Bestuursrecht algemeen / Toezicht Bestuursrecht algemeen (V) Bestuursrecht algemeen / Overheid en privaatrecht

Transcriptie

1 Gst. 2017/17 Consequenties van het wetsvoorstel bestuur en toezicht voor gemeenten Mr. E.A. van de Kuilen, datum Datum Auteur Mr. E.A. van de Kuilen [1] Folio weergave Vakgebied(en) Download gedrukte versie (PDF) Bestuursrecht algemeen / Toezicht Bestuursrecht algemeen (V) Bestuursrecht algemeen / Overheid en privaatrecht 1. Inleiding Gemeenten werken veel met elkaar samen, zowel in publiekrechtelijke als in privaatrechtelijke rechtsvormen. In de praktijk bestaat de behoefte om privaatrechtelijke samenwerkingsvormen zoals stichtingen en besloten vennootschappen ook te gebruiken voor de uitvoering van publieke taken. Dat terwijl wettelijk gezien de publieke samenwerking de voorkeur moet verdienen. Decentrale overheden kiezen vooral voor de privaatrechtelijke samenwerkingsvormen wanneer het gaat om taken op het gebied van uitvoering, dienstverlening of beheer. De reden hiervoor is dat privaatrechtelijke samenwerking slagvaardiger blijkt te zijn. Er kunnen eenvoudiger besluiten genomen worden. Daarnaast is het wat betreft kosten/baten verhouding vaak gunstiger dan publiekrechtelijke samenwerking. [2] Voor gemeenten is het inmiddels eenvoudiger om een privaatrechtelijke samenwerking aan te gaan. Een gemeente kan bijvoorbeeld eenvoudiger een besloten vennootschap oprichten. De Gemeentewet is recent gewijzigd, het preventieve toezicht is verleden tijd. In dit artikel bespreek ik de redenen voor deze afschaffing. Daarnaast besteed ik in dit artikel aandacht aan een belangrijk wetsvoorstel voor stichtingen, verenigingen en coöperaties. Dit wetsvoorstel is voor de zomer bij de Tweede Kamer ingediend. Met dit wetsvoorstel wordt de regeling voor bestuur en toezicht bij rechtspersonen geüniformeerd. Er komt een voor alle rechtspersonen geldende basisregeling. Dat heeft consequenties. Voor bestuurders van stichtingen, verenigingen en coöperaties is het belangrijk om te beseffen dat de aansprakelijkheidsrisico s groter gaan worden. Ook komt er een uniforme tegenstrijdigbelangregeling. Als er sprake is van een tegenstrijdig belang moet de bestuurder zich in beginsel onthouden van besluitvorming. Deze wijzigingen zijn uitermate relevant voor de huidige en toekomstige privaatrechtelijke samenwerkingen in rechtspersonen. In het artikel wil ik schetsen wat er gaat veranderen en hoe de gemeente met dit veranderde regime kan omgaan. Is het bijvoorbeeld wijs om de wethouder nog bestuurder te laten zijn of moet er voor een andere oplossing worden gekozen? Hoe houdt de gemeente voldoende grip op de rechtspersoon, maar zorgt zij er ook voor dat de aansprakelijkheidsrisico s beperkt blijven? Wat zijn de instrumenten daarvoor? 2. Wijziging Gemeentewet Pagina 1/10

2 Uit artikel 160 lid 2 van de Gemeentewet volgt dat een privaatrechtelijke samenwerking niet de eerste keuze moet zijn. Het uitgangspunt van de Gemeentewet is dat het college slechts besluit tot oprichting van en deelneming in privaatrechtelijke rechtspersonen [3] indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. [4] Recent is dit door de wetgever bevestigd. De gedachte van de wetgever is dat het publiekrecht meer waarborgen biedt ten aanzien van het gebruik van bevoegdheden, besluitvormingsstructuren, beïnvloedingsmogelijkheden, toezicht, democratische controle en openbaarheid. [5] De wetgever heeft echter wel de keuze gemaakt voor het afschaffen van het toezicht op de keuze voor een publiek- of privaatrechtelijke samenwerking. Een besluit van het college tot oprichting of deelneming in privaatrechtelijke rechtspersonen moest tot voor kort worden goedgekeurd door Gedeputeerde Staten. [6] Gedeputeerde Staten keurden nagenoeg altijd de besluiten goed. [7] Het preventieve toezicht is per 1 februari 2016 uit de Gemeentewet verwijderd. [8] Al jaren terug was hier om verzocht. In de huidige procedure is er alleen nog een rol weggelegd voor de gemeenteraad. [9] De gemeenteraad heeft de mogelijkheid om wensen en bedenkingen uit te spreken voordat het college besluit tot oprichting van of deelneming in een privaatrechtelijke rechtspersoon. [10] Deze voorhangprocedure bij de gemeenteraad biedt volgens de wetgever voldoende waarborg dat toezicht en verantwoording op horizontaal niveau goed zijn geregeld. [11] Decentrale overheden moeten naar het idee waar mogelijk zelf kunnen beslissen over zaken die hen aangaan en moeten bewegingsruimte hebben bij de uitvoering van hun taken. Het vervallen van het goedkeuringsvereiste komt de autonomie van decentrale overheden ten goede. [12] De praktijk van het vragen van goedkeuring aan Gedeputeerde Staten zou volgens de wetgever niet meer in overeenstemming zijn met de praktijk. In het kader van deze wijziging en om provincies en gemeenten te ondersteunen bij het maken van een keuze voor publiekrecht of privaatrecht heeft de overheid een Handreiking verzelfstandiging en samenwerking bij decentrale overheden ontwikkeld. [13] Met deze handreiking kunnen decentrale overheden een keuze maken tussen publiek- en privaatrechtelijke regeling van publieke taken en daarbij alle relevante aspecten afwegen. 3. Wetsvoorstel bestuur en toezicht In het voorgaande besprak ik de oprichting van en deelneming in een rechtspersoon. In de Gemeentewet wordt er geen verder onderscheid gemaakt. In de praktijk zal een gemeente moeten kiezen voor een bepaalde vorm. Uiteraard kan de gemeente ook kiezen voor een contractuele samenwerking of een personenvennootschap. Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om dit in detail te behandelen. In Nederland kennen we de volgende privaatrechtelijke rechtspersonen: besloten vennootschap, naamloze vennootschap, stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij. [14] Bij gemeenten zien we regelmatig de stichting, besloten vennootschap en soms de naamloze vennootschap. De coöperatie krijgt ook steeds meer aandacht. De verschillende privaatrechtelijke rechtspersonen hebben elk hun eigen kenmerken. Daar zal, als het aan de wetgever ligt, verandering in gaan komen. De wetgever heeft met het op 13 juni 2016 ingediende wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen [15] op het oog om de verschillen tussen de rechtspersonen kleiner te maken. De regels moeten geüniformeerd worden. De wetgever wil een Pagina 2/10

3 aantal voor het bestuur en toezicht bij BV s en NV s geldende regels voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen laten gelden. [16] Kennelijk ziet de wetgever een noodzaak om tot deze uniformering over te gaan. Deze noodzaak wordt echter niet alom gezien. Zo stelt de Raad van State dat, hoewel een duidelijk wettelijk kader voor bestuur en toezicht bij de verschillende privaatrechtelijke rechtspersonen nodig is, dit niet zonder meer leidt tot de gevolgtrekking dat uniformering van deze regels door overbrenging van de regels voor de NV en de BV naar de algemene bepalingen voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen noodzakelijk en wenselijk is. [17] Ook de Tweede Kamer heeft hier in het eerste verslag ook de nodige vragen over gesteld. [18] De vraag naar de noodzaak van de uniformering raakt naar mijn idee de essentie. Het wetsvoorstel beoogt een belangrijke wijziging in de wettelijke regelingen die al decennia bestaan. In de praktijk functioneren de diverse rechtspersonen, ook met de niet altijd even duidelijke wetsbepalingen, naar behoren. Een acute noodzaak lijkt daarmee te ontbreken. Verschillende regels in het kader van bestuur en toezicht worden geüniformeerd. Hierna zal ik de wijziging kort toelichten. Per wijziging zal ik ingaan op de voor gemeenten relevante aspecten. 3.1 Uniformering van regels voor aansprakelijkstelling in geval van faillissement Voor de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van privaatrechtelijke rechtspersonen in faillissement komt met het Wetsvoorstel een uniforme regeling te gelden. [19] Elke bestuurder wordt dan hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort van de boedel, als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [20] Dit kan verstrekkende gevolgen hebben. De wetgever wil dit voor elke rechtspersoon laten gelden nu zijns inziens (commerciële en niet-commerciële) verenigingen en stichtingen in toenemende mate worden gebruikt door professionele organisaties. [21] De rechtsvorm dient daarom volgens de wetgever niet langer beslissend te zijn voor het toepasselijke aansprakelijkheidsregime. [22] Dit is een belangrijke wijziging. De risico s voor een bestuurder van een stichting [23], vereniging of coöperatie worden groter. Nu kunnen deze bestuurders in een faillissement ook aansprakelijk zijn, maar dan moet de curator wel een zelfstandig onrechtmatige daad van die bestuurder kunnen bewijzen. [24] Als de voorgenomen uniformering in werking treedt, is het voor een curator veel eenvoudiger om de bestuurder(s) aansprakelijk te houden. In beginsel staat het onbehoorlijk bestuur vast als de administratie gebrekkig is of de jaarrekeningen niet tijdig zijn gedeponeerd. In die situaties wordt vermoed dat dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Met opzet geef ik hier in beginsel aan. We kennen in Nederland veel vrijwillige bestuurders van bijvoorbeeld sportclubs, carnavalsverenigingen etc. Voor onbezoldigde bestuurders en commissarissen van verenigingen en niet-commerciële stichtingen geldt voornoemd bewijsvermoeden niet. Ook al is de administratie gebrekkig, dan nog zal de curator zelf aan de hand van concrete omstandigheden het onbehoorlijk bestuur moeten bewijzen. De wetgever heeft hiervoor gekozen om te voorkomen dat vrijwilligers ten onrechte worden weerhouden om zich in te zetten als bestuurder of commissaris. [25] Let wel dat deze uitzondering alleen geldt voor onbezoldigde bestuurders en commissarissen. Zodra deze personen een vergoeding ontvangen, gaat de uitzondering niet meer op. Deze wijziging kan de nodige gevolgen hebben voor gemeenten. Te denken valt allereerst aan de vele vrijwilligers die in de gemeente actief zijn. Veel gemeenten hebben een vrijwilligerspolis die onder meer het risico voor vrijwillige bestuurders van stichtingen/verenigingen dekt. Het is van belang dat deze polis ook dekking gaat bieden voor de grotere risico s voor deze bestuurders in faillissement. Ten tweede moet de positie van de eigen bestuurders bekeken worden. Regelmatig zal een ambtenaar of wethouder Pagina 3/10

4 bestuurder zijn van een rechtspersoon. Als deze regeling in werking treedt, moeten deze personen zich bewust zijn van de risico s die zij hebben als zij bestuurder van een rechtspersoon worden. Dat betekent dat deze personen het zijn van bestuurder uitermate serieus moeten nemen. Zij zijn als bestuur verantwoordelijk voor de gang van zaken bij die rechtspersoon. Als er zaken misgaan, kan dit grote aansprakelijkheidsgevolgen hebben. Ook hier geldt dat er verzekeringen zijn die deze risico s afdekken. Belangrijk is om de dekking en de hoogte van deze verzekering na te gaan. Een ander punt is de bezoldiging. Als de bezoldiging gering of voor de bestuurder niet belangrijk is, is het raadzaam om deze maar geheel af te schaffen. De bestuurder kan dan namelijk in aanmerking komen voor de wettelijke uitzondering voor onbezoldigde bestuurders. Daarmee worden de aansprakelijkheidsrisico s behoorlijk beperkt. 3.2 Uniformering van norm voor taakvervulling bestuurders en commissarissen Bestuurders en commissarissen van NV s en BV s dienen zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. [26] Een dergelijke regeling gaat, als het wetsvoorstel wordt aangenomen, ook gelden voor bestuurders en commissarissen van andere privaatrechtelijke rechtspersonen. Deze bestuurders moeten zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. [27] Dit betekent dus dat wanneer een gemeente deelneemt in een rechtspersoon, de gemeente niet van het bestuur kan verwachten dat het bestuur het belang van de gemeente altijd voor ogen heeft. Het bestuur is namelijk wettelijk verplicht om het belang van de rechtspersoon voorrang te geven boven het belang van de gemeente. De bestuurder moet, hoezeer dat de wens van de gemeente bijvoorbeeld als de 100% aandeelhouder ook is, het belang van de rechtspersoon laten prevaleren. Met het oog hierop is het belangrijk om ervoor te zorgen dat de belangen altijd zoveel mogelijk overeen zullen komen. Dit kan bijvoorbeeld door in de statuten op te nemen dat het doel van de rechtspersoon is om de belangen van de desbetreffende gemeente(n) te dienen. 3.3 Uniformering van tegenstrijdigbelangregeling Zoals al aangegeven in de inleiding bevat het wetsvoorstel ook een uniforme tegenstrijdigbelangregeling. Als er sprake is van een tegenstrijdig belang moet de bestuurder zich in beginsel onthouden van besluitvorming. [28] Hij mag zogezegd niet meepraten en meebeslissen over het besluit waar hij een tegenstrijdig belang bij heeft. Van een tegenstrijdig belang is sprake als een persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en dat dit zodanig van invloed kan zijn op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich niet in staat had mogen achten het belang van de rechtspersoon met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. [29] Als er maar één bestuurder is, kan er geen besluit meer worden genomen. In die situatie moet de raad van commissarissen een besluit nemen. Ontbreekt een raad of hebben ook alle commissarissen een tegenstrijdig belang, dan mogen de aandeelhouders besluiten. [30] De tegenstrijdigbelangregeling heeft slechts interne werking. [31] Tot stand gekomen transacties met derden worden niet aangetast. De wetgever wil deze regeling invoeren voor alle rechtspersonen. [32] Bij de stichting wordt de regeling iets genuanceerder. Een stichting kent geen aandeelhouders. Het wetsvoorstel bepaalt daarom dat bij een stichting de bevoegdheid tot besluitvorming bij het bestuur blijft liggen indien de stichting geen raad van commissarissen kent. Als de stichting wel een raad van commissarissen kent, blijft deze Pagina 4/10

5 raad van commissarissen ook in geval van tegenstrijdig belang van de commissarissen bevoegd om te beslissen. Het bestuur, dan wel de raad van commissarissen zal haar besluitvorming moeten motiveren en schriftelijk vast moeten leggen. [33] Dit heeft zowel een preventieve functie als een repressieve functie. Het bestuur geeft zich rekenschap van de gevolgen van het besluit en het belang ervan voor de stichting (preventief). Bovendien kan de kenbaarheid van de motivering van het bestuur een rol spelen in een eventuele aansprakelijkheidsprocedure (repressief). [34] Voor gemeenten is deze regeling uitermate relevant. Bij deelnemingen in rechtspersonen door gemeenten ligt het gevaar van tegenstrijdig belang snel op de loer. Te denken valt aan de wethouder die bestuurder is van een vereniging die subsidie ontvangt. De wethouder kan er politiek veel belang bij hebben om de subsidie te verlagen (bijvoorbeeld in het kader van noodzakelijke bezuinigingen). Als bestuurder moet hij het belang van de vereniging voor ogen houden, hij moet er dan voor zorgen dat de vereniging zoveel mogelijk subsidie ontvangt. Dergelijke situaties zijn niet gewenst. Een aantal gemeenten heeft dan ook beleid ontwikkeld om dit te voorkomen (vaak in een beleidskader verbonden partijen). Zo geeft de gemeente Enschede aan dat in een raad van commissarissen geen raadsleden, collegeleden en ambtenaren van de gemeente worden benoemd. [35] De gemeenten Amsterdam [36] en Den Haag [37] hanteren als uitgangspunt dat een ambtenaar niet wordt benoemd als commissaris van een privaatrechtelijke rechtspersoon, afwijking is in specifieke situaties mogelijk. De gemeente Hengelo hanteert het uitgangspunt dat bij puur financiële deelnemingen er geen vertegenwoordiging in een raad van commissarissen of bestuur is en dat de vertegenwoordiging in overige privaatrechtelijke samenwerkingsverbanden een publiek belang moet dienen. [38] Als een benoeming toch gewenst is, dient dit goed van tevoren geregeld te worden. Zo dient er van tevoren bedacht te worden hoe de besluitvorming, in lijn met deze toekomstige wetgeving, bij een tegenstrijdig belang zal lopen en in hoeverre daar ongewenste effecten in zitten die op voorhand voorkomen kunnen worden. Hier geldt echter wel voorkomen is beter dan genezen. Als tegenstrijdigbelangsituaties voorkomen kunnen worden, verdient dat de voorkeur. 3.4 Overige wijzigingen De wetgever wil verder nog een aantal andere zaken uniformeren. Zo bevat het wetsvoorstel een bepaling op grond waarvan alle privaatrechtelijke rechtspersonen een raad van commissarissen in kunnen stellen. [39] In de praktijk werken de verschillende rechtspersonen al met een raad van commissarissen. De voorgestelde regeling brengt geen gevolgen met zich mee voor de geldigheid van bestaande organen die in de statuten van een rechtspersoon zijn ingesteld. [40] De wetgever wil het verder mogelijk maken om bij elke privaatrechtelijke rechtspersoon een monistisch bestuurssysteem (one-tier board) in te voeren. [41] Dit betekent dat er één bestuur is waar uitvoerende bestuurders (te vergelijken met een gewone bestuurder) en niet-uitvoerende bestuurders (te vergelijken met commissarissen) zitting in hebben. Er is geen afzonderlijke toezichthoudend orgaan. Het voordeel van deze regeling is dat de niet-uitvoerende bestuurders dichter bij het vuur zitten dan commissarissen. Commissarissen zijn voor het uitoefenen van hun toezichthoudende taak altijd afhankelijk van de informatie die het bestuur aan hen geeft. In een one-tier board hebben de nietuitvoerende bestuurders direct toegang tot alle informatie. Ze zijn nauwer betrokken bij de gang van zaken binnen de rechtspersoon, zodat ze beter toezicht kunnen uitoefenen. [42] In de praktijk werken diverse stichtingen en verenigingen al met een one-tier board. De wetgever wil daar ter voorkoming van rechtsonzekerheid een uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor geven. Het lastige is echter wel dat in sectorale wetgeving de mogelijkheid om een one-tier board te gebruiken soms expliciet wordt uitgesloten. [43] Geheel uniform kan deze regeling niet worden gemaakt. Pagina 5/10

6 Bij het oprichten of deelnemen van een privaatrechtelijke rechtspersoon is een one-tier board voor een gemeente het overwegen waard. [44] Namens de gemeente kan een niet-uitvoerend bestuurder worden benoemd die toezicht houdt op de gang van zaken. De niet-uitvoerend bestuurder zit bij elke bestuursvergadering en kan beter dan een reguliere commissaris in de gaten houden hoe het bij de rechtspersoon gaat. Het voordeel van deze route is dat er niet iemand namens de gemeente bestuurder is (met alle mogelijke aansprakelijkheden van dien). De scheidslijn tussen uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders moet echter wel goed in de gaten gehouden worden. Ten slotte bevat het wetsvoorstel voor de stichting een regeling voor ontslag van een stichtingsbestuurder door de rechter. Op grond van de voorgestelde bepaling kan een stichtingsbestuurder door de rechter worden ontslagen wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen, wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van het bestuurderschap niet kan worden geduld en wegens het niet of niet behoorlijk voldoen aan een bevel van de voorzieningenrechter. [45] Een verzoek is nu alleen mogelijk als een bestuurder iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, of niet behoorlijk voldoet aan een bevel van de voorzieningenrechter. Dit is voor gemeenten van belang. Een overheidsorgaan kan als belanghebbende worden aangemerkt in de zin van artikel 2:298 BW als zij een financieel belang heeft bij de rechtspersoon (te denken valt aan het verschaffen van subsidie). [46] De desbetreffende gemeente kan dan om ontslag van een bestuurder verzoeken, als de desbetreffende bestuurder kort gezegd zijn taak niet naar behoren vervult. Gemeenten kunnen op die wijze ingrijpen bij stichtingen. 3.5 Overgangsrecht Het is nog de vraag of en wanneer het wetsvoorstel in werking zal treden. De parlementaire behandeling is nog maar net begonnen. Als de wet in werking treedt, is vooralsnog het uitgangspunt dat de nieuwe bepalingen vanaf het moment van inwerkingtreding onmiddellijk van toepassing zijn, maar enkel ten aanzien van feiten die na dat moment voorvallen. [47] De wetswijziging noodzaakt niet tot een zelfstandige statutenwijziging. Bij de eerstvolgende statutenwijziging moet er uiteraard wel rekening worden gehouden met de wettelijke vereisten. 4. Conclusie Het Wetsvoorstel brengt een uniformering, aanvulling en verduidelijking van de regeling voor bestuur en toezicht bij alle rechtspersonen met zich mee. [48] Het is uiteraard nog de vraag of en wanneer het Wetsvoorstel wordt ingevoerd. De behandeling bij de Tweede Kamer is nog maar zojuist gestart. Het is echter nu al belangrijk om te beseffen dat het Wetsvoorstel de nodige consequenties heeft voor gemeenten. Te denken valt dan aan verhoogde aansprakelijkheidsrisico s voor bestuurders van stichtingen, verenigingen en andere rechtspersonen. Met het oog daarop is het raadzaam om de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering na te gaan. Het is ook belangrijk om de bezoldiging te bekijken. Het risico voor aansprakelijkheid kan behoorlijk beperkt worden door de bezoldiging na invoering van het Wetsvoorstel af te schaffen. Gemeenten kunnen verder ter beperking van de gevolgen van het Wetsvoorstel in de statuten aangeven dat het doel van de rechtspersoon is om de belangen van de desbetreffende gemeente(n) te dienen. Pagina 6/10

7 Voetnoten [1] Eelkje van de Kuilen is partner bij AKD N.V. Zij is gespecialiseerd in het adviseren over ondernemingsrecht aan overheden en nonprofitinstellingen. De auteur bedankt Tom van Balen voor zijn medewerking aan dit artikel. [2] Kamerstukken II 2012/13, 33691, 3 (MvT), p. 14. [3] Maar wanneer geldt deze regeling? In artikel 160 van de Gemeentewet wordt aangegeven oprichting en deelneming in rechtspersonen. Oprichting spreekt voor zichzelf. Onder deelneming wordt verstaan het actief deelnemen aan werkzaamheden teneinde daardoor rechtstreeks een gemeentelijke taak uit te oefenen (Kamerstukken II 1963/64, 7685, 3, p. 9). Dit is een ruim begrip. Onder deelnemen in deze zin valt onder meer het participeren met een klein percentage aandelen in een rechtspersoon. [4] Artikel 160 lid 2 Gemeentewet. Dit artikel van de Gemeentewet wordt versterkt door de Wet financiering decentrale overheden (Wet Fido). In deze wet is vastgelegd dat deelnemen uit oogpunt van geldelijk gewin niet is toegestaan. [5] Kamerstukken II 2012/13, 33691, 3 (MvT), p [6] Zie artikel 160 lid 3 Gemeentewet (oud). [7] Zie het eindrapport van de werkgroep Privaatrechtelijke taakbehartiging door decentrale overheden. Oprichten van en deelnemen in privaatrechtelijke rechtspersonen door provincies, gemeenten en waterschappen d.d. december Mr. drs. B.F.Th. de Moor is in zijn artikel is. Oprichten van en deelnemen in privaatrechtelijke rechtsvormen door gemeenten, Gst. 2007/97, uitgebreid op dit rapport ingegaan. Uitzonderingen waren er echter ook. Zie bijvoorbeeld ABRvS 2 juli 1998, Gst. 1998/7083, 3 waarin goedkeuring was afgewezen nu de voorgenomen stichting alleen maar fiscale doeleinden zou dienen. [8] Zie het thans geldende artikel 160 Gemeentewet. [9] Zie ook het eerder aangehaalde eindrapport van de werkgroep Privaatrechtelijke taakbehartiging door decentrale overheden. Oprichten van en deelnemen in privaatrechtelijke rechtspersonen door provincies, gemeenten en waterschappen d.d. december [10] Zie artikel 160 lid 2 Gemeentewet. [11] Kamerstukken II 2012/13, 33691, 3 (MvT), p. 14. [12] Kamerstukken II 2012/13, 33691, 3 (MvT), p. 14. [13] R.J.M.H. de Greef, S.E. Zijlstra en F.H.K. Theissen, Verzelfstandiging en samenwerking bij decentrale overheden: Afwegingskader voor de keuze tussen publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vormgeving, december Zie [14] Artikel 2:3 BW. [15] Wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de uniformering en de verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuur en de raad van commissarissen van rechtspersonen. Pagina 7/10

8 [16] Kamerstukken II 2012/13, 33691, 3 (MvT). [17] Advies Raad van State bij het Wetsvoorstel. [18] Kamerstukken II 2016/17, 34491, 5. [19] Artikel 2:29c Wetsvoorstel voor bestuurders. In artikel 2:11c Wetsvoorstel wordt de regeling van overeenkomstige toepassing verklaard op commissarissen. [20] Artikel 2:29c Wetsvoorstel voor bestuurders. In artikel 2:11c Wetsvoorstel wordt de regeling van overeenkomstige toepassing verklaard op commissarissen. [21] Zie bijlage bij Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT) (Advies Commissie Vennootschapsrecht) en Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p [22] Zie bijlage bij Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT) (Advies Commissie Vennootschapsrecht) en Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p [23] Let wel dat de huidige regels van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement van toepassing zijn op (de bestuurders van) stichtingen die aan de heffing van vennootschapsbelasting (Vpb) zijn onderworpen, zie art. 2:300a BW. [24] Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 11 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0122. [25] Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p [26] Artikel 2:129 lid 5 BW voor bestuurders van de NV en artikel 2:239 lid 5 BW voor bestuurders van de BV. Artikel 2:140 BW lid 2 BW voor commissarissen van de NV en artikel 2:250 lid 2 BW voor commissarissen van de BV. [27] Artikel 2:9 lid 3 Wetsvoorstel voor bestuurders en artikel 2:11 lid 4 Wetsvoorstel voor commissarissen. [28] Art. 2:9 lid 5 Wetsvoorstel. [29] HR 29 juni 2007, NJ 2007/420 (Bruil). [30] Art. 2:9 lid 5 Wetsvoorstel. [31] Het niet voldoende vastleggen van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen kan niet leiden tot een vernietiging op grond van artikel 2:15 lid 1 onderdeel a BW. Immers, dit valt niet op te vatten als een gebrek in de wijze van totstandkoming van het besluit. [32] Voor verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen geldt naar huidig recht een tegenstrijdigbelangregeling met een zogenaamde vertegenwoordigingsregel. Deze regel houdt in dat in het geval dat de rechtspersoon een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders of commissarissen, de algemene vergadering een of meer personen kan aanwijzen om de rechtspersoon te Pagina 8/10

9 vertegenwoordigen. In de praktijk blijkt dat de vertegenwoordigingsregel niet adequaat functioneert, onder andere omdat zij leidt tot rechtsonzekerheid bij de rechtspersoon en de wederpartij. Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bevat thans nog geen tegenstrijdigbelangregeling voor stichtingen. [33] Art. 2:9 lid 5 Wetsvoorstel. [34] Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p. 6. [35] Gemeente Enschede, Beleidskader verbonden partijen 2015, [36] Dit met uitzondering van nevenfuncties die naast het werk worden vervuld. [37] Besluit college B&W s-gravenhage, 14 oktober 2014, zie [38] Beleidskader verbonden partijen Hengelo 2013, zie [39] De huidige wettelijke regeling voorziet slechts in een grondslag voor instelling van een raad van commissarissen voor de NV, de BV en de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij. [40] Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p [41] NV s en BV s kennen sinds 2013 dit systeem. Zie artikel 2:129a BW voor de NV en artikel 2:239a BW voor de BV. [42] Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p. 4. [43] Zie onder meer de Woningwet waarin naast het bestuur een raad van commissarissen verplicht is. [44] De gemeente Amsterdam heeft in 2013 aangegeven een one tier board voor haar deelnemingen niet wenselijk te achten. De gemeente geeft daarbij aan dat in de huidige Two Tier Board de RvC onafhankelijk van de directie is gepositioneerd en er bestaat zo een eenduidige rolverdeling. Hierdoor kan het publieke belang in de rolverdeling tussen aandeelhouder, RvC en directie volgens de gemeente Amsterdam beter worden geborgd. Zie Doelgericht op afstand II, borgen van het publiek belang, gemeente Amsterdam 13 maart [45] Artikel 2:298 lid 1 Wetsvoorstel. [46] In art. 2:298 BW is niet in het algemeen aangegeven wie tot de belanghebbenden in de zin van deze bepaling zijn te rekenen, dit moet uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid. Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. (Zie HR 10 november 2006, JOR 2007/6). In de kwestie beoordeeld door Rechtbank s- Hertogenbosch 30 januari 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BC3002, JOR 2008/69, werd de Staat aangemerkt als belanghebbende bij een verzoek tot ontslag van een bestuurder van een school. Zie verder ook Rechtbank Dordrecht 27 april 2005, JOR 2005/172. Daar was een gemeente als belanghebbende aangemerkt die daartoe had aangevoerd dat de stichting binnen haar gemeenschap een Pagina 9/10

10 belangrijke plaats innam op het gebied van sociaal en cultureel werk ten behoeve van haar inwoners, en dat zij het belang van het leveren van een bijdrage aan het welzijn van haar inwoners aantrekt en dat de stichting volledig met subsidie van de gemeente werd. Weliswaar betreft het hier een verzoek aan de rechtbank tot aanvulling van het (ontbrekende) bestuur van een stichting ex art. 2:299 BW, maar voor art. 2:298 BW zal m.b.t. de invulling van het begrip belanghebbende m.i. hetzelfde hebben te gelden. [47] MvT, p. 36, zie ook art. 29 Overgangswet. [48] Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p Pagina 10/10