (In plaats van bezwaar maken bij de ACM zelf, als deze een boete heeft opgelegd, kan ook worden verzocht om een directe behandeling van het bezwaar bij de rechtbank Rotterdam. De ACM moet met dit verzoek wel instemmen.) 82. Indien in een bepaald geval een onderneming is vrijgesteld van het kartelverbod, kan zij dan misbruik maken van haar economische machtspositie? Ja. Deze onderneming is door middel van een vrijstelling van het kartelverbod niet automatisch vrijgesteld van het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie. Pagina 35 / 69

36 Toezicht op concentraties 83. Welke soorten concentraties kent de swet? De swet kent drie soorten: fusies, overnames en joint ventures. 84. Wat is een fusie? Een fusie betreft twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen die samen één nieuwe onderneming vormen. 85. Wanneer spreekt men van een overname? Als een onderneming direct of indirect zeggenschap (dat wil zeggen beslissende invloed) verkrijgt in een andere onderneming. 86. Wat is een joint venture? Van een joint venture spreekt men als een onderneming door twee of meer bestaande (onafhankelijke) ondernemingen wordt geleid. In het kader van concentratietoezicht zijn die joint ventures van belang die een volledig bedrijf vormen, dus alle functies zelfstandig vervullen. Dit zijn zogenoemde volwaardige Gemeenschappelijke Ondernemingen (GO s). Alleen de oprichting/totstandbrenging van volwaardige (coöperatieve of niet-coöperatieve) joint ventures wordt via het concentratieregime getoetst. Eventueel gevaar van coördinerend gedrag bij coöperatieve joint ventures wordt getoetst aan het kartelverbod (artikel 6 Mw/101 VWEU). Als er sprake is van oprichting van een GO die niet duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, en het dus geen volwaardige GO betreft, vindt er geen toetsing plaats aan het concentratieregime. Pagina 36 / 69

37 87. Wat zijn coöperatieve joint ventures? Van coöperatieve joint ventures is sprake als de deelnemende ondernemingen (moederondernemingen) onafhankelijk blijven, maar er coördinatiegevaar bestaat van hun gedrag. Dit geldt vooral indien de moederondernemingen in belangrijke mate in dezelfde, een aanpalende of een hogere/lagere markt actief blijven als de joint venture. Bij dit laatste valt bijvoorbeeld te denken aan een positie als leverancier en/of als afnemer aan of van onderneming(en) in de markt waarop de joint venture actief is. 88. Wanneer is het concentratietoezicht van toepassing? Het concentratietoezicht is van toepassing op zogenaamde concentraties die een bepaalde omzetdrempel overschrijden. Dit houdt in dat de transactie pas mag worden uitgevoerd wanneer deze is gemeld bij de Europese Commissie of een andere nationale mededingingsautoriteit, zoals de ACM, en er goedkeuring wordt verleend. De Europese omzetdrempels liggen namelijk hoger. Er zijn verschillende Europese omzetdrempels, maar de ondergrens ligt bij een wereldwijde omzet van 2,5 miljard euro van de bij de concentratie betrokken ondernemingen. Daarnaast dient er dan nog gekeken te worden waar bepaalde delen van die omzet zijn behaald. Melding bij de Commissie is aan de orde indien de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen (in een overname koper en target) meer dan 2,5 miljard euro bedraagt (en daarnaast nog aan een aantal criteria is voldaan). Melding bij ACM is noodzakelijk indien over het voorafgaande kalenderjaar: 1. De wereldwijde omzet van de betrokken ondernemingen gezamenlijk meer dan 150 miljoen euro bedraagt en; 2. Minstens twee van de betrokken ondernemingen binnen Nederland een omzet van minstens 30 miljoen euro hebben gehaald. Bij de omzetberekening moet de omzet van de gehele groep van de betrokken ondernemingen in aanmerking worden genomen. Bij overnames in de zorgsector gelden lagere drempels. Pagina 37 / 69

38 89. Wanneer is het concentratietoezicht op de zorgsector van toepassing? Voor de zorgsector gelden lagere drempels dan voor andere sectoren. Gemeld moet worden indien: 1. de gezamenlijke omzet van de betrokken zorginstellingen die fuseren meer dan bedraagt; en 2. twee of meer van de betrokken zorginstellingen hebben ieder afzonderlijk in Nederland een omzet behaald van meer dan ; en 3. twee van de betrokken zorginstellingen hebben ieder afzonderlijk meer dan omzet uit zorgactiviteiten behaald. 90. Brengt het hebben van een concern enige verandering in de hiervoor gestelde eisen? Indien de ondernemingen deel uitmaken van een concern kan de omzet van dit concern mede bepalend zijn. 91. Speelt Europese regelgeving een rol een betekenis? Zeker. De swet is niet van toepassing op concentraties die onder het toezicht vallen van de Europese Commissie. 92. Wanneer zijn concentraties onderhevig aan het toezicht van de Europese Commissie? Bijvoorbeeld in het geval de betrokken ondernemingen een wereldwijde omzet behalen van meer dan vijf miljard euro en ten minste twee ondernemingen die deel uitmaken van de concentratie een jaaromzet realiseren van minstens 250 miljoen euro (binnen de Europese Unie). Pagina 38 / 69

39 93. In de swet is gekozen voor het systeem van preventieve toetsing. Wat houdt dit in? Dit houdt in dat iedere concentratie van ondernemingen ter beoordeling aan de ACM moet worden gemeld voordat die tot stand kan komen. 94. Mag de concentratie reeds tot stand worden gebracht in afwachting van het oordeel van de ACM? Nee. Zolang de concentratie niet is gemeld en vervolgens is beoordeeld, mag deze niet tot stand worden gebracht. Gebeurt dit wel, dan riskeren partijen (veelal alleen koper) een boete van 10% van hun jaaromzet. 95. Hoe gaat de toetsingsprocedure in zijn werk? Deze is onderverdeeld in twee fasen: de meldingsfase en de vergunningfase. 96. Wat is de meldingsfase? Ondernemingen die een concentratie tot stand willen brengen, moeten dit melden bij de ACM. De ACM dient vervolgens binnen vier weken te berichten of voor de concentratie een vergunning nodig is. Verstrijkt deze termijn zonder dat de ACM heeft beslist, dan is geen vergunning vereist. 97. Kan de ACM een spoedbesluit nemen op een concentratiemelding? ACM geeft 4 weken na ontvangst van de melding uitsluitsel of de concentratie door mag gaan. Bij een acute dreiging van een faillissement of surseance van betaling kan ACM een spoedbesluit nemen. Partijen dienen hiervoor aannemelijk te maken dat zij gelet op de financiële situatie de wachtperiode van 4 weken niet kunnen afwachten zonder dat dit onherstelbare schade oplevert. Op de wachtperiode van 4 weken kan vervolgens een ontheffing worden verleend. Een spoedbesluit neemt niet weg dat ACM nog een inhoudelijk oordeel zal vellen over de toelaatbaarheid van de concentratie. Een spoedbesluit loopt daar niet op vooruit. Pagina 39 / 69

40 98. Kan de termijn van vier weken voor de ACM worden verlengd? Ja. Als de ACM van mening is dat aanvullende informatie nodig is, dan wordt de vier weken termijn stopgezet totdat de ondernemingen de gevraagde informatie aan de ACM hebben doen toekomen. 99. Hoe meldt men een concentratie van ondernemingen en welke informatie dient in dat kader te worden afgegeven? In het formulier 'Melding concentratie' (die bij de ACM verkrijgbaar is) is aangegeven welke informatie moet worden verstrekt. De informatie ziet op de betrokken ondernemingen, de aard van de concentratie, de markt waarop de concentratie invloed heeft en de positie van de betrokken ondernemingen daarin, de belangrijkste concurrenten en afnemers en de overeenkomsten waaruit de gewenste concentratie blijkt Heeft het verstrekken van onvolledige of onjuiste informatie gevolgen? Mogelijk. De ACM kan in dat geval besluiten een boete op te leggen Worden meldingen van voorgenomen concentraties gepubliceerd? Ja, in de Staatscourant. Publicatie is gewenst om derden de mogelijkheid te bieden hun zienswijze omtrent de voorgenomen concentratie van ondernemingen kenbaar te maken Meldingen kunnen door de ACM worden afgedaan door middel van een verkort besluit. Wat houdt dit in? Dit houdt in dat met een standaardzin wordt vastgesteld dat de concentratie weliswaar onder het toezicht van de swet valt maar dat er geen reden is om aan te nemen dat een economische machtspositie ontstaat. Per 1 april 2013 zijn de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit i (OPTA), de Nederlandse sautoriteit i (NMa) en de Consumentenautoriteit opgegaan in de Autoriteit Consument en Markt i (ACM). Pagina 40 / 69

41 103. Om in aanmerking te komen voor een verkort besluit moet aan drie voorwaarden zijn voldaan. Welke? Ten eerste mogen er geen reacties zijn ontvangen op de melding van de voorgenomen concentratie in de Staatscourant. Ten tweede mag er redelijkerwijs geen discussie mogelijk zijn over de vraag of er sprake is van een concentratie. Ten derde moet het evident zijn dat de concentratie geen mededingingsrechtelijke bezwaren oproept. Wanneer dit laatste het geval is, laat zich echter lastig omschrijven Wat onderzoekt de ACM tijdens de meldingsfase? De ACM bekijkt in hoeverre door de concentratie van ondernemingen een economische machtspositie ontstaat dan wel een reeds bestaande machtspositie wordt versterkt. Is dat niet het geval, dan wordt door de ACM binnen vier weken na de melding vastgesteld dat een vergunning niet nodig is. Als de vrees voor het ontstaan of versterken van een economische machtspositie wel aanwezig is, dan zal de ACM doorgaans beslissen dat een vergunning nodig is Kost een melding van een concentratie geld? Ja. Een ACM-beschikking naar aanleiding van een melding kost , Wat houdt de vergunningfase in? De vergunningaanvraag voor het tot stand brengen van een concentratie van ondernemingen wordt ingediend bij de ACM, die op haar beurt binnen dertien weken moet beslissen. Geeft de ACM binnen die termijn geen beslissing, dan is de vergunning verleend. Als de ACM van mening is dat aanvullende informatie nodig is, dan wordt de termijn van dertien weken stopgezet totdat de gevraagde informatie in bezit is van de ACM. Pagina 41 / 69

42 107. Hoe vraagt men de vergunning aan en welke informatie dient men in dat kader te verstrekken? Bij een vergunningaanvraag dient men uitgebreidere informatie te verstrekken dan in de meldingsfase. Zo dient men te verklaren over aspecten als omvang en groei van de markten waarop de concentratie zich roert, alsmede de structuur van vraag en aanbod op deze markten, de organisatie van productie en distributie, de productiecapaciteit, de belangrijkste leveranciers en het bestaan van eventuele toetredingsdrempels Wordt een vergunningaanvraag gepubliceerd? Ja. In de Staatscourant Zijn de vergunningaanvraag en de daarbij behorende stukken openbaar? Nee. De ACM is van mening dat voor openbaarmaking van gegevens in beginsel geen plaats is. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan een uitzondering worden gemaakt. Bijvoorbeeld wanneer openbaarmaking van gegevens in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van een te nemen besluit absoluut is vereist Wat onderzoekt de ACM in de vergunningfase? Of de vrees voor het ontstaan of versterken van een economische machtspositie daadwerkelijk gegrond is. De ACM kijkt daarbij onder andere naar de relevante markten en het aandeel dat de ondernemingen van de concentratie op die markten innemen, alsmede naar de positie van concurrenten en de mate van afhankelijkheid van afnemers en leveranciers Kost een vergunningaanvraag geld? Ja. Een ACM-beschikking naar aanleiding van een vergunningaanvraag kost ,--. Pagina 42 / 69

43 112. Wat wordt bedoeld met 'gun jumping'? In de overnamepraktijk spreekt men van 'gun jumping', indien de kopende partij al zeggenschap begint uit te oefenen over het over te nemen bedrijf, nog voordat de overname groen licht heeft verkregen van mededingingsautoriteiten. Een schending van de stadstill-verplichting kan de koper op hoge boets komen te staan. Zo legde de Europese Commissie in 2018 aan kabelbedrijf Altice een boete op van 125 miljoen euro wegens gun jumping bij de overname (in 2015) van het Portugese telecombedrijf PT Portugal. Zeker in gevallen waarbij het verkrijgen van goedkeuring van mededingingsautoriteiten lang duurt, vindt een koper de standstill-verplichting doorgaans vervelend. Het overnamecontract is getekend (signing), persberichten zijn verstuurd, interviews zijn gegeven in de beleving van een koper is de deal done. Maar toch mag de koper zijn aankoop nog niet onder handen nemen, en zelfs geen invloed uitoefenen op diens commerciële gedrag. srechtelijk moeten beide bedrijven zich nog als afzonderlijke ondernemingen (blijven) gedragen. Pas als de mededingingsautoriteiten en dat zijn er soms meerdere, in diverse landen hun zegen hebben gegeven, mag de deal ten uitvoer worden gebracht (closing. Pagina 43 / 69

44 113. Hoe is het risico op 'gun jumping' te verkleinen? In overnamecontracten wordt doorgaans een afzonderlijk hoofdstuk gewijd aan de periode tussen signing en closing. Daarin wordt doorgaans een verplichting geformuleerd voor de verkoper, om ervoor te zorgen dat het bedrijf dat wordt verkocht haar bedrijfsvoering in de periode tot closing op normale wijze voortzet, en bepaalde handelingen die effect kunnen hebben op de waarde van het bedrijf niet verricht zonder voorafgaande toestemming van de koper. Een koper die gretig is, wil doorgaans dat de reeks van handelingen die voorafgaande toestemming behoeven uitvoerig is. Om de bedrijfsvoering niet al te zeer te belemmeren, wordt soms afgesproken dat, als de koper om toestemming wordt gevraagd, die toestemming geacht wordt te zijn verleend indien koper niet binnen (heel) korte tijd laat weten die toestemming te weigeren. Ook wordt wel afgesproken dat, ter voorbereiding op een integratie die kort na closing moet gaan starten om synergievoordelen te behalen, alvast bepaalde gedetailleerde informatie wordt uitgewisseld. Dit is in juridische zin gevaarlijk terrein en terughoudendheid is geboden, als de overname onderhevig is aan goedkeuring door mededingingsautoriteiten. Bedingt de koper op deze manier beslissende invloed op het normale commerciële gedrag van het gekochte bedrijf, dan ontstaat het risico van gun jumping. Het boeterisico is hoog: de contracten waarin de rechten die de koper heeft bedongen staan omschreven, moeten immers om de benodigde goedkeuring te verkrijgen worden aangeleverd bij de mededingingsautoriteiten. Pagina 44 / 69

45 114. Kan een fusie tijdens de standstill door ACM-onderzoek worden afgerond? De ACM heeft na ontvangst van de fusiemelding 4 weken de tijd om te beslissen of een vergunning voor de transactie is vereist. Als ACM echter nadere informatie verlangt, dan stopt de klok totdat aanvullende informatie is ontvangen. Binnen deze standstill-periode mogen partijen het overnamecontract al wel tekenen maar moeten zij wachten met closing totdat goedkeuring is verkregen. De standstill periode kan de tijdslijn voor de transactie die partijen zelf voorzien hebben aanzienlijk oprekken. Die tijdslijn wordt mogelijk nog verder opgerekt indien ACM tot de conclusie komt dat de voorgenomen transactie mogelijk de concurrentie schaadt en een vergunning is vereist. Als dat tijdens de meldingsfase blijkt, kunnen partijen oplossingen (remedies) voorstellen om de bezwaren weg te nemen en een negatief besluit te voorkomen. Mocht ACM die oplossingen niet accepteren en beslissen dat een vergunning is vereist, dan kunnen partijen die aanvragen of van de transactie afzien. ACM heeft dan 13 weken voor nader onderzoek (opnieuw behoudens nadere informatieverzoeken) om te beslissen of de transactie doorgang kan vinden, en zo ja, onder welke voorwaarden. Dergelijke voorwaarden kunnen uiteraard een aanzienlijke impact op de commerciële afspraken tussen partijen hebben (denk bijvoorbeeld aan het afstoten van bedrijfsonderdelen welke nu juist een belangrijke overweging voor de koper waren om de transactie aan te gaan). Partijen doen er goed aan met de diverse opties rekening te houden bij de structurering en planning van de transactie. Ook moeten partijen er voor waken dat zij gedurende de standstill-periode geen andere mededingingsrechtelijke regels overtreden, bijvoorbeeld het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie Wanneer wordt de vergunning niet verleend? Als de gewenste concentratie van ondernemingen zal leiden tot de vorming (of versterking) van een economische machtspositie waardoor de concurrentie op een relevante markt wordt belemmerd. Pagina 45 / 69

46 116. Kan de ACM een vergunning verlenen met bepaalde beperkingen? Ja. In dat geval worden er aan het verlenen van de vergunning bepaalde voorschriften verbonden Kan een onderneming voorstellen doen om eventuele mededingingsbezwaren van de ACM weg te nemen? Ja. Fuserende partijen kunnen al in de eerste fase van een ACM-onderzoek voorstellen doen om mededingingsbezwaren van de ACM weg te nemen. In het verleden bestond deze mogelijkheid alleen indien de ACM in een vergunningsfase diepgaand onderzoek verrichtte. De nieuwe Richtsnoeren Remedies 2007 maken het voor ondernemingen eenvoudiger om bij het indienen van voorstellen te anticiperen op de eisen die de ACM stelt Staan er sancties op het niet naleven van eventuele voorschriften bij een verleende vergunning? Ja. De ACM kan een boete opleggen van maximaal ,--. Indien de jaaromzet van de betrokken onderneming hoger is dan 4,5 miljoen is de maximale boete 10% van de jaaromzet Kan men tegen een beslissing van de ACM omtrent het vergunningplichtig zijn of het al dan niet verlenen van een vergunning iets doen? Ja. Men kan tegen de beslissing beroep instellen bij de rechtbank te Rotterdam. Bij een afwijzende beslissing staat hoger beroep open bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven Als de ACM de vergunning heeft geweigerd, bestaan er dan andere mogelijkheden om de vergunning alsnog te verkrijgen? Ja. De minister van Economische Zaken kan alsnog een vergunning verlenen in het geval hij vindt dat er gewichtige redenen van algemeen belang zijn die zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de concurrentie. Pagina 46 / 69

47 121. Kunnen de ondernemingen van de voorgenomen concentratie ook zelf een vergunning aanvragen bij de minister van Economische Zaken? Ja. Als zij van mening zijn dat er sprake is van gewichtige redenen van algemeen belang kunnen zij een vergunning aanvragen bij de minister die vervolgens binnen acht weken moet beslissen Kan de ACM sancties opleggen in het geval de regels van het concentratietoezicht worden overtreden? Ja. De ACM kan boetes opleggen, gecombineerd met een dwangsom. Tegen deze sancties kan de onderneming bezwaar maken bij de ACM, beroep instellen bij de rechtbank te Rotterdam en eventueel hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven Wie zijn van concentratietoezicht uitgezonderd? Uitgezonderd: participatiemaatschappijen die stemrechten verwerven die slechts worden uitgeoefend om de volle waarde van de beleggingen veilig te stellen (art. 28 Mw); tijdelijke deelnemingen door kredietinstellingen die binnen een jaar weer worden verkocht; zeggenschap in verband met bewindvoering bij surseance van betaling of faillissement of krachtens een besluit van De Nederlandse Bank of de Verzekeringskamer; vroeger gold een uitzondering voor banken en verzekeraars, die op 31 december 1999 is komen te vervallen. Pagina 47 / 69

48 Nevenrestricties 124. Wat zijn nevenrestricties? Nevenrestricties zijn beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties. De ACM richt zich bij de toepassing van nevenrestricties op het beleid van de Euroepse Commissie. Voorbeelden van nevenrestricties zijn non-concurrentiebedingen, licentieovereenkomsten, afname- en leveringsverplichtingen Vallen neverstricties onder het kartelverbod? Nee. Als het gaat om afspraken die rechtstreeks verbonden zijn met een concentratie en tevens noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking daarvan, is het kartelverbod niet van toepassing. Pagina 48 / 69

49 126. Worden non-concurrentiebedingen toegestaan in overnamecontracten tussen ondernemingen? Ja. In beginsel is het opnemen van dergelijke bedingen toegestaan als die ervoor zorgen dat de voorgenomen concentratie een succes wordt. Nonconcurrentiebedingen dienen ter bescherming van de koper van een onderneming. Op die manier wordt voorkomen dat de verkoper direct de concurrentie aangaat met de verkochte onderneming. Het is daarbij van groot belang de beperkingen van het mededingingsrecht niet uit het oog te verliezen. Artikel 6 swet verbiedt afspraken tussen ondernemingen die de mededinging beperken, op straffe van nietigheid. Uitzonderingen hierop zijn ervoor beperkingen van de mededinging die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties (waaronder overnames). Non-concurrentiebedingen: zijn gerechtvaardigd als ze een looptijd hebben van maximaal drie jaar als met de overname de overdracht van zowel goodwill als knowhow is gemoeid. Wordt in het kader van de overname wel goodwill maar geen knowhow overgedragen, dan is een looptijd van maximaal twee jaar toegestaan; moeten in geografische zin beperkt zijn tot het gebied waarin de doelvennootschap vóór de overname actief was. De reikwijdte van het nonconcurrentiebeding mag nog worden uitgebreid tot gebieden waarvan de doelvennootschap op de datum van de overname voornemens was deze te betreden, mits de doelvennootschap op het moment van de overname al in de voorbereidingen van deze expansie had geïnvesteerd; moeten beperkt blijven tot producten en diensten die de doelvennootschap ten tijde van de overname aanbood. Het is niet toegestaan het nonconcurrentiebeding uit te breiden tot activiteiten van bijvoorbeeld de koper. Pagina 49 / 69

50 127. Tot welke duur worden non-concurrentiebedingen toegestaan? Non-concurrentiebedingen kunnen voor perioden van maximaal drie jaar worden gerechtvaardigd als de overdracht van de onderneming de overdracht van klantentrouw in de van vorm van zowel goodwill als knowhow omvat. Wanneer de bedingen uitsluitend op goodwill betrekking hebben, zijn zij voor een periode van maximaal twee jaar gerechtvaardigd Bestaat daarnaast de mogelijkheid van een non-concurrentiebeding voor onbepaalde tijd? Dit is mogelijk, bijvoorbeeld in het geval er een gemeenschappelijke onderneming (joint venture) wordt opgericht. In dat geval wordt non-concurrentie overeengekomen voor de bestaansduur van de gemeenschappelijke onderneming (die in zekere zin onbepaald kan worden genoemd) Wanneer is sprake van een exclusief gebruik/licentieovereenkomst? Bijvoorbeeld in het geval een gemeenschappelijke onderneming wordt opgericht die wordt verplicht gebruik te maken van een bepaald systeem van één van de oprichtende ondernemingen Wanneer spreekt men van afname- en leveringsverplichtingen? Wanneer koper en verkoper afspreken gedurende een bepaalde periode hun traditionele afname- en leveringsbanden te handhaven Tot welke duur zijn afname- en leveringsverplichtingen gerechtvaardigd? Een dergelijke afspraak die beoogt de hoeveelheden te garanderen die voorheen werden geleverd, zijn maximaal vijf jaar gerechtvaardigd. Pagina 50 / 69

51 132. Mag een verkoper in het vervolg producten verkopen die de verkochte onderneming nimmer heeft geproduceerd? Ja. De koper ondervindt daarvan immers geen nadelige gevolgen. Hij krijgt nog steeds de volle waarde van de onderneming overgedragen Is het toegestaan een non-concurrentiebeding op te nemen dat tevens ziet op een gebied waarbinnen de verkochte onderneming niet actief was? Nee. Een dergelijk beding heeft onredelijke gevolgen voor de koper. Pagina 51 / 69

52 Onderzoek ACM 134. Wat doet de Autoriteit Consument & Markt (ACM), voorheen NMa? De uitvoering van de swet is in 1998 opgedragen aan de Nederlandse sautoriteit (NMa). De NMa handhaafde het verbod op kartels en op misbruik van een economische machtspositie en toetst fusies en overnames. Deze bevoegdheden zijn vastgelegd in wet- en regelgeving. De ACM (Autoriteit Consument & Markt) is per 1 april 2013 de samenvoeging van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), de Nederlandse sautoriteit (NMa) en de Consumentenautoriteit. Op dit moment loopt er een wetgevingstraject om de stroomlijning van deze procedures, taken en bevoegdheden te regelen. Tot die tijd hanteert de ACM in de praktijk de werkwijzen zoals deze vóór de fusie golden voor de Consumentenautoriteit, NMa en OPTA. Dat betekent dat bijvoorbeeld voor het toezicht op de swet de Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren uit 2010 geldt. Om te voorkomen dat juridisch gezien deze werkwijze voor het toezicht op alle wetten geldt, heeft ACM de Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren per 22 april 2013 ingetrokken. Pagina 52 / 69

53 135. Wanneer is informatie-uitwisseling tussen concurrenten in strijd met het mededingingsrecht? Het Hof van Justitie van de Europese Unie oordeelde in 2009 dat één mededeling van één partij tijdens een eenmalige bijeenkomst met concurrenten voldoende kan zijn om in strijd met het mededingingsrecht te handelen indien deze marktpartijen vervolgens parallel marktgedrag vertonen. Daarenboven oordeelde het Hof dat ook de enkele ontvangst van één voldoende kan zijn om (toegestaan) parallel gedrag te maken tot verboden afstemming van marktgedrag. Voorwaarde is wel dat die daadwerkelijk is ontvangen en gelezen door de betrokken deelnemers. Artikel 6 swet en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verbieden (i) overeenkomsten tussen ondernemingen, (ii) besluiten van ondernemersverenigingen en (iii) onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de relevante markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Informatie-uitwisseling niet per definitie verboden, het kan zelfs veel efficiëntieverbeteringen opleveren bij een samenwerking op het gebied van gezamenlijke productie of gezamenlijk onderzoek, bijvoorbeeld. Uitwisseling van informatie kan echter ook tot een beperking van de concurrentie leiden. Uitwisseling van informatie kan bijvoorbeeld een onderling afgestemde feitelijke gedraging opleveren, indien de strategische onzekerheid op de markt erdoor wordt verminderd en een feitelijke samenwerking of afstemming van marktgedrag aldus in de hand wordt gewerkt (dat wil zeggen als de uitgewisselde gegevens van strategisch belang zijn zoals prijzen, klanten, hoeveelheden et cetera) Hoe kunnen prijsafspraken of kartelafspraken worden voorkomen? Een paar tips: 1. Bereid u goed voor als u een product of dienst gaat kopen: Onderzoek welke bedrijven het product hebben dat u wilt kopen. Onderzoek waar deze bedrijven vaak hun product verkopen. Is dat bij u in de buurt? Of juist niet? Onderzoek wat een goede prijs is voor het product. U kunt bijvoorbeeld Pagina 53 / 69

54 prijzen vergelijken met een andere inkoper. 2. Geef zoveel mogelijk bedrijven een kans om u iets te verkopen. Misschien kunt u het product ook in delen kopen of iets minder hoge eisen stellen. Dan kunnen kleine bedrijven ook meedoen. Nodig niet altijd dezelfde bedrijven uit om een offerte te sturen maar geef ook andere bedrijven een kans. 3. Geef niet te veel informatie Vertel bedrijven vooraf niet wie hun concurrenten zijn. Vertel bedrijven vooraf niet wat u een goede prijs vindt. Vertel bedrijven niet wat uw budget is. En vertel ze ook niet hoe u dit bedrag heeft berekend. 4. Denk goed na voordat u een informatiebijeenkomst organiseert voor alle bedrijven die een offerte voor u willen maken. Voorkom dat bedrijven tijdens die bijeenkomst afspraken te maken of te overleggen. Nodig de bedrijven om de beurt uit. Organiseer meerdere informatiebijeenkomsten voor kleine groepjes bedrijven. Zo komen niet alle bedrijven tegelijk. Organiseer de informatiebijeenkomst online. Bijvoorbeeld met een chat of via de Bewaar documenten Bewaar alle documenten die u krijgt als u een product of dienst koopt, zoals offertes. Als u nog een keer een product of dienst koopt, dan kunt u de documenten vergelijken. Pagina 54 / 69

55 137. Hoe zijn prijsafspraken of kartelafspraken te herkennen? De Autoriteit Consument & Markt spoort bedrijven op die afspreken om niet met elkaar te concurreren, bijvoorbeeld afspraken over prijzen of het verdelen van opdrachten. (In de volgende voorbeelden wordt over producten gesproken, dit kunnen ook diensten zijn.) Offerte Prijs U krijgt veel minder offertes dan normaal. U krijgt een aantal offertes. Maar de bedrijven waarvan u een offerte verwacht, sturen u niets. U koopt een product bij bedrijf A. En bedrijf A vraagt hierna aan concurrent(en) om het product te leveren. Verschillende bedrijven verkopen u om de beurt een product. U merkt dat de ene keer de offerte van bedrijf beter is. En de andere keer de offerte van bedrijf B. U krijgt een hele korte offerte van een bedrijf. Terwijl u een normale of een lange offerte van dit bedrijf verwachtte. Elke keer als bedrijf A meedoet, zijn de prijzen ineens lager dan normaal. Als bedrijf A niet meedoet, zijn de prijzen veel hoger. U wilt een product kopen bij bedrijf A. Maar bedrijf A wil het product ineens niet meer aan u verkopen. Dus koopt het product bij bedrijf B. Later ziet u dat bedrijf A samenwerkt met bedrijf B. U moet veel meer betalen dan normaal. En u begrijpt niet waarom. De prijs van bedrijf A is veel lager dan de prijzen van de andere bedrijven. U hoort of ziet dat bedrijven met elkaar overleggen over de prijs. Zij vertellen bijvoorbeeld dat zij de prijs van andere bedrijven weten. Een bedrijf uit uw regio vraagt u een hogere prijs dan hij vraagt aan een inkoper uit een andere regio. Terwijl dichterbij bent en hij dus minder reiskosten heeft. Bedrijf A en bedrijf B bieden u dezelfde prijs. Of zij veranderen hun prijzen op hetzelfde moment. Pagina 55 / 69

56 Gedrag U krijgt twee of meer offertes die er hetzelfde uitzien. Ze zijn bijvoorbeeld op hetzelfde papier afgedrukt. Of in de offertes staan precies dezelfde spelfouten. U krijgt een offerte van twee of meer bedrijven samen. Maar ze kunnen het product ook zelfstandig aan verkopen. U krijgt een offerte van bedrijf A. En de offerte van bedrijf B wordt ook mee gestuurd. U ziet dat twee of meer bedrijven met elkaar vergaderen voordat zij u hun offerte sturen. U ziet twee of meer medewerkers van verschillende bedrijven in hun vrije tijd samen voordat zij u hun offerte sturen, bijvoorbeeld in een restaurant of de sportschool. Uitspraken U hoort een medewerker van een bedrijf iets zeggen dat lijkt op: De bedrijfsvereniging heeft de prijzen bepaald. Dit zijn normale prijzen in onze sector. Dit zijn de voorwaarden die wij in onze sector gebruiken. Ik bied u 450 euro want bedrijf A biedt 500 euro. Dit zijn de richtlijnen van onze brancheorganisatie. Ik verkoop alleen producten in regio A en B. In regio C verkoopt bedrijf A zijn producten. Ik had met bedrijf A afgesproken dat hij u niets zou verkopen. Ik heb u vorig jaar een product verkocht. Dit jaar kunt u het kopen bij bedrijf A. Ik hoorde van bedrijf A dat u dit product wilt kopen. Pagina 56 / 69

57 138. Wat kunt u doen als u vermoedt dat er sprake is van verboden prijsafspraken of kartelafspraken? Als u denkt dat bedrijven verboden afspraken maken, meldt u dat aan de ACM, dit kan eventueel ook anoniem. De melding wordt onderzocht, of deze wordt bewaard, als de melding (nog) niet concreet genoeg is (in dit laatste geval wordt de melding dan later samengevoegd met eventuele meldingen van anderen over dezelfde bedrijven Wanneer verricht de ACM onderzoek? De ACM verricht onderzoek naar overtredingen van de swet naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende (=rechtstreeks betrokken) onderneming dan wel omdat zij daartoe zelf reeds aanleiding ziet. Consumenten kunnen ook klachten indienen maar de ACM is niet verplicht die in behandeling te nemen. De ACM is per 1 april 2013 de samenvoeging van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), de Nederlandse sautoriteit (NMa)en de Consumentenautoriteit Houdt de ACM ook toezicht op de overheid? De swet is alleen van toepassing op het gedrag van ondernemingen; niet op dat van de overheid. Het beoordelen van het geven van subsidies, vergunningen, aanbestedingen en dergelijke vallen daarom niet onder de bevoegdheden van de ACM. Pagina 57 / 69

58 141. Op welke gronden kiest de ACM ervoor om al dan niet een onderzoek in te stellen? De ACM hanteert bij haar afweging om al dan niet een onderzoek te starten een viertal criteria wat is het economisch belang? wat is het consumentenbelang? wat is de ernst van de overtreding? is het optreden van de ACM doelmatig en doeltreffend? 142. Hoe ziet zo'n ACM onderzoeksprocedure eruit? De ACM verzamelt informatie door een analyse van de markt te maken, door betrokken partijen en andere marktdeelnemers in kaart te brengen, door bedrijven te bezoeken en medewerkers van bedrijven te interviewen. Een en ander mondt uit in een rapportage. Pagina 58 / 69

59 143. Kan de ACM woningen betreden en bedrijfsruimten betreden? De ACM mag onderzoeken om te kijken of ondernemingen zich aan de regels houden. Dat doet zij bijvoorbeeld via een bedrijfsbezoek om zo gegevens te verzamelen of vragen te stellen. Een bedrijfsbezoek vindt meestal onaangekondigd plaats, om er voor te zorgen dat het onderzoeksteam de nodige gegevens ook kan vinden. De ACM mag bij een bedrijfsbezoek: Elke plaats betreden waar belangrijke informatie voor het onderzoek ligt. Dat betekent dat ACM in bedrijfsruimten mag kijken, maar bijvoorbeeld ook in woningen en auto s. Wil ACM een woning betreden? Dan kan dat met uw toestemming. Geeft u geen toestemming? Dan moet ACM eerst een machtiging van de rechter-commissaris krijgen. Vragen stellen om informatie in te winnen. ACM kan vragen stellen die medewerkers schriftelijk moeten beantwoorden, het kan ook om mondelinge verklaringen gaan. Gegevens bekijken en kopiëren. Dit kan gaan om papieren stukken, maar ook om digitale gegevens. Bedrijfsruimten en voorwerpen verzegelen. Het verbreken van de ACMzegels is verboden en kan leiden tot een boete. Brengt ACM in uw pand zegels aan? Denkt u er dan aan dat u iedereen die in het pand aanwezig kan zijn op de hoogte brengt van de zegels. Niet alleen uw medewerkers, maar ook schoonmakers of beveiligers. De politie inschakelen voor ondersteuning. De politie mag geen onderzoeksactiviteiten verrichten. Zij zorgt er alleen voor dat het onderzoeksteam zijn werk goed kan doen Heeft een onderneming recht op inzage in een rapport van een door de ACM geconstateerde overtreding van de Nederlandse swet? Indien ambtenaren van de ACM hebben geconstateerd dat een onderneming een overtreding heeft begaan van de Nederlandse swet en daarvan rapport hebben opgesteld, zenden zij dit rapport aan die onderneming. Pagina 59 / 69

60 145. Kan een onderneming zich verweren tegen een door de ACM geconstateerde overtreding? Wanneer de ACM een rapport heeft opgesteld over een overtreding van de Nederlandse swet, heeft de onderneming die de overtreding heeft begaan recht op een hoorzitting teneinde dan haar eigen argumenten op de geconstateerde overtreding naar voren te brengen. De onderneming ontvangt daartoe van de ACM een oproep Wat is een follow-on claim? Een follow-on claim is een schadeclaim die kan volgen op een beschikking van de Europese Commissie of een nationale mededingingsautoriteit, zoals de Nederlandse ACM. Als er via een beschikking een einde is gemaakt aan een kartel en er boetes zijn opgelegd, kunnen ondernemingen die schade hebben geleden een gang naar de rechter maken voor een civiele schadevergoedingsprocedure. Bij een beschikking staat overigens niet direct vast dat er ook schade is geleden. Die schade dient dan nog aangetoond te worden, wat lastig kan zijn. De effecten van een kartel op bijvoorbeeld prijzen zijn soms lastig vast te stellen, de berekening van de geleden schade dus ook. Voor elk type overtreding is een specifieke berekening van de schade nodig. De hiervoor benodigde juridische en economische kennis is duur, wat belemmerend zou kunnen werken voor het starten van een procedure. Bovendien heeft de eisende partij niet zonder meer toegang tot het bewijsmateriaal dat nodig is om de claim te onderbouwen. Ten slotte heeft een kartel vaak een internationaal karakter, wat een procedure complex en lang maakt Hebben derden recht op inzage in een rapport dat door de ambtenaar van de ACM is opgesteld ter zake van een overtreding van de swet? Derden hebben inzage in het rapport dat de ambtenaar van de ACM heeft opgesteld naar aanleiding van de overtreding van de Nederlandse swet indien en voor zover zij belanghebbenden zijn. Derden krijgen geen inzage in bedrijfsvertrouwelijke informatie. Pagina 60 / 69

61 Sancties/clementie ACM 148. Kan de ACM ook aan opdrachtgevende -en/of leidinggevende personen een boete opleggen? Ja, De ACM kan na naast ondernemingen ook opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden aan een kartel beboeten. Feitelijk gebeurde dit echter zelden. In augustus 2010 heeft toenmalig NMa*; bestuursvoorzitter Pieter Kalbfleisch in het Financieel Dagblad echter aangegeven voortaan bij onderzoeken naar kartels en misbruik van marktpositie altijd te gaan kijken of ook de leidinggevenden van bedrijven kunnen worden gestraft met een boete. Inmiddels probeert de ACM persoonlijke boetes, die kunnen oplopen tot maximaal , standaard te betrekken bij alle 'hardcore' mededingingszaken. Volgens de ACM zijn boetes voor personen afschrikwekkender dan voor bedrijven. Leidinggevenden moeten ze zelf betalen. De persoonlijke boete komt niet in de plaats van de boete voor een bedrijf. De toezichthouder kan overigens alleen in zaken van na 2007 personen beboeten. *) ACM is per 1 april 2013 de samenvoeging van de Consumentenautoriteit, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Nederlandse sautoriteit (NMa). Pagina 61 / 69

62 149. Welke sancties kunnen worden opgelegd indien het Nederlandse kartelverbod wordt overtreden of misbruik gemaakt wordt van de machtspositie? De sancties die de ACM kan opleggen, zijn een boete en/of een last onder dwangsom. De maximale boete bedraagt of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming, dan wel, indien de overtreding door een ondernemingsvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deeluitmakende ondernemingen, te rekenen over het boekjaar voorafgaande aan het besluit van de ACM om een boete op te leggen. Vanaf 1 juli 2016 zijn de wettelijke boetemaxima voor overtredingen van het kartelverbod in artikel 6 swet fors verhoogd. De maximale persoonlijke boete die aan natuurlijke personen kan worden opgelegd is verdubbeld naar maximaal euro. Voor ondernemingen is het wettelijke boetemaximum verhoogd tot maximaal 40% van de (groeps-)omzet (het maximum van 10% mag vermenigvuldigd worden met het aantal jaren dat de overtreding heeft geduurd met een maximum van vier jaar). Voor overtredingen van procedurele regels bij kartelonderzoeken, zoals nietmeewerken aan een kartelonderzoeken, kunnen ook hogere boetes tot max euro worden opgelegd. Daarnaast kan de ACM ook een zogenoemd toezeggingsbesluit geven Wat is de hoogte van de boete die de ACM kan opleggen aan opdrachtgevers en leidinggevenden aan een kartel? De hoogte van een boete aan een persoon bepaalt de ACM op basis van het draagkrachtbeginsel (inkomen en vermogen). De maximale boete voor een persoon bedraagt maximaal Pagina 62 / 69

63 151. Wat is een toezeggingsbesluit? De ACM kan tijdens een onderzoek naar een overtreding een toezegging van een onderneming om haar gedrag aan te passen, vastleggen in een besluit. Een toezeggingsbesluit is een besluit waarin de ACM, tijdens een onderzoek naar een overtreding, een toezegging van een onderneming om haar gedrag aan te passen, vastlegt. Een langdurige sanctieprocedure wordt hiermee voorkomen. Het schenden van hetgeen de ACM heeft vastgelegd wordt beschouwd als een afzonderlijke overtreding die afzonderlijk, naast een eventuele overtreding van het kartelverbod of misbruik van economisch machtspositie kan worden beboet Geeft de ACM vooraf duidelijkheid over de hoogte van de door haar op te leggen boetes voor diverse overtredingen? De ACM hanteert een boetecode waarin de diverse overtredingen in categorieën zijn ingedeeld. Op basis hiervan kan een onderneming uitrekenen wat zijn maximale boete kan worden Wat is een last onder dwangsom? Dat is een door de ACM opgelegde verplichting om hetzij een door hem geconstateerde overtreding ongedaan te maken, dan wel de verplichting om voor de toekomst de geconstateerde overtreding niet te herhalen. Het niet naleven van een last onder dwangsom kan leiden tot verbeuring van de opgelegde dwangsom. Een last onder dwangsom kan worden opgelegd voor een maximale duur van twee jaar Verjaren overtredingen van de Nederlandse swet? De bevoegdheid tot het opleggen van een boete of een last onder dwangsom naar aanleiding van een overtreding van de Nederlandse swet vervalt vijf jaren nadat de overtreding is begaan. Pagina 63 / 69

64 155. Hoe wordt aan derden bekend gemaakt dat aan een onderneming of een ondernemersvereniging een boete of een last onder dwangsom is opgelegd? De ACM publiceert in de Staatscourant haar besluit om een boete of een last onder dwangsom aan de onderneming op te leggen. Bedrijfsvertrouwelijke informatie wordt daarbij weggelaten Kan de ACM betaling van een door hem aan een onderneming opgelegde boete afdwingen? Ja, namelijk door middel van een dwangbevel. Dit dwangbevel wordt aan de onderneming overhandigd via de deurwaarder. Het dwangbevel vormt een executoriale titel, dat wil zeggen dat het dwangbevel terstond dient te worden uitgevoerd. Het niet nakomen van een dwangbevel kan ertoe leiden dat wordt overgegaan tot executoriale verkoop van vermogensbestanddelen van de onderneming Is het mogelijk dat de onderneming zich verzet tegen een dwangbevel van de ACM? De onderneming kan zich verzetten tegen een dwangbevel van de ACM door een daartoe uitgebrachte dagvaarding aan de Staat. Het verzet schorst de tenuitvoerlegging van het dwangbevel. De rechter kan op verzoek van de Staat een schorsing van de tenuitvoerlegging van een dwangbevel opleggen Kunnen na overtreding van het kartelverbod de primair verschuldigde boetes worden verminderd of zelfs helemaal niet worden opgelegd? Ja. De ACM kan zelf bepalen of degenen die het kartelverbod hebben overtreden een boete krijgen of niet. Het kan voorkomen dat een onderneming die betrokken is (geweest) bij een kartel, de ACM daarvan in kennis wil stellen doch daarvan wordt weerhouden door vrees voor hoge boetes. Om dat te voorkomen kan de ACM de onderneming clementie toekennen. De spelregels die de ACM daarbij hanteert zijn vastgelegd in de Richtsnoeren Clementietoezegging. Pagina 64 / 69

65 159. Wanneer kan er sprake zijn van boete-immuniteit? Daarvan kan sprake zijn indien de onderneming: de ACM als eerste informatie over het kartel verschaft en deze informatie nog niet bekend was bij de ACM alsook deze informatie aanleiding geeft om een onderzoek naar het kartel te starten; geen andere onderneming tot deelname aan het kartel heeft gedwongen; de ACM alle informatie, documenten en andere bewijsmiddelen verschaft met betrekking tot het kartel zodra het daarover de beschikking krijg of kan krijgen; de ACM volledige medewerking verleent voor zover dat redelijkerwijs van de onderneming verlangd kan worden, waaronder het afleggen van verklaringen door leidinggevenden, werkgevers en organen van de rechtspersoon; zich onthoudt van iedere gedraging die het onderzoek van de ACM zou kunnen belemmeren. Pagina 65 / 69

66 160. Onder welke voorwaarden vindt er in het kader van clementie vermindering van boetes plaats? Er geldt een boete-vermindering van ten minste 50% (de vermindering wordt verhoogd naarmate de informatie waardevoller is) indien de onderneming: De ACM als eerste informatie verschaft over het kartel met behulp waarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd; Geen andere onderneming tot deelname aan het kartel heeft gedwongen; De ACM alle informatie, documenten en andere bewijsmiddelen verschaft met betrekking tot het kartel zodra het daarover de beschikking krijg tof kan krijgen; De ACM volledige medewerking verleent voor zover dat redelijkerwijs van de onderneming verlangd kan worden, waaronder het afleggen van verklaringen door leidinggevenden, werkgevers en organen van de rechtspersoon; Zich onthoudt van iedere gedraging die het onderzoek van de ACM zou kunnen belemmeren Kan ik een schadevergoeding eisen van een onderneming die clementie kreeg? Ja. Een onderneming die via een clementieverzoek een boetevermindering heeft gekregen van ACM of de Europese Commissie, blijft aansprakelijk voor de schade. Clementie heeft betrekking op de opgelegde boete en niet op de aansprakelijkheid. Slachtoffers van een kartel kunnen dus ongeacht de toepassing van de clementieregeling een schadevergoedingsprocedure starten. Als uw onderneming schade heeft geleden door overtredingen van de mededingingsregels, dan kunt u een schadevergoeding claimen bij de overtreders. Als die overtreders die schade niet willen vergoeden, dan kunt u de overtreders voor de rechter dagen en eisen dat de mededingingsregels niet langer worden overtreden. Daarnaast kan een vergoeding worden geëist. Als u een schikking bent overeengekomen met de overtreder(s), dan kunt u de rechter eventueel ook kunnen verzoeken om deze schikking algemeen verbindend te verklaren. Pagina 66 / 69

67 162. Is er ook vermindering van boete mogelijk indien de verstrekte informatie misschien niet heel belangrijk maar toch wel van waarde is? Ja, maar dan moet de informatie wel additionele waarde hebben oftewel er moet met behulp van deze informatie het bewijs van de vermoedelijke overtreding kunnen worden geleverd. Daarnaast moet de onderneming ook dan het onderzoek van de ACM op geen enkele manier belemmeren. De boete kan in dat geval tussen 10% en 50% worden verminderd. Pagina 67 / 69

68 Pagina 68 / 69

69 Powered by TCPDF ( Over de auteur mr. dr. Jan-Koen Sluijs Floret Law Jan-Koen Sluijs is sinds 2007 werkzaam als advocaat. Hiervoor was hij vier jaar senior jurist bij de Juridische dienst van de Nederlandse sautoriteit (nu: Autoriteit Consument en Markt ACM). In 2004 is hij gepromoveerd op het gebied van gereguleerde marktwerking. Hij is gespecialiseerd in markt-enoverheidsvraagstukken en het mededingingsrecht. Binnen het mededingingsrecht heeft de marktwerking in de zorgsector zijn bijzondere aandacht. Jan-Koen Sluijs heeft samen met partners Dirk Boselie en Pieter van Osch in 2014 advocatenkantoor Floret Law in Den Haag opgericht, gespecialiseerd in het mededingingsrecht en het procederen tegen toezichthouders. Pagina 69 / 69