HATE SPEECH IN WASHINGTON EN IN STRAATSBURG Een vergelijking tussen de First Amendment-doctrine en de jurisprudentie van het EHRM

Transcriptie

1 HATE SPEECH IN WASHINGTON EN IN STRAATSBURG Een vergelijking tussen de First Amendment-doctrine en de jurisprudentie van het EHRM Aernout Nieuwenhuis Samenvatting Het EHRM acht een verbod van hate speech in beginsel niet in strijd met het in artikel 10 EVRM vastgelegde recht op vrijheid van meningsuiting. De First Amendment-doctrine van het Supreme Court van de Verenigde Staten laat juist niet of nauwelijks ruimte voor dergelijke verboden. Deze bijdrage analyseert dit verschil in benadering door het gewicht van mogelijke redenen voor een verbod van hate speech te onderzoeken. Trefwoorden Vrijheid van meningsuiting; aanzetten tot haat; groepsbelediging. [art. 10 EVRM, First Amendment] Kluwer Navigator NTM-NJCMBull. 2013/16 1 Inleiding Het recht op vrijheid van meningsuiting biedt een ieder de mogelijkheid zijn of haar mening te uiten en informatie te verspreiden. Daarmee is ook de mogelijkheid van deelname aan het maatschappelijk en politiek debat gegarandeerd. Deze verbinding tussen vrijheid van meningsuiting en democratie geeft het grondrecht een speciaal gewicht. Veelal wordt dan ook een onderscheid gemaakt tussen bijdragen aan het maatschappelijk en politiek debat en andere uitlatingen, zoals reclame of verstrooiing. Stelt het Supreme Court van de VS bijvoorbeeld vast dat een uitlating als speech on matters of public concern is te beschouwen, dan is de bescherming buitengewoon groot. 1 Dat houdt verband met the profound national commitment to the principle that debate on public issues should be uninhibited, robust and wide-open. 2 De verbinding tussen vrijheid van meningsuiting en democratie zorgt ook onder vigeur van het EVRM voor gerede bescherming van het maatschappelijke en politieke debat. 3 In de jurisprudentie van het EHRM wordt met grote regelmaat vastgesteld of een uitlating is te beschouwen als bijdrage aan het maatschappelijk debat. Het recht op vrijheid van meningsuiting laat volgens het Hof weinig ruimte voor beperkingen on political speech or on debate of questions of public interest. 4 De verbinding tussen democratie en vrijheid van meningsuiting betekent niet dat er geen verschillen bestaan tussen de Amerikaanse en de Europese benadering. 5 Dat blijkt bij uitstek Mr. dr. A.J. Nieuwenhuis is universitair hoofddocent Staatsrecht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam. 1 Supreme Court 2 maart 2011, Snyder v. Phelps et al., U.S. 562 (Docket no ) (2011); onder verwijzing naar Supreme Court 6 december 2004, San Diego v. Roe, 543 U.S. 77 (2004). 2 Supreme Court 9 maart 1964, New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). 3 O.a. EHRM 26 april 1979, appl.no. 6538/74 (Sunday Times/V.K.), NJ 1980, 146 (m.nt. Alkema); EHRM (GK) 7 februari 2012, appl.no /08 (Axel Springer AG/Duitsland), NJB 2012, O.a. EHRM (GK) 10 december 2007, appl.no /01 (Stoll/Zwitserland), NJ 2008, 236 (m.nt. Dommering). 5 R. Post, Hate Speech, in: I. Hare & J. Weinstein (red.), Extreme Speech and Democracy, Oxford Scholarship Online 2009, p. 153 e.v. NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr

2 Artikelen Nieuwenhuis uit de mogelijkheden om hate speech strafbaar te stellen. 6 De vrijheid van meningsuiting mag in de VS niet absoluut zijn, het Supreme Court stelt wel zeer strikte eisen aan beperkingen van de meningsvorming. Daardoor kunnen discriminatoire uitlatingen, te vatten onder de noemer hate speech, slechts onder zeer bijzondere omstandigheden verboden worden, bijvoorbeeld in geval van op een specifiek persoon gerichte intimidatie. 7 Dat kan als vaste lijn in de jurisprudentie van het Supreme Court worden beschouwd, ondanks het feit dat er op bepaalde punten onenigheid binnen dit hof is gebleken. 8 Onder het EVRM is de positie van hate speech anders. Indien het EHRM een uitlating, een reeks van uitlatingen of een samenstel van uitlatingen als hate speech aanmerkt, dan is een inmenging in het in artikel 10 EVRM vastgelegde recht op vrijheid van meningsuiting juist geoorloofd. Hate speech mag volgens het Hof ook relatief zwaar bestraft worden. 9 Er zijn in dit opzicht dus meer beperkingen van de vrijheid van meningsuiting toegelaten dan in de VS, ook wanneer uitlatingen een rol zouden kunnen spelen in het politieke debat. Dat strookt met het feit dat veel landen in Europa strafbepalingen kennen waarin het aanzetten tot discriminatie en haat en het beledigen of belasteren van een groep onder bepaalde voorwaarden strafbaar is gesteld. Bij het invoeren van dergelijke bepalingen is soms onenigheid gebleken over het belang van de vrijheid van meningsuiting en de strafwaardigheid van bepaalde uitlatingen. 10 Waar zoals in Nederland de invoering relatief rimpelloos is verlopen, zijn de nodige meningsverschillen aan de oppervlakte gekomen bij de toepassing van deze bepalingen. 11 De jurisprudentie van het EHRM laat zien dat er ook binnen dit Hof geen consensus bestaat over de aard en omvang van als hate speech te kwalificeren strafwaardige uitlatingen. Deze meningsverschillen komen tot uitdrukking in dissenting 12 dan wel concurring opinions. 13 Daarin klinkt soms iets door van de Amerikaanse leer. Deze bijdrage stelt de vraag in welke opzichten de positie van hate speech in de First Amendment-doctrine verschilt van die onder het EVRM. Daarbij wordt in het bijzonder het verschillend gewicht van mogelijke redenen voor een verbod van hate speech geanalyseerd. In 2 wordt een korte uiteenzetting gegeven van het begrip hate speech en de mogelijke redenen voor de strafbaarstelling ervan. Er kan een aantal, deels samenhangende, beperkingsgronden worden onderscheiden: hate speech is in strijd met de uitgangspunten van de democratie, het zet aan tot 6 Voor een recente bundel over regulering van hate speech M. Herz & P. Molnar (eds.), The content and context of hate speech, Cambridge: Cambridge University Press Supreme Court 7 april 2003, Virginia v. Black, 538 U.S. 343 (2003). 8 Supreme Court 22 juni 1992, R.A. V. v. St. Paul, 505 U.S. 377 (1992). 9 EHRM (GK) 17 december 2004, appl.no /96 (Cumpana en Mazare/Roemenië), NJ 2005, 368/369 (m.nt. Dommering), par Zie voor England en Wales, M. van Noorloos, Hate Speech Revisited: A Comparative and Historical Perspective on Hate Speech Law in the Netherlands and England & Wales, Cambridge: Intersentia 2011, p. 253 e.v. 11 Zie voor verder verwijzingen A.J. Nieuwenhuis & E. Janssen, De verhouding tussen vrijheid van meningsuiting en discriminatie in het Wilders-proces. Een analyse van het proces van de eeuw, NTM/NJCM-Bull. 2012, p EHRM 16 juli 2009, appl.no /07 (Féret/België), NJ 2009, 214 (m.nt. Dommering). 13 EHRM 9 februari 2012, appl.no. 1813/07 (Vejdeland e.a./zweden), NJB 2012, NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr. 2

3 Hate speech in Washington en in Straatsburg Artikelen onwettige handelingen, het tast de goede naam en de gelijkwaardigheid van de leden van bepaalde groepen aan, 14 en het zorgt voor gekwetste gevoelens 15 en verontwaardiging. Vervolgens wordt het gewicht van deze vier beperkingsgronden van de vrijheid van meningsuiting in de VS vergeleken met dat onder het EVRM. Krijgen uitlatingen in strijd met de uitgangspunten van de democratie juist wel of juist niet dezelfde bescherming als andere politieke opvattingen? ( 3); welke link moet er bestaan tussen een uitlating en een strafwaardig handeling alvorens de uitlating verboden mag worden? ( 4); is er ruimte voor strafbaarstelling van groepsbelediging? ( 5); en vormen gekwetste gevoelens en verontwaardiging een voldoende grond voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting? ( 6). 16 Het zal blijken dat er op al deze punten verschil bestaat tussen de jurisprudentie van het Supreme Court en die van het Hof in Straatsburg. De afzonderlijke behandeling van de verschillende beperkingsgronden kan een gefragmenteerd beeld doen ontstaan van de aard van het grondrecht in de VS en dat onder het EVRM. Aan dat bezwaar wordt tot op zekere hoogte tegemoet gekomen door in een volgende paragraaf de verschillende aspecten te samen te brengen ( 7) en ook in de slotbeschouwing ( 8) de benaderingen integraal tegenover elkaar te stellen. Een laatste opmerking is dat voorbij wordt gegaan aan de grote verschillen die er tussen Europese landen bestaan 17 ten aanzien van de strafbaarstelling van bepaalde vormen van hate speech en de verhouding met de vrijheid van meningsuiting. Men vergelijke hier ook de overweging van het EHRM, dat de nationale autoriteiten op dit gebied een zekere appreciatiemarge toekomt Hate speech: een verkenning De term hate speech zou op zichzelf genomen alle uitlatingen kunnen omsluiten die voortvloeien uit haat, haat veroorzaken of oproepen tot haat. Nu is het zeer de vraag of dergelijke uitlatingen per definitie negatief beoordeeld moeten worden. Men denke aan heftige uitlatingen gericht tegen criminaliteit, vrouwenonderdrukking, dictaturen en bonussen in het bankwezen. Het tot uitdrukking brengen van gevoelens van afkeer kan meer in het algemeen als katalysator dienen in het politiek debat. 19 Dat kan nog steeds het geval zijn indien de afkeer zich richt tegen groepen personen als hedge fund managers, fascisten, communisten, voetbalvandalen, etc. 14 Eventueel door een long term cumulative effect, L.W. Sumner, Incitement and the Regulation of Hate Speech in Canada: A Philosophical Analysis, in: I. Hare & J. Weinstein (red.), Extreme Speech and Democracy, Oxford Scholarship Online 2009, p Voor de psychologische invloed op de leden van minderheidsgroepen zie M. J. Matsuda e.a., Words that Wound: Critical Race Theory, Assaultive Speech and the First Amendment, Boulder: Westview Press Daarbij is het onderscheid tussen groepsbelediging en gekwetste gevoelens niet steeds eenvoudig te maken, J. Waldron, Holmes Lecture 1: Why Call Hate Speech Group Libel?, Holmes Lectures, Harvard Law School 2009, p Zie voor Engeland en Wales, M. van Noorloos, Hate Speech Revisited: A Comparative and Historical Perspective on Hate Speech Law in the Netherlands and England & Wales, Cambridge: Intersentia 2011; zie voor Duitsland, A.J. Nieuwenhuis, Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen: Ars Aequi Libri EHRM 10 juli 2008, appl.no /03 (Soulas/Frankrijk), EHRC 2008, 112 (m.nt. Gerards). 19 R. Post, Hate Speech, in: I. Hare & J. Weinstein (red.), Extreme Speech and Democracy, Oxford Scholarship Online 2009, p NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr

4 Artikelen Nieuwenhuis De reikwijdte van het begrip hate speech is vaak beperkt tot tegen bepaalde groepen gerichte uitlatingen. Smolla heeft hate speech wel kort omschreven als een generieke term that has come to embrace the use of speech attacks based on race, ethnicity, religion and sexual orientation or preference. 20 Een andere omschrijving is vergelijkbaar: any form of expression whose dominant purpose is to insult or denigrate members of a social group identified by such characteristics as race, ethnicity, religion, or sexual orientation, or to arouse hostility against them. 21 Wat de focus op bepaalde groepen betreft, kan ook op het internationale recht gewezen worden In het VN-Verdrag tot uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (artikel 4) is de strafbaarstelling van het propageren van rassenhaat en van het verspreiden van op rassuperioriteit gebaseerde ideeën voorgeschreven. Het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (artikel 20, tweede lid) verplicht staten het propageren van op nationale afkomst, ras of godsdienst gebaseerde haatgevoelens die aanzetten tot discriminatie, vijandigheid of geweld, te verbieden. Het EHRM gebruikt met enige regelmaat de omschrijving van hate speech, gegeven door het Comité van Ministers van de Raad van Europa, waarin ook bepaalde groepen een rol spelen: all forms of expression which spread, incite, promote or justify racial hatred, xenophobia, antisemitism or other forms of hatred based on intolerance, including: intolerance expressed by aggressive nationalism and ethnocentrism, discrimination and hostility against minorities, migrants and people of immigrant origin. 22 Deze betekenis van het begrip in het juridisch discours is in veel opzichten vergelijkbaar met die in het normale spraakgebruik. Dat wordt bevestigd door de omschrijving van hate speech in the Oxford English Dictionary: speech expressing hate and intolerance of other social groups, especially on the basis of race or sexuality ; daarbij is haat op te vatten als extreme dislike. Ook indien het begrip hate speech alleen ziet op uitlatingen over bepaalde groepen, wil dat nog niet zeggen dat alle mogelijke negatieve geluiden of blijken van dislike ten aanzien van deze groepen als hate speech gekwalificeerd zouden moeten worden. Daarom wordt wel de aanvullende eis gesteld dat de uitlatingen duidelijk in verband (lijken te) staan met bepaalde schadelijke of strafwaardige effecten of dat de gebruikte bewoordingen een speciaal, bijvoorbeeld onnodig beledigend, karakter hebben. 23 Bij belediging kan zowel aan de beeldvorming over een bepaalde groep als aan het kwetsen van de leden van de groep worden gedacht. Daarnaast wordt een verbod van hate speech wel gebaseerd op het anti-democratisch karakter ervan. Er kunnen dan ook vier, tot op zekere hoogte samenhangende, redenen worden aangegeven voor een verbod van hate speech zoals omschreven. 24 In de eerste plaats laat zich verdedigen dat haatdragende uitlatingen wegens genoemde persoonsgebonden groepskenmerken bij 20 R. A. Smolla, Free Speech in an Open Society, New York: Vintage 1992, p L.W. Sumner, Incitement and the Regulation of Hate Speech in Canada: A Philosophical Analysis, in: I. Hare & J. Weinstein (red.), Extreme Speech and Democracy, Oxford Scholarship Online 2009, p O.a. EHRM 4 december 2003, appl.no /97 (Gündüz/Turkije), NJ 2005, 176 (m.nt. Dommering); omschrijving te vinden in Recommendation on hate speech, R (97) R. Post, Hate Speech, in: I. Hare & J. Weinstein (red.), Extreme Speech and Democracy, Oxford Scholarship Online 2009, p Vgl. uitgebreider M. van Noorloos, Hate Speech Revisited: A Comparative and Historical Perspective on Hate Speech Law in the Netherlands and England & Wales, Cambridge: Intersentia 2011, p. 39 e.v. Zie ook A.J. Nieuwenhuis, Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 71 e.v. en p. 133 e.v. 232 NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr. 2

5 Hate speech in Washington en in Straatsburg Artikelen uitstek haaks staan op de uitgangspunten van de democratie. In de tweede plaats laat zich verdedigen dat hate speech te linken is aan onwettige handelingen en geweld. In de derde plaats laat zich verdedigen dat de achtergestelde positie van leden van deze bepaalde groepen bevestigd of versterkt wordt door negatieve uitlatingen, wat noopt tot optreden. In de vierde plaats, ten slotte, laat zich verdedigen dat denigrerende uitlatingen juist voor de leden van deze groepen het meest kwetsend zijn of in de maatschappij de meeste verontwaardiging oproepen. Uiteraard kunnen bij de strafbaarstelling van bepaalde uitlatingen verschillende motieven door elkaar lopen, terwijl ook één concrete uitlating op meer dan één beperkingsgrond kan stuiten. Desalniettemin kan het gemaakte onderscheid als leidraad dienen bij de analyse van de verschillen tussen de Amerikaanse en de Europese benadering van hate speech die in de volgende paragrafen over het voetlicht wordt gebracht. 3 Democratie opvatting In de inleiding is reeds beschreven dat vrijheid van meningsuiting en democratie veelal met elkaar verbonden worden. De implicaties voor de vrijheid van meningsuiting hangen daarbij mede af van de democratieopvatting. Deze is in de VS niet in alle opzichten hetzelfde als in Europa. 3.1 Verenigde Staten De Amerikaanse idee van democratie wordt wel als procedureel of formeel 25 van aard gekenschetst. Dat impliceert dat iedere burger zijn politieke opvatting naar voren moeten kunnen brengen. Een inhoudelijk oordeel daarover is alleen aan andere burgers en niet aan de overheid. De overheid zou zich schuldig maken aan paternalisme indien zij het individu denkbeelden onthoudt door bepaalde opvattingen te verbieden. 26 Alle uitgangspunten van het politiek systeem moeten dan ook ter discussie gesteld kunnen worden 27 en de overheid mag een verbod niet stoelen op haar oordeel over de juistheid van een bepaalde opvatting: If there is any star fixed in our constitutional constellation, it is that no official, high or petty, can prescribe what shall be orthodox in politics, nationalism, religion, or other matters of opinion. 28 De onthoudingsplicht van de overheid ten aanzien van politieke ideeën is met andere woorden ondeelbaar. 29 De vrijheid van meningsuiting in de politieke discussie kan ook niet worden afgewogen tegen andere grondwettelijke waarden. Deze zijn eerder als mogelijke of voorlopige uitkomst 25 Voor een uitgebreide uiteenzetting nog steeds J.M. Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge: Harvard University Press Vgl. ook S.H. Shiffrin, Dissent, Injustice and the Meanings of America, Princeton: Princeton University Press 1999, p. 76v, met een benadering waarin het belang van de vrijheid voor afwijkende opvattingen wordt benadrukt. 27 R. Post, Meiklejohn s Mistake: Individual Autonomy and the Reform of Public Discourse, University of Colorado Law Review 1993, p Supreme Court 14 juni 1943, West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943). 29 Zo geredeneerd is het propageren van genocide in de USA evenmin onwettig, R. A. Smolla, Free Speech in an Open Society, New York: Vintage 1992, p NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr

6 Artikelen Nieuwenhuis van de discussie te beschouwen dan als begrenzing daarvan. Het First Amendment beschermt bijvoorbeeld ook het verkondigen van de overtuiging dat discriminatie juist is, of in de bewoordingen van het Supreme Court in Texas v. Johnson in 1989: the First Amendment does not guarantee that other concepts virtually sacred to our Nation as a whole such as the principle that discrimination on the basis of race is odious and destructive will go unquestioned in the market place of ideas.verspreiders van anti-democratische opvattingen hebben dus de kans aanhang te verwerven. Consequent geredeneerd kan de democratie in laatste instantie zo ook afgeschaft worden. Supreme Court rechter Holmes heeft dat in Gitlow 30 expliciet verwoord: indien de meerderheid een proletarische dictatuur wil, dan zij dat zo. Liberalisme en scepticisme gaan bij hem hand in hand. Bij de meeste schrijvers gaat de formele democratie opvatting echter gepaard met een zeker optimisme. In de strijd der meningen zullen de minst acceptabele het loodje leggen. Er wordt bijvoorbeeld op gewezen dat de beruchte demonstratie van neonazi s te Skokie tot allerlei publicaties leidde en zo tot gevolg had dat velen het negatieve karakter van de nazi-ideologie leerden inzien. 31 Sommige schrijvers gaan er bovendien van uit, dat door het bestaan van racistische theorieën en de bestrijding ervan het idee van gelijkheid niet tot een dogma verstart en vitaal blijft. Een bijkomende reden voor overheidsonthouding is dat de lijn tussen anti-democratische uitlatingen en radicale uitlatingen far to slippery is. 32 In elk geval zorgt de verbinding met de democratie voor een onvoorwaardelijke versterking van de vrijheid van meningsuiting. De overheid moet de politieke meningsvorming vrijlaten én mag geen onderscheid maken tussen politieke opvattingen die stroken met de bestaande democratische en constitutionele uitgangspunten en uitlatingen die daarmee in strijd zijn. 3.2 EVRM Het EVRM kent niet het uitgangspunt dat alle politieke opvattingen gelijkberechtigd zijn. Het streven naar vestiging van een theocratie of naar wettelijke achterstelling van vrouwen bijvoorbeeld staat haaks op het democratische politieke model dat als enige verenigbaar is met de uitgangspunten van de Conventie. 33 Deze als materieel te kenschetsten democratieopvatting blijkt zonneklaar uit artikel 17 EVRM, de misbruik van recht bepaling. 34 Wanneer de vrijheidsrechten in zonderheid ook de vrijheid van meningsuiting gebruikt worden voor een streven dat erop is gericht de verdragsrechten te niet te doen, is geen beroep op de genoemde grondrechten mogelijk. Het opnemen van deze bepaling valt mede te begrijpen als een reactie op de ervaringen met machtsbeluste groeperingen van nationaal-socialistische en communistische signatuur. 30 Supreme Court 8 juni 1925, Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925). 31 Bijv. A. Neier, Defending My Enemy, New York: E.P. Dutton 1979, p J. Weinstein, Extreme Speech, Public Order, and Democracy: Lessons from the Masses, in: I. Hare & J. Weinstein (red.), Extreme Speech and Democracy, Oxford Scholarship Online 2009, p EHRM (GK) 13 februari 2003, appl.no /98, 41342/98, 41343/98 & 41344/98 (Refah Partisi/Turkije), NJ 2005, 73 (m.nt. Alkema). 34 Zie voor een kritische bespreking H. Cannie & D. Voorhoof, The Abuse Clause and Freedom of Expression in the European Human Rights Convention, Netherlands Quarterly of Human Rights 2011, p. 54 e.v. 234 NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr. 2

7 Hate speech in Washington en in Straatsburg Artikelen De democratie verdient met andere woorden bescherming tegen politieke groeperingen die uit zijn op het daadwerkelijk te niet doen van de verdragsrechten: 35 The Court observes that the general purpose of Article 17 is to prevent totalitarian groups from exploiting in their own interests the principles enunciated by the Convention. 36 In andere gevallen heeft het Hof een wat ruimere omschrijving gegeven van uitlatingen die misbruik van recht opleveren: namelijk uitlatingen die haaks staan op de tekst of de geest van de Conventie. 37 Is de geest van de Conventie er een van tolerantie en heeft hate speech per definitie een intolerante strekking, dan zou de conclusie getrokken kunnen worden dat hate speech steeds als misbruik van recht te kenmerken is en er daarom eigenlijk geen beroep op het recht op vrijheid van meningsuiting mogelijk is. Sommige rechters in het EHRM lijken inderdaad die mening toegedaan. 38 Het Hof heeft in elk geval overwogen dat: there can be no doubt that concrete expressions constituting hate speech, which may be insulting to particular individuals or groups, are not protected by Article 10 of the Convention. 39 Als voorbeelden van hate speech die tegelijkertijd als misbruik van recht is gekwalificeerd kunnen de EHRM-arresten Norwood en Ivanov dienen. Norwood zag op het direct na 9/11ophangen van een poster met de tekst Islam out of Britain Protect the British People en een foto van de brandende Twin Towers. Het Hof achtte deze uitlatingen een heftige aanval op een godsdienstige groepering en als zodanig een vorm van misbruik van recht. 40 Ivanov betrof antisemitische uitlatingen. 41 Ook de ontkenning van de holocaust is een vorm van misbruik van recht. Volgens het Hof is deze inherent verbonden aan een anti-semitisch streven. 42 Hate speech valt echter zeker niet per definitie onder artikel 17 EVRM, zo blijkt uit de jurisprudentie. In Soulas overwoog het Hof uitdrukkelijk dat voor een dergelijke kwalificatie onder meer de heftigheid van de gebruikte bewoordingen van belang kan zijn. 43 Daarbij is mogelijkerwijs van belang dat het anti-immigratie en anti-islam uitlatingen betrof en het Hof een discussie over de nadelen van immigratie en de problemen gemoeid met integratie op zichzelf als een relevant onderdeel van het maatschappelijk debat ziet. Het feit dat er niet per se een samenval is tussen hate speech en misbruik van recht komt ook naar voren uit de in de vorige paragraaf al aangehaalde aanbeveling van het Comité van Ministers. Principe 4 erkent dat specific instances of hate speech may be so insulting to individuals or groups as not to enjoy the level of protection afforded by Article 10 of the European Convention on Human Rights to other forms of 35 Bijv. ECRM 24 juni 1996, appl.no /96 (Marais/Frankrijk), D&R 86, EHRM 2 september 2004, appl.no /03 (W.P. e.a./polen) (ontv.); vgl. ook EHRM (GK) 13 februari 2003, appl.no /98, 41342/98, 41343/98 & 41344/98 (Refah Partisi/Turkije), NJ 2005, 73 (m.nt. Alkema), par EHRM 13 december 2005, appl.no. 7485/03 (Witzsch/Duitsland) (ontv.). 38 Concurring opinion Yudkivska en Villiger in EHRM 9 februari 2012, appl.no. 1813/07 (Vejdeland /Zweden), NJB 2012, EHRM 4 december 2003, appl.no /97 (Gündüz/Turkije), NJ 2005, 176 (m.nt. Dommering), par. 41, met verwijzing naar EHRM 23 september 1994, appl.no /89 (Jersild/Denemarken), NJ 1995, 387 (m.nt. Knigge, E.J. Dommering). 40 EHRM 16 november 2004, appl.no /03 (Norwood/V.K.) (ontv.). 41 EHRM 20 feb 2007, appl.no /04 (Ivanov/Rusland), EHRC 2007, EHRM 24 juni 2003, appl.no /01 (Garaudy/Frankrijk), EHRC 2003, 69 (ontv.). 43 EHRM 10 juli 2008, appl.no /03 (Soulas/Frankrijk), EHRC 2008, 112 (m.n.t. Gerards). NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr

8 Artikelen Nieuwenhuis expression. This is the case where hate speech is aimed at the destruction of the rights and freedoms laid down in the Convention or at their limitation to a greater extent than provided therein. 44 Dat onderscheid tussen bepaalde vormen van hate speech doet niet af aan het uitgangspunt van het EVRM, namelijk dat niet iedere politieke opvatting gelijke bescherming verdient. Het propageren van bepaalde politieke opvattingen kan als misbruik van recht worden aangemerkt en krijgt dan geen bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting; andere politieke uitlatingen die (ook) als hate speech zijn te kwalificeren krijgen een relatief geringe bescherming in de zin dat andere fundamentele belangen, zoals het belang van non-discriminatie al snel zwaarder kunnen wegen, zoals hieronder nog zal blijken. 3.3 Vergelijking De lezer zal begrepen hebben dat het idee van misbruik van recht geheel vreemd is aan de First Amendment-doctrine. Gaat deze doctrine ervan uit dat iedere burger zijn politieke opvattingen moet kunnen verkondigen en iedere burger zelf moet kunnen bepalen welke van de verkondigde opvattingen hem het meest kan bekoren, op grond van het EVRM bestaat er bij voorbaat onderscheid tussen democratische en anti-democratische politieke opvattingen, terwijl de overheid ook bepaalde (andere) uitlatingen, die haaks staan op de gelijke waardigheid van alle burgers, van de meningsvorming mag uitsluiten. De dissenting opinion in Féret wil overigens meer aan het oordeelsvermogen van de burger overlaten. Deze opvatting komt dichter in de buurt van de Amerikaanse benadering, omdat de overheid de politieke discussie over immigratie en immigranten niet aan banden mag leggen. Overigens lijken deze dissenters de First Amendmentdoctrine niet te willen overnemen ten aanzien van expliciet racistische opvattingen Verband tussen uitlating en strafwaardige handelingen Een tweede mogelijke reden voor de strafbaarstelling van hate speech is dat uitlatingen, die onder deze noemer vallen, kunnen leiden tot onwettige handelingen en geweld. In dat geval is de vraag welk verband er gelegd moet kunnen worden tussen een uitlating en het veronderstelde effect om een beperking te rechtvaardigen. 4.1 Verenigde Staten De jurisprudentie van het Supreme Court, die ziet op het verbieden van uitlatingen wegens de mogelijk riskante effecten ervan, heeft de laatste honderd jaar een belangrijke ontwikkeling doorgemaakt. Daarbij is niet zozeer het idee gewijzigd dat een uitlating als strafwaardig be- 44 Recommendation on hate speech R(97) Dissenting opinion judge András Sajó in EHRM 16 juli 2009, appl.no /07 (Féret/België), NJ 2009, 214 (m.nt. Dommering). 236 NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr. 2

9 Hate speech in Washington en in Straatsburg Artikelen schouwd kan worden indien zij schadelijke gevolgen kan hebben. Wel is de eis die gesteld moet worden aan het verband tussen uitlating en schadelijk gevolg in de loop van de tijd herzien. Het Supreme Court overwoog in 1917 in de zaak Schenck v. US, 46 die handelde over propaganda gericht tegen het opkomen voor de dienstplicht: The question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create a clear and present danger that they will bring about the substantive evils that Congress has a right to prevent. Op grond daarvan stelde het Hof vast dat de veroordeling van Schenck niet in strijd was met het First Amendment. Er bestond namelijk een risico dat de overheid mag afweren. Hoewel de term clear and present danger mogelijkerwijs anders suggereert, hoeft dat risico volgens het Hof niet onmiddellijk van aard te zijn. Deze clear en present danger test komt dan ook neer op een bad tendency test. 47 Een veel striktere clear and present danger test komt twee jaar later naar voren uit de dissenting opinion van Holmes en Brandeis in Abrams v. US. 48 Zij achten een verbod ongeoorloofd tenzij de uitlatingen so imminently threaten immediate interference with the lawful and pressing purposes of the law that an immediate check is required to save the country. De meerderheid van het Supreme Court was echter van mening dat een uitlating verboden mag worden: if it was of a type that would tend to bring about harmful results. De stakingsoproep waar het in deze zaak om ging zou, volgens de meerderheid, een dergelijk gevolg kunnen hebben. De overheid hoeft ook niet te wachten met ingrijpen tot het uitbreken van de revolutie; een redelijke kans op een groot onheil is voldoende. 49 In de decennia daarna lijkt het Hof soms striktere eisen te stellen, maar er zijn ook arresten aan te wijzen waarin wederom een bad tendency test naar voren komt. Meer duidelijkheid ontstaat eigenlijk pas door Brandenburg v. Ohio 50 in 1969, waarin het Supreme Court een zeer strikt geformuleerde clear and present danger test toepast. 51 Brandenburg had gesproken op een bijeenkomst van de Ku Klux Klan en discriminerende opmerkingen gemaakt en de overheid gewaarschuwd voor gewelddadige acties. Het Supreme Court is unaniem van oordeel dat de veroordeling van Brandenburg in strijd is met het First Amendment. Ook het in abstracto prediken van geweld wordt nog beschermd door de Grondwet. Slechts wanneer er sprake is van incitement to imminent lawless action kan de overheid ingrijpen. 52 Deze Brandenburg-test kan als geldend recht beschouwd worden en is bevestigd in latere uitspraken. Uit CP of Indiana v. Whitcomb 53 blijkt bijvoorbeeld dat het verspreiden van de opvatting, dat de overheid zo nodig met geweld omvergeworpen moet worden, beschermd wordt door het First Amendment. Dat is pas anders wanneer het verkondigen van de leer overgaat in 46 Supreme Court 3 maart 1919, Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1917). 47 R. A. Smolla, Free Speech in an Open Society, New York: Vintage 1992, p Vgl. ook S. Sottiaux, Bad Tendencies in the ECtHR s Hate Speech Jurisprudence, European Constitutional Law Review 2011, p Supreme Court 10 november 1919, Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919). 49 Supreme Court 8 juni 1925, Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925). 50 Supreme Court 9 juni 1969, Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969). 51 R. A. Smolla, Free Speech in an Open Society, New York: Vintage 1992, p Vgl. California Court of Appeal 12 januari 2008, People v. Rubin, 96 Cal. App. 3d 968 [158 Cal. Rptr. 488] (1979), een veroordeling naar aanleiding van een toespraak waarin iedereen die een lid van de American Nazi Party zou doden $ 500,- was geboden. 53 Supreme Court 9 januari 1974, Communist Party of Indiana v. Whitcomb, 414 U.S. 449 (1974). NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr

10 Artikelen Nieuwenhuis het direct aanzetten tot geweld. Ook het verheerlijken van terrorisme wordt beschermd door het First Amendment. 54 Deze uitgangspunten zorgen ervoor dat ook hate speech niet snel verboden mag worden met als argument dat er sprake is of zou zijn van het aanzetten tot discriminatie en geweld. De term haat maakt het verband tussen uitlating en handeling bij uitstek diffuus. 55 Alleen in buitengewone gevallen het opjutten van een opgewonden menigte die op het punt staat strafbare handelingen te verrichten is deze beperkingsgrond als voldoende aan te merken. 56 In andere gevallen heeft de vrijheid van meningsuiting voorrang EHRM Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat het voorkómen van geweld en strafbare feiten één van de relevante redenen is om hate speech strafbaar te stellen. Het EHRM eist daarbij niet altijd eenzelfde verband tussen de uitlating en de mogelijk daarop volgende strafwaardige handelingen. Het Hof hanteert de term hate speech onder andere wanneer het een grens trekt tussen zeer heftige maar geoorloofde kritiek op regering en staatsvorm aan de ene kant, en vormen van opruiing als het aanzetten tot of het ondersteunen en bewieroken van gewelddadig verzet, aan de andere kant. Zo mag heftige kritiek op maatregelen gericht tegen de Koerden en een oproep tot verzet tegen deze maatregelen, niet gesanctioneerd worden. De pamfletten in kwestie zetten namelijk niet aan tot the use of violence, hostility or hatred. 58 Wanneer de boodschap echter is dat het toevlucht nemen tot geweld noodzakelijk en gerechtvaardigd is, dan zijn er relevante en voldoende redenen voor een inmenging, bijvoorbeeld wanneer ingezonden brieven geweld verheerlijken. 59 Ook mag voorkomen worden dat de media become a vehicle for the dissemination of hate speech and the promotion of violence. 60 Een mogelijk schadelijk lange termijn effect (dat jongeren zich tegen beter weten in aansluiten bij de PKK) is in dezen echter onvoldoen- 54 Supreme Court 21 juni 2010, Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S. (Docket no ) (2010). Zie ook K.M. Sullivan & G. Günther, Constitutional Law, New York: Foundation Press 2010, p De war on terror kan de vrijheid van meningsuiting wel op andere manieren onder druk zetten, onder meer door beperkingen op het communicatiegeheim. Zie o.a. Rapport ACLU, Policing Free Speech: Police Surveillance and Obstruction of First Amendment Protected Activity, An ACLU Survey of Reported Incidents (rapport d.d. 19 juni 2010), te raadplegen via 55 L.W. Sumner, Incitement and the Regulation of Hate Speech in Canada: A Philosophical Analysis, in: I. Hare & J. Weinstein (red.), Extreme Speech and Democracy, Oxford Scholarship Online 2009, p Vgl. Supreme Court 19 november 1973, Hess v. Indiana, 414 U.S. 105 (1973). 57 Dat was ook het geval toen de gemeente Skokie de verspreiding van materiaal dat opzettelijk aanzet tot haat tegen mensen op grond van ras, nationale afkomst, of godsdienst, verbood. Uiteindelijk oordeelde het U.S. Court of Appeals 7th Circuit de strafbaarstelling in strijd met de grondwet onder meer omdat er geen sprake was van direct aanzetten tot geweld, United States Court of Appeal, 7th Circuit 22 mei 1978, Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (1978), onder verwijzing naar Supreme Court 16 mei 1949, Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1 (1949). Het Supreme Court wees het verzoek om de tenuitvoerlegging van de beslissing van het Hof op te schorten af; Supreme Court 16 oktober 1978, Smith v. Collin, 436 U.S. 953 (1978). 58 EHRM (GK) 9 juni 1998, appl.no /93 (Incal/Turkije), Mf 1998, 34 (m.nt. Schuijt). 59 EHRM (GK) 8 juli 1999, appl.no /94 (Sürek/Turkije) (No. 3)). 60 EHRM (GK) 8 juli 1999, appl.no /94, 24277/94 (Sürek and Özdemir/Turkije). 238 NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr. 2

11 Hate speech in Washington en in Straatsburg Artikelen de. 61 Ook bij andere mogelijke schadelijke effecten van tegen de overheid gerichte uitlatingen eist het Hof dat uit de uitlating zelf blijkt wat het mogelijke schadelijke effect is. Zo is een pamflet met een vijandige toonzetting tegen de militaire dienst nog geen oproep tot desertie. 62 Het Hof hanteert de term hate speech ook in de meer gebruikelijke betekenis, namelijk in geval uitlatingen (minderheids)groepen op de korrel nemen. In die zaken stelt het Hof niet dezelfde eisen aan een rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van meningsuiting. Het streven discriminatie tegen te gaan kan hier zwaarder wegen dan de vrijheid van meningsuiting en kan een verbod van hate speech rechtvaardigen, ook als er niet een duidelijk en direct verband te leggen valt tussen de uitlating en mogelijke strafwaardige handelingen. Dat blijkt bij uitstek uit het arrest Féret, een arrest over een Belgische politicus wiens uitlatingen de immigrantengemeenschap volgens het Hof als criminogeen voorstelden. Het Hof overweegt: Un tel discours est inévitablement de nature à susciter parmi le public, et particulièrement parmi le public le moins averti, des sentiments de mépris, de rejet, voire, pour certains, de haine à l égard des étrangers. 63 Een discours dat aanzet tot haat gebaseerd op godsdienstige, ethnische of culturele vooroordelen vormt volgens het Hof een gevaar voor de maatschappelijke vrede en de politieke stabiliteit in democratische staten. Zo kunnen ook eventuele langere termijn effecten een verbod rechtvaardigen. In de zaak Vejdeland, een arrest dat ziet op homofobe uitlatingen, heeft het Hof herhaald dat het aanzetten tot haat niet noodzakelijkerwijs een oproep tot geweld of strafbare feiten hoeft te omvatten. 64 Uit de dissenting opinions blijkt tegelijkertijd dat sommige rechters een duidelijker verband tussen uitlating en strafwaardige uitlating verlangen. Volgens hen is het opwekken van haat en walging daarom geen goed criterium. Het louter oproepen van intolerante gevoelens, zonder het in de hand werken ( favoriser ) van enige strafwaardige handeling, zou geen strafbaar feit mogen vormen. Anders rest er een zogeheten opiniedelict Vergelijking Na de uiteenzetting van de Straatsburgse jurisprudentie en die van het Supreme Court, kan er een vergelijking worden getrokken. Het oordeel van het EHRM in de eerstgenoemde groep gevallen uitlatingen met heftige kritiek op de overheid komt enigszins in de buurt van de First Amendment-doctrine door een duidelijke link tussen de strekking van een uitlating en strafwaardige handelingen te eisen. Overigens is die eis nog steeds beduidend minder strikt dan de Brandenburg-test 66 ; zo wordt het verheerlijken van geweld wel degelijk beschermd door 61 EHRM 15 juni 2000, appl.no /94 (Erdogdu/Turkije). 62 EHRM 9 november 2006, appl.no /00 (Düzgören/Turkije). 63 EHRM 16 juli 2009, appl.no /07 (Féret/België), NJ 2009, 214 (m.nt. Dommering). 64 EHRM 9 februari 2012, appl.no. 1813/07 (Vejdeland/Zweden), NJB 2012, Dissenting opinion judge András Sajó in EHRM 16 juli 2009, appl.no /07 (Féret/België), NJ 2009, 214 (m.nt. Dommering). 66 Vgl. S. Sottiaux, Bad Tendencies in the ECtHR s Hate Speech Jurisprudence, European Constitutional Law Review 2011, p NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr

12 Artikelen Nieuwenhuis de First Amendment-doctrine omdat het nog steeds iets anders is dan het onmiddellijk aanzetten tot. 67 In de tweede groep gevallen is het verschil tussen de jurisprudentie van EHRM en Supreme Court aanzienlijk groter, nu haatdragende gevoelens, een intolerant maatschappelijk klimaat en mogelijke handelingen op langere termijn volgens het EHRM ook een beperking van de vrijheid van meningsuiting kunnen dragen. Sommige schrijvers zien in de vaststelling van de Brandenburg test door het Supreme Court dan ook het moment dat de vrijheid van meningsuiting voor bijvoorbeeld racistische uitlatingen in de VS en in Europa definitief uit elkaar zijn gaan lopen Groepsbelediging Een derde mogelijke reden om hate speech te verbieden, los van de mogelijkheid dat uitlatingen resulteren in strafbare feiten is dat het de goede naam en de gelijkwaardigheid van de leden van bepaalde groepen aantast. Hate speech wordt dan benaderd als een vorm van groepsbelediging. 5.1 Verenigde Staten Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting om reden dat de eer en goede naam van leden van groepen worden aangetast passen om een drietal samenhangende redenen niet goed binnen de First Amendment-doctrine: waarde-oordelen zijn in beginsel nooit strafwaardig; het idee dat groepsrechten de vrijheid van meningsuiting kunnen beperken wordt afgewezen; en aan beledigende uitlatingen die deel uitmaken van het maatschappelijk en politiek debat komt een grote mate van bescherming toe. Deze aspecten worden hieronder kort toegelicht. De First Amendment-doctrine onderscheidt tussen feitelijke uitlatingen en waarde-oordelen. Feitelijke uitlatingen kunnen in de VS onder omstandigheden smaad opleveren wanneer zij een bepaald individu een duidelijk omschreven daad in de schoenen schuiven. De First Amendmentdoctrine laat beperkingen van waarde-oordelen daarentegen niet of nauwelijks toe, nu iedereen zelf moet kunnen uitmaken of hij een bepaalde opvatting deelt. Negatieve uitlatingen over groepen worden al snel als waarde-oordelen gezien, bijvoorbeeld wanneer de uitlatingen de gelijkwaardigheid van groepen ontkennen. De door het First Amendment geboden bescherming is zich in de loop der tijd bovendien ook gaan uitstrekken tot bepaalde beledigende uitlatingen van feitelijke aard. In 1964, in New York Times v. Sullivan, achtte het Hof de veroordeling van de krant wegens onjuiste berichtgeving over een commissaris van politie in strijd met de vrijheid van meningsuiting. 69 Het Hof overweegt dat enige buitensporigheid en verkeerde beweringen soms onvermijdelijk zijn in een vrije politiek discussie. Bij kritiek op public officials kan slechts een veroordeling wegens smaad volgen, als er sprake is van: actual malice, that is with knowledge that it was false or with 67 Zie o.a. Judge Bonello, dissenting opinion in EHRM (GK) 8 juli 1999, appl.no /94 (Sürek/Turkije (No. 3)). 68 R. A. Smolla, Free Speech in an Open Society, New York: Vintage 1992, p Zie R. A. Smolla, Free Speech in an Open Society, New York: Vintage 1992, p. 118v. 240 NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr. 2

13 Hate speech in Washington en in Straatsburg Artikelen reckless disregard of whether it was false or not. Voor uitlatingen over andere (bekende) personen heeft het Supreme Court andere, minder strikte, voorwaarden ontwikkeld waaraan een beperking van de vrijheid van meningsuiting moet voldoen. In elk geval kunnen in een discussie over zaken van algemeen belang vehement, caustic, and sometimes unpleasant sharp attacks niet worden uitgesloten. 70 Nu zou men kunnen stellen dat uitlatingen over leden van minderheidsgroepen niet over bekende personen (public figures) gaan. De benadering op grond van de First Amendmentdoctrine is daarentegen veeleer dat dergelijke uitlatingen deel uitmaken van het politieke debat en hooguit indirect over bepaalde individuen gaan. 71 De erkenning van groepsrechten past ook niet in de Amerikaanse individualistische samenleving en het toekennen zou als vorm ongewenst paternalisme beschouwd kunnen worden. Daarbij komt, zoals gezegd, dat uitlatingen over groepen al snel als tentatieve waarde-oordelen beschouwd worden. 72 Genoemde factoren komen samen in de zaak Snyder v. Phelps. 73 De leden van het kleine kerkgenootschap Westboro Baptist Church plegen te protesteren in de buurt van begrafenissen van omgekomen Amerikaanse militairen met borden als Thank God for Dead Soldiers en Fags [flikkers, ajn] Doom Nations. Het Supreme Court overweegt dat de uitlatingen veeleer in verband staan met publieke kwesties dan met privéaangelegenheden: While these messages may fall short of refined social or political commentary, the issues they highlight the political and moral conduct of the United States and its citizens, the fate of our Nation, homosexuality in the military, and scandals involving the Catholic clergy are matters of public importance. Dat is in ieder geval het overheersende karakter van de protestactie, ook als de teksten op sommige borden geacht zouden kunnen worden over een bepaald individu te gaan. Voorts is van belang dat de uitlatingen als waarde-oordelen zijn te beschouwen zodat er geen sprake van smaad kan zijn, aldus het Supreme Court. De gewraakte uitlatingen zijn dan ook niet onrechtmatig. 5.2 EHRM Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat het beschermen van de gelijkwaardigheid van leden van minderheden tegen respectloze uitlatingen juist wél een reden kan vormen voor beperkingen van de uitingsvrijheid. In het eerder genoemde arrest Féret refereert het Hof uitdrukkelijk aan de gelijke waardigheid van alle mensen als uitgangspunt van de Conventie. Uit de nadere overwegingen blijkt vervolgens dat het bespotten of belasteren van een groep een vorm van als hate speech kan zijn. Hetzelfde blijkt uit het arrest Vejdeland. De uitlatingen in kwestie een veroordeling van homoseksualiteit op maatschappelijk-morele gronden, het 70 De jury werd er bovendien van verdacht met de hoogte van het bedrag positie te hebben gekozen in de strijd voor de burgerrechten. 71 J. Weinstein, Extreme Speech, Public Order, and Democracy: Lessons from The Masses, in: I. Hare & J. Weinstein (red.), Extreme Speech and Democracy, Oxford Scholarship Online 2009, p Zie voor het verschil tussen individual defamation en group defamation ook R. Smolla, Free Speech in an open society, New York: Vintage 1992, p Supreme Court 2 maart 2011, Snyder v. Phelps et al., U.S. 562 (Docket no ) (2011). NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr

14 Artikelen Nieuwenhuis leggen van een suggestief verband tussen de opkomst van AIDS en homoseksuelen, en de stelling dat een lobby van homoseksuelen pleit voor afschaffing van de wetgeving tegen pedoseksualiteit zijn veeleer als vorm van belediging te kwalificeren dan een oproep om tot actie over te gaan. Een verbod van groepsbelediging als een geoorloofde beperking van de vrijheid van meningsuiting strookt tot op zekere hoogte met de beoordeling van de individuele belediging onder het EVRM. Het EHRM heeft de afgelopen decennia in individuele beledigingszaken weliswaar met grote regelmaat gewezen op het onderscheid tussen feitelijke uitlatingen en waarde-oordelen, dat wil niet zeggen dat waarde-oordelen nooit strafwaardige belediging op kunnen leveren. Daardoor is het probleem dat negatieve uitlatingen over minderheidsgroepen vaak het midden houden tussen feitelijke aantijgingen en waarde-oordelen, ook minder pregnant. Het is overigens de vraag in hoeverre het Hof hate speech beziet in het licht van de jurisprudentie ten aanzien van individuele belediging. Slechts in een enkel relevant arrest 74 komt het verschil tussen feitelijke uitlatingen en waarde-oordelen naar voren. In zaken als Féret en Vejdeland lijkt het Hof als hate speech te kwalificeren groepsbelediging toch vooral als een categorie sui generis te beschouwen. Dit zou verklaard kunnen worden uit het feit dat bij hate speech het basisrespect dat iedere burger in een democratische samenleving toekomt in het geding is, veeleer dan de goede naam. Men vergelijke de opvatting van Waldron dat in geval van negatieve uitlatingen over groepen de vrijheid van meningsuiting pas moet wijken indien de uitlating het recht op gelijk respect als mede-burger wezenlijk aantast. 75 Dat is volgens hem in het bijzonder het geval indien een uitlating een groep belastert of indien een groep als minder dan menselijk wordt voorgesteld. Het is niet uitgesloten dat een uitlating over een groep de gelijkwaardigheid eerder raakt dan een beledigende uitlating over een bepaald individu, die los staat van al dan niet vermeende persoonsgebonden groepskenmerken. Wel kan men zich afvragen op welk moment negatieve oordelen over bijvoorbeeld gedrag en geloof van bepaalde groepen overgaan in een wezenlijke aantasting van het respect die als hate speech is te kwalificeren. 5.3 Vergelijking De vergelijking tussen de First Amendment-doctrine en de Europese benadering is eigenlijk al getrokken. Waar het EHRM de strafbaarstelling van bepaalde uitlatingen die groepen beledigen, bespotten of belasteren toelaatbaar acht, past een verbod van groepsbelediging niet of nauwelijks binnen de Amerikaanse benadering. Dat geldt onverkort wanneer beperkingen gebaseerd zouden worden op de gelijke menselijke waardigheid. Het ontkennen daarvan dient immers bij uitstek als een waarde-oordeel gekwalificeerd te worden. 74 EHRM 10 juli 2008, appl.no /03 (Soulas/Frankrijk), EHRC 2008, 112, (m.n.t. Gerards), vgl. ook EHRM 20 april 2010, appl.no /09 (Le Pen/Frankrijk), NJ 2010, 429 (m.nt. Dommering) (ontv.). 75 J. Waldron, Holmes Lecture 2: What Does a Well-ordered Society Look Like?, Holmes Lectures, Harvard Law School 2009, p NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr. 2

15 Hate speech in Washington en in Straatsburg Artikelen 6 Gekwetste gevoelens en verontwaardiging Een laatste beperkingsgrond die wellicht een rol speelt bij een verbod van hate speech is het feit dat hate speech gevoelens kwetst en verontwaardiging oproept. Het blijkt dat de jurisprudentie van het Supreme Court en van het EHRM ook op dit punt uiteenlopen. 6.1 Verenigde Staten De First Amendement-doctrine laat nauwelijks of geen ruimte om uitlatingen te verbieden om reden dat zij kwetsen of verontwaardiging wekken. De zaak Cantwell v. Connecticut 76 betrof een jehovagetuige die op straat aan voorbijgangers had gevraagd of hij hen een grammofoonplaat mocht laten horen. Onder de slachtoffers van Cantwell bevonden zich twee katholieken, voor wie de tekst buitengewoon kwetsend was. Cantwell werd in eerste instantie veroordeeld wegens een verstoring van de openbare orde. Het Supreme Court overwoog echter dat het feit, dat de toehoorders ernstig gekwetst worden door het verkondigen van een bepaalde opvatting, op zichzelf onvoldoende reden is voor een beperking van de uitingsvrijheid. In het algemeen beschermt het First Amendment juist ook die uitlatingen die woede veroorzaken of provoceren, ook in geval van een fascistische, anti-semitische redevoering. 77 Anders zou een vijandig publiek kunnen bepalen in hoeverre een spreker van zijn vrijheid van meningsuiting gebruik kan maken. Slechts als er onmiddellijk rellen dreigen, mag de politie ingrijpen. 78 Het Supreme Court houdt deze lijn vast 79 bij de beoordeling van maatregelen naar aanleiding van het tijdens demonstraties verbranden van de Amerikaanse vlag. Dan bestaat het vijandige publiek uit de overgrote meerderheid van de Amerikaanse bevolking. De vrijwel algemene verontwaardiging over de ontwijding van het nationaal symbool was desondanks onvoldoende voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting: If there is a bedrock principle underlying the First Amendment, it is that the Government may not prohibit the expression of an idea simply because society finds the idea itself offensive or disagreeable. 80 De jurisprudentie van het Supreme Court laat een kleine uitzondering voor fighting words. Dat zijn face to face tot een bepaald individu gerichte uitlatingen which by their very utterance inflict injury or tend to incite an immediate breach of the peace. 81 Het klassieke voorbeeld uit de jurisprudentie van het Supreme Court komt uit de zaak Chaplinsky: een sheriff was door de man die hij de stad uit geleidde onder meer uitgemaakt voor God-damned racketeer. Er zijn nauwelijks andere voorbeelden; de omvang van deze categorie uitlatingen is in elk geval zeer beperkt. 82 Binnen de categorie fighting words mag de overheid bovendien weer geen onderscheid maken op grond van het standpunt dat eruit naar voren komt. Dat zelfde geldt 76 Supreme Court 20 mei 1940, Cantwell v. State of Connecticut, 310 U.S. 309 (1940). 77 Supreme Court 16 mei 1949, Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1 (1949). 78 Supreme Court 15 januari 1951, Feiner v. New York, 340 U.S. 315 (1951). 79 Voor een uitgebreide behandeling onder andere R. A. Smolla, Free Speech in an Open Society, New York: Vintage 1992, p. 73v. 80 Supreme Court 21 juni 1989, Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989). 81 Supreme Court 9 maart 1942, Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942); zie ook en Supreme Court 23 maart 1972, Gooding v. Wilson, 405 U.S. 518 (1972). NTM NJCM-Bull. jrg. 38 [2013], nr