Mr. J.J. Dammingh GARANTIES

Transcriptie

1 Mr. J.J. Dammingh GARANTIES 2017

2 GARANTIE Uitgangspunten: - Garantie heeft geen vaste betekenis: inhoud & rechtsgevolgen d.m.v. uitleg (conform Haviltex ) vaststellen. - Garantie behelst risicoverdeling. 2

3 Opvatting Raaijmakers De garantie is een zeer flexibele en dynamische figuur. G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames (diss. UvT) Bju 2002, p. 119 (ISBN ) 3

4 Definitie Hartkamp GARANTIE = De toezegging om in te staan voor het voorvallen (of uitblijven) van bepaalde feiten (of gebeurtenissen), met als sanctie toerekenbare niet-nakoming van de verbintenis 4 (met alle gevolgen vandien).

5 Schending garantie Schending (niet-nakoming) van garantie = (toerekenbare) tekortkoming ( wanprestatie ) Leidt dus tot aansprakelijkheid ex art. 6:74 BW. 5

6 Garanties (gevolgen schending) GARANTIES BIJ DE KOOP VAN EEN ONROERENDE ZAAK 6

7 Niet - nakoming (non-conformiteit) Art. 7:17 BW: geleverde zaak moet eigenschappen hebben die koper mocht verwachten. Koper mag eigenschappen voor normaal gebruik verwachten (en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen ). Art. 7:17 BW = wettelijke risicoregeling. 7

8 Prioriteitsregel Mededelingsplicht verkoper gaat vóór onderzoeksplicht koper. * HR , NJ 1998 / 666 (Offringa / Vinck) * HR , NJ 2008 / 588 (Van Dalfsen / gemeente Kampen) 8

9 Mededelingsplicht verkoper Is verkoper bekend met gebrek, dan moet hij koper hierover ongevraagd informeren. NJ 2010 / 258: Heeft verkoper slechts een vermoeden, dan mag hij ermee volstaan dit aan koper mede te delen. 9

10 Toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW) Bij non-conformiteit: (nog) geen schadeplichtigheid HR 9 januari 1998, NJ 1998 / 272 Art. 6:74 BW: toerekenbare tekortkoming ( wanprestatie ) 10

11 Toerekenbaarheid (art. 6:75 BW) Krachtens schuld: bij verwijtbaarheid. Krachtens rechtshandeling: bij schending garantie (in beginsel geen beroep op overmacht; 11 aansprakelijkheid zonder schuld).

12 Vorderingen koper (vraag 2) Vorderingen bij niet-toerekenbare non-conformiteit: - HERSTEL (= nakoming) (7:21 sub b BW en 3:299 BW) - VERMINDERING KOOPPRIJS (= ontbinding) (6:265 en 6:270 BW) - OPHEFFING NADEEL (= dwaling) (6:228 en 6:230 BW) 12

13 Niet-toerekenbaarheid Vorderingen bij niet-toerekenbaarheid strekken (slechts) tot vergoeding van transactieschade. Vergoeding gevolgschade o.b.v. art. 6:74 BW. Geen ambtshalve aanvulling gronden (art. 25 Rv). Klachtplicht ex art. 7:23 BW. 13

14 Klachtplicht koper (art. 7:23 BW) Art. 7:23 lid 1 BW: Koper dient non-conformiteit binnen bekwame tijd aan verkoper te melden. Ratio: bescherming verkoper tegen late klachten. Rechtsgevolg: verval van in beginsel alle rechten. Art. 7:23 lid 2 BW: verjaring na twee jaar. 14

15 Rechtspraak tot medio 2007 Bij koop van onroerende zaak (woning) werd in de lagere rechtspraak een vaste termijn van twee maanden gehanteerd. Verkoper had met beroep op schending klachtplicht dus machtig wapen in handen. 15

16 V.d. Steeg / Rabobank (NJ 2014 / 497) V.d. Steeg heeft in periode in opties en aandelen gehandeld via de Rabobank. Verwijt V.d. Steeg: Rabobank schond zorgplicht. Rabo doet beroep op art. 6:89 BW. Hof: V.d. Steeg was in 2002 bekend met grote verliezen. Hij heeft pas eind 2005 bij Rabo geklaagd 16

17 V.d. Steeg / Rabo (2) Hoge Raad (5.4): De rechter dient in zijn beoordeling zowel het belang van de schuldeiser (koper) als het belang van de schuldenaar (verkoper) te betrekken. Tijdsverloop tussen de ontdekking en de klacht speelt hierbij geen beslissende rol. 17

18 FAR Trading / Edco II (RvdW 2015 / 66) Hoge Raad (5.6.1): Vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd, moet onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden worden beantwoord (waaronder tijdsverloop en nadeel bij verkoper). 18

19 FAR Trading / Edco II (2) Stelplicht en bewijslast: - Verkoper moet zich (allereerst) beroepen op schending van de klachtplicht. - Verkoper moet feiten bewijzen waaruit volgt: a) op welk moment gebrek is ontdekt ; b) zodanig tijdsverloop (tot moment van klagen) 19 dat sprake is van schending klachtplicht.

20 Stelplicht en bewijslast (2) Koper moet echter bewijzen dat en op welk tijdstip hij over gebrek heeft geklaagd. Koper dient ook de afwezigheid van nadeel te stellen. Vervolgens moet verkoper dan aantonen dat hij door tijdsverloop wel nadeel heeft ondervonden. 20

21 NJ 2013 / 492 (Vano / Foreburghstaete) : verkoop verhuurd bedrijfspand door Vano aan Foreburghstraete. Garanties: - Huuropbrengst per jaar. - Geen afspraken buiten huurovereenkomsten. - Geen huurachterstanden op leveringsdatum. 21

22 Vano / Foreburghstaete (2) : levering. Leveringsakte bevat uitsluitingsclausule. Na levering blijkt: Huurachterstanden. Nadere afspraken met huurders. 22

23 Vano / Foreburghstaete (3) Koper Foreburghstaete vordert: - Vernietiging c.q. ontbinding koopovereenkomst - Schadevergoeding, nader op te maken bij staat Hof: Vernietigt koopovereenkomst wegens dwaling. Wijst schadevergoedingsvordering toe. 23

24 Vano / Foreburghstaete (4) Cassatieklacht Vano: Bij vernietiging ontbreekt grond voor schadevergoeding wegens tekortkoming. Hoge Raad (3.5.2): Dwaling = geen grond voor aansprakelijkheid. (Dus: specifieke rechtsgrond vereist) 24

25 Exoneratie (vraag 3) Koper heeft geen enkele actie, tenzij toepasselijkheid exoneratie in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is. N.b. 1: art. 7:17 BW = regelend recht N.b. 2: beroep op dwaling wel mogelijk? 25

26 NVM KOOPAKTE (versie 2014) Art. 6.1 (= 5.1 oud): Koper draagt risico alle gebreken. Art. 6.3 (= 5.3 oud): Garantie m.b.t. normaal gebruik. 26

27 Art. 6.3 NVM-koopakte De onroerende zaak zal bij de levering de feitelijke eigenschappen hebben nodig voor een normaal gebruik. Dit geldt (echter) niet voor aan de koper kenbare gebreken. 27

28 Art. 6.3 NVM koopakte (2) Heersende opvatting: Art. 6.3 = garantie, tenzij (uitdrukkelijk) blijkt van bijzondere partijbedoelingen. N.b.: beroep op overmacht niet mogelijk. Aansprakelijkheid ex art. 6:74 BW. 28 Toerekening krachtens rechtshandeling.

29 Art. 6.3 NVM koopakte (3) Anders: Heyman & Bartels (2012) Art. 6.3 = resultaatsverbintenis Beroep op overmacht wel mogelijk (niet zonder meer aansprakelijkheid voor gevolgschade dus). 29 Vastgoedtransacties Koop ISBN:

30 Onbekendheidsclausule Art NVM-koopakte: Aan verkoper is niet bekend of de onroerende zaak verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik ( ). 30

31 Ouderdomsclausule Rb. Amsterdam (RN 2008 / 53): Ouderdomsclausule: Het is koper bekend dat de onroerende zaak meer dan 70 jaar oud is, ( ). In afwijking van art. 5.3 van deze koopakte komt het ontbreken van een eigenschap voor normaal gebruik voor rekening en risico van koper. 31

32 Garantie in KNB-model Artikel 3 (Mededelingsplicht): Verkoper staat er voor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht ( ). Vragen: Relevantie? Rechtsgevolgen? 32

33 UITLEG GARANTIE Uitleg = Het vaststellen van de betekenis en (daarmee) van de rechtsgevolgen van de garantie (als contractueel beding). 33

34 Subjectieve uitleg De wil van partijen staat voorop: Voor uitleg is de gemeenschappelijke partijbedoeling dus beslissend. (Vgl. art. 3:33 BW) 34

35 Objectieve uitleg De nadruk ligt op bescherming van het rechtsverkeer en bescherming van het gerechtvaardigd vertrouwen: (uiterlijke) verklaring, begrepen naar objectieve maatstaven, is beslissend. (Vgl. art. 3:35 BW) 35

36 Haviltexnorm (NJ 1981 / 635) Uitgangspunt: Het komt niet aan op een zuiver taalkundige uitleg, maar op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 36

37 CAO-NORM (NJ 1994 / 173) Hoge Raad: * Bij totstandkoming CAO is individuele werknemer doorgaans niet betrokken. * Voor uitleg CAO-beding zijn de bewoordingen daarvan, in het licht van de hele overeenkomst, daarom in beginsel van doorslaggevend belang. 37

38 DSM / Fox (NJ 2005 / 493) Uitwerking voor praktijk: CAO-norm heeft betrekking op geschriften waarvan de aard meebrengt dat bij de uitleg objectieve maatstaven centraal dienen te staan. 38

39 Derksen / Homburg (NJ 2007 / 576) Art. 8a van de overeenkomst: Indien prioriteitsaandelen Homburg-groep verlaten, zal Homburg t.b.v. Derksen bedingen dat verkrijger bod op Derksen s aandelen doet voor prijs gelijk aan prijs voor Homburg s aandelen. 39

40 Derksen / Homburg (2) Uitleg art. 8a volgens Derksen: Recht op helft van de meerwaarde bij gelijktijdige verkoop van de door Homburg gehouden prioriteitsaandelen en de gewone aandelen in Uni-Invest ( control-premium ). 40

41 Derksen / Homburg (3) Uitleg art. 8a volgens Homburg: Tag along-verplichting : bij verkoop ervoor zorgen dat de verkrijger ook de aandelen van Derksen koopt tegen dezelfde prijs die Homburg ontvangt. 41

42 Derksen / Homburg (4) Derksen vordert o.g.v. art. 8a in rechte betaling van 50 % van de control premium van Homburg. O.g.v. art. 150 Rv heeft Derksen de bewijslast (en het bewijsrisico) aangaande de door haar voorgestane uitleg van art. 8a. 42

43 Bewijs m.b.t. uitleg Normaliter bij bewijslevering kijken naar alle (relevante) omstandigheden, waaronder ook de bewoordingen van het contract. Die bewoordingen zijn echter niet beslissend ( Haviltex ). 43

44 Derksen / Homburg (5) Hof: - beding in commercieel contract; - tussen gelijkwaardige professionele partijen; - die zijn bijgestaan door advocaten; - waarbij over de wederzijdse rechten en plichten is onderhandeld. 44

45 Derksen / Homburg (6) Hof (vervolg): - Onder deze omstandigheden komt aan taalkundige uitleg veel betekenis toe. - Afwijking van bewoordingen contract slechts aan de orde indien Derksen die afwijkende betekenis bewijst. 45

46 Cassatieklacht Derksen Hof heeft ten onrechte veel betekenis toegekend aan zuiver taalkundige uitleg en Derksen belast met het bewijs van een afwijkende betekenis. 46

47 Hoge Raad (4.1.3) Het stond het hof vrij om onder deze omstandigheden, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van Derksen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a (en vervolgens Derksen eventueel tot bewijs toe te laten). 47

48 Uitleg commercieel contract Voorshands gegeven oordeel = (rechterlijk) vermoeden? Verzwaarde stelplicht voor partij die andere uitleg bepleit dan (taalkundig) uit de bewoordingen van het contract voortvloeit? (Rechterlijke motivering) 48

49 Beperkte reikwijdte Uit het arrest Lundiform / Mexx volgt dat de regel van het arrest Derksen / Homburg slechts een beperkte reikwijdte heeft. 49

50 LUNDIFORM / MEXX (NJ 2013 / 214) Preambule overeenkomst : - Mexx intends to open 36 Mexx Shops. - Lundiform zal de hardware voor deze nieuwe winkels verzorgen. Overeenkomst zal op eindigen. 50

51 Lundiform / Mexx (2) Overeenkomst: 3.3 Lundiform shall ask Mexx for confirmation. 3.4 Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform (on the basis of Mexx s confirmed forecast). 9.1 Entire agreement clause 51

52 Entire agreement clause De rechtsverhouding tussen partijen is uitsluitend en volledig in de overeenkomst vastgelegd (en dus prevaleert dit contract boven alle eerder tussen partijen gemaakte afspraken). 52

53 Lundiform / Mexx (3) Lundiform vordert (= hardware aangaande m2 = 36 shops). Mexx heeft slechts m2 afgenomen. Rechtbank: wijst vordering af. Hof: bekrachtigt vonnis. 53

54 Lundiform / Mexx (4) Hof: Het gaat om een commercieel contract gesloten tussen twee professionele partijen die over de inhoud hebben onderhandeld. Het contract strekt ertoe de wederzijdse rechten en plichten vast te leggen. 54

55 Lundiform / Mexx (5) Hof (vervolg): Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. Lundiform kan zich niet beroepen op gestelde toezeggingen i.v.m. de entire agreement clause. 55

56 Lundiform / Mexx (6) Cassatieklacht Lundiform: Uitgangspunt niet aan de orde want: - partijen hebben niet over art. 3 onderhandeld; - Lundiform is niet door jurist bijgestaan; - modelcontract was door Mexx opgesteld. 56

57 Lundiform / Mexx (7) Hoge Raad (3.4.2): Lundiform heeft de toepasselijkheid van het door het hof gekozen uitgangspunt op goede gronden bestreden. In dat geval bij uitleg geen groot gewicht aan taalkundige betekenis toekennen. 57

58 Lundiform / Mexx (8) Hoge Raad (3.4.4): Uitgangspunt om groot gewicht aan taalkundige betekenis van bewoordingen toe te kennen, stelt rechter in staat om tot voorshands oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst te komen. (Vervolgens eventueel nader bewijs ) 58

59 Lundiform / Mexx (9) Hoge Raad (3.5.3): Entire agreement clause kan van belang zijn voor de uitleg van een overeenkomst. Het is echter op zichzelf geen uitlegbepaling. 59

60 Uitlegbeding Deze overeenkomst strekt er mede toe tussen partijen een risicoverdeling te bewerkstelligen. Zij komen overeen dat bij de uitleg van dit contract de letterlijke bewoordingen ervan van doorslaggevende betekenis zijn. 60

61 Les uit Lundiform/Mexx Het arrest Lundiform / Mexx benadrukt dat het van belang is om de gemeenschappelijke partijbedoeling zorgvuldig, duidelijk en volledig onder woorden te brengen in het contract. Dat geldt uiteraard ook voor de af te spreken garanties (en exoneraties). 61

62 Garanties (gevolgen schending) GARANTIES BIJ DE KOOP VAN AANDELEN IN EEN B.V. (of activa / passiva) 62

63 Ijsseloevers / De Jong (NJ 2013 / 256) : De Jong verkoopt en levert zijn notarispraktijk aan Ijsseloevers. Koopprijs: ƒ (goodwill ƒ = ) 2003: FIOD onderzoek. 2007: strafrechtelijke veroordeling. 63

64 Ijsseloevers / De Jong (2) Koper Ijsseloevers stelt vordering o.g.v. art. 7:17 BW in (tot terugbetaling goodwill). Onderbouwing: Verkoper De Jong heeft verzwegen dat in zijn praktijk strafbare feiten werden gepleegd, waardoor ten onrechte voor goodwill is betaald. 64

65 Ijsseloevers / De Jong (3) Hof: art. 7:17 BW is niet van toepassing (want goodwill is geen zaak of vermogensrecht). Hoge Raad (3.4.2): Art. 7:17 BW geldt wel wanneer onderneming (= activa & passiva vermeerderd met goodwill) wordt verkocht. 65

66 Aan- c.q. verkooptraject Due diligence (= bedrijfsonderzoek t.b.v. aankoopbeslissing). Koper maakt concept-contract (met garanties). Verkoper probeert garanties te beperken. Signing en closing. 66

67 Balansgarantie Garantie van de verkoper dat de financiële stukken juist en volledig zijn, en een getrouw beeld van de financiële positie van de onderneming geven. (Vgl. art. 2:362 BW) 67

68 ABP / FGH c.s. (NJ 1996 / 300) FGH verkoopt Hoog Catharijne (HC) aan ABP. Opstalrechten gemeente Utrecht versus HC gaan mee over. Gemeente Utrecht verstrekte 3 leningen: ƒ 25 miljoen, ƒ 5 miljoen en ƒ 2,3 miljoen. 68

69 ABP / FGH (2) Balansgarantie: Balans geeft getrouw beeld. Vangnetgarantie : HC heeft alle informatie verstrekt die van belang is voor de beoordeling van de waarde van de ingebrachte onderneming. 69

70 ABP / FGH (3) Hof: Nadat Groene Boek was uitgebracht en door ABP was bestudeerd, had ABP er rekening mee te houden dat HC BV het verschaffen van nadere informatie zou laten afhangen van de kenbaar gemaakte informatiebehoefte van ABP. 70

71 ABP / FGH (4) Hoge Raad (3.5.2): Cassatieklacht ABP faalt. Aan het begrip instaan voor komt niet steeds eenzelfde, door vast juridisch spraakgebruik bepaalde betekenis toe. (Ook hier Haviltex toepassen) 71

72 Raaijmakers (WPNR 6219) Het hof lijkt het garanderende karakter van de contractsbepalingen te hebben miskend. Het ging niet om een verplichting om informatie te verschaffen, maar om de garantie dat bepaalde informatie is verschaft. In dat geval is voor een onderzoeksplicht van ABP geen plaats. 72

73 Verhouding due diligence - garanties De hiervoor genoemde garanties blijven onverminderd van kracht, ook indien zou worden aangenomen dat de koper in zijn onderzoeksplicht is tekortgeschoten. 73

74 Afvalzorg / Slotereind (NJ 2015 / 274) Overeenkomst : Slotereind verkoopt aandelen aan Afvalzorg. Artikel 4 Garanties Verkoper (S) garandeert dat zij alle verplichtingen uit overeenkomst zal nakomen. Artikel 5 Inbreuken (tekortkomingen) 5.1 I.g.v. inbreuk zal S Koper schadeloos stellen. 74

75 Afvalzorg / Slotereind (2) 5.4 Onverminderd het bepaalde in art. 5.5 geldt de aansprakelijkheid van S voor Inbreuken tot ( ) jaar na de Leveringsdatum t.a.v. ( ) garanties. 5.5 Indien zich een Inbreuk voordoet, zal Koper S daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Fax : melding Inbreuken aan S. 75

76 Afvalzorg / Slotereind (3) Afvalzorg vordert betaling van wegens schending contractuele garanties. Hof: art. 5.5 moet zo worden uitgelegd dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. 76

77 Afvalzorg / Slotereind (4) Cassatieklacht (2a) Afvalzorg: Aan bewoordingen art. 5.5 dient beslissende betekenis toe te komen. Hoge Raad (4.2.2): onjuist. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan ( ). 77

78 Afvalzorg / Slotereind (5) Hoge Raad (4.2.3): Zonder motivering valt niet in te zien dat art. 5.5 leidt tot verval van recht. Hoge Raad (4.3.1): Indien niet zo spoedig mogelijk melden leidt tot verval van recht, moet de vraag of tijdig is gemeld a.h.v. omstandigheden worden beantwoord. 78

79 Aanvullende literatuur Jongen & V.d. Bergh, Contracteren 2012/afl. 3: Pitfalls in de overnamepraktijk. Kraaijveld & Louwers: Garanties bij overnames, in: GARANTIES IN DE RECHTSPRAKTIJK (Wolters Kluwer 2015; ISBN ) 79

80 Bevindingen Kraaijveld & Louwers Hoge Raad stelt grammaticale uitleg voorop bij contracten waarover uitgebreid is onderhandeld. Partijen proberen de gevolgen beheersbaar te houden door de wet buiten toepassing te verklaren (regeling in overnamecontract). 80

81 Kraaijveld & Louwers (2) Bedingen aangaande aansprakelijkheid: Cap : maximering van de aansprakelijkheid (voorkomen dat meer schadevergoeding is verschuldigd dan bedrag van koopprijs). Basket : optelling kleine schadebedragen. Claim zodra bedragen bepaalde drempel overschrijden. 81

82 Kraaijveld & Louwers (3) Aanbevelingen m.b.t. overnamecontract: Formuleer garanties zo concreet en duidelijk mogelijk (waardoor discussie over uitleg wordt vermeden). Gebruik definities, zodat aan woorden in contract slechts één betekenis toekomt. 82