DE STRIJD OM HET HOMOHUWELIJK IN DE VS

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD DE STRIJD OM HET HOMOHUWELIJK IN DE VS De franchiseovereenkomst Maatschappelijk effectiever rechtspreken De digitale nalatenschap P JAARGANG 88 8 NOVEMBER

2 Each of the debtors is jointly and severally liable for compliance with all the provisions of this loan agreement And now in Dutch* Het Juridisch-Economisch Lexicon Uw instrument voor een accurate vertaling van juridische en economische teksten Nu ook Engels-Nederlands! Het Juridisch-Economisch Lexicon is een woordenboek voor de professional. Het is voor velen een onmisbaar instrument bij het schrijven en vertalen van teksten op juridisch, economisch en financieel gebied in goed Engels of Nederlands. Het Juridisch-Economisch Lexicon is nu, naast de welbekende versie Nederlands-Engels, ook verkrijgbaar in de versie Engels-Nederlands. Uit de praktijk klonk al lang de roep van professionals om het complete Lexicon ook in het Engels-Nederlands te kunnen raadplegen. Met deze nieuwe online variant van het Lexicon wordt aan die vraag tegemoetgekomen. * Ieder van de schuldenaars is hoofdelijk verbonden voor de nakoming van het geheel uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening Online product Altijd actueel lemmata Ruim voorbeeldzinnen Samensteller: Aart van den End, Gateway Woordenboeken Meer informatie of bestellen? Ga naar

3 Inhoud Vooraf Mr. Y. Buruma Het Openbaar Ministerie in zwaar weer Wetenschap Mr. drs. J.J.J. Sillen De strijd om het homohuwelijk in de Verenigde Staten Wetenschap Mr. J.H. Kolenbrander Franchising Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken Essay Mr. R.J. Jue Weg uit de ivoren toren Naar een betere rechtspraak Focus V.C. Hartkamp LL.M De digitale nalatenschap Is er een digitaal leven na de dood? Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 2792 Geef de OFFICIEREN hun JURIDISCH BESTAANSRECHT terug. Als zij hun beslissingen ZORGVULDIG nemen, hoeft er MINDER te worden overgedaan VIJFTIEN JAAR nadat een rechter op Hawaï oordeelde dat het huwelijk moest worden OPENGESTELD voor homoparen, raakt het Pagina 2727 HOOGGERECHTSHOF betrokken in de strijd om het HOMOHUWELIJK Pagina 2731 Gezien de ongelijkwaardigheid tussen FRANCHISEGEVER en FRANCHISENEMER bestaat er behoefte aan aanvullende wetgeving om die ONGELIJKWAARDIGHEID weg te nemen Pagina 2741 RECHTERS moeten zich bewuster worden van hun OMGEVING en daarin het INITIATIEF naar zich toe trekken Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD DE STRIJD OM HET HOMOHUWELIJK IN DE VS De franchiseovereenkomst Maatschappelijk effectiever rechtspreken De digitale nalatenschap 39 P JAARGANG 88 8 NOVEMBER 2013 Vroeger hoefde alleen de OFFLINE wereld te worden AFGEWIKKELD: een ONLINE wereld was er simpelweg NIET Pagina 2747 Volle TOETSING zal leiden tot een ruimere MOGELIJKHEID voor de rechter om inhoudelijk te OORDELEN over met name de geloofwaardigheid van een ASIELVERZOEK Pagina 2785 In het bijzonder zijn er PROBLEMEN bij door het OPENBAAR MINISTERIE aan strafrechters aangeleverde STRAFDOSSIERS Pagina 2788 Omslag: Getty Images

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 300 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw), extra gebruiker 80 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 80 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). DE STAD DIE DURFT ZOEKT: Voorzitters en leden voor verschillende Kamers van de Algemene bezwaarschriftencommissie. PROFILERING NEW BUSINESS De Algemene bezwaarschriftencommissie Rotterdam adviseert onafhankelijk de gemeenteraad, het college van Burgemeester en Wethouders alsmede de Burgemeester over de afhandeling van bezwaarschriften. Mr. december 2013 Strategie grote kantoren Intellectueel Eigendomsrecht Mr. januari 2014 Top-50 Advocatuur Huurrecht Voor meer informatie zie de vacaturepagina: Bel: óf mail: mail@capitalmediaservices.nl

5 Vooraf 2300 Het Openbaar Ministerie in zwaar weer 39 De bezuinigingen op het OM zijn stevig en in het veld hebben de officieren van justitie nu al de handen vol. Zo levert de aanpassing van de gerechtelijke kaart transitieproblemen op. Dat geldt ook voor de organisatorische veranderingen door het project ZSM waarmee veel voorkomende criminaliteit daadkrachtig, snel, passend en efficiënt moet worden aangepakt. Maar misschien ontstaat het meeste ongemak en daarmee collectieve en individuele stress doordat er voortdurend moet worden teruggekomen op wat er eerder verkeerd is gelopen. Er gaat veel mis. Op 26 oktober j.l. publiceerde RTL Nieuws de resultaten van een enquête waarin strafrechtadvocaten klagen over het functioneren van het OM. Stukken zouden te laat worden aangeleverd, brieven structureel niet beantwoord en de dossiers zouden niet op orde zijn. Gevolg daarvan is dat zaken onnodig lang moeten worden aangehouden. Rechtbankpresident Leendert Verheij sprak vervolgens van een organisatorische chaos bij het OM. Inmiddels is er een gezamenlijke task force ingericht van OM en rechtspraak tezamen om de problemen met strafdossiers te inventariseren. Die club kan hopelijk ook kijken naar de veel voorkomende problemen bij het oproepen van verdachten, getuigen en tolken. Op sommige plekken is er geen administratief personeel meer om uit te zoeken waar de verdachte woont of al dan niet in detentie of in een inrichting verblijft. De dagvaarding wordt dan verkeerd betekend en dat draagt dan weer bij aan de naar verluid meer dan 40% aangehouden zaken in eerste aanleg mensen hebben nu eenmaal het recht om bij hun proces aanwezig te zijn. Bezuinigingen, permanente reorganisaties en administratieve sores leveren negatieve vibraties op. Compassie is dus geboden met al die OMers die hard werkend proberen er het beste van te maken. Maar het is de vraag of het eigenlijke probleem niet fundamenteler is. Het is toch wonderlijk dat het personeel van het OM het zo zwaar heeft, terwijl tussen 2008 en 2012 de instroom van rechtbankzaken bij het OM afnam van naar De totale uitstroom zakte dienovereenkomstig met zo n 11%, waarvan de daadwerkelijke afdoeningen door de rechtbank zelfs afnamen van tot zaken. Daartegenover stond slechts een stijging van OM-afdoeningen van naar Bij de kantongerechtzaken is de daling nog drastischer. Het systeem hoeft dus minder zaken te verwerken dan voorheen. Wat verklaart de fouten dan? In de strategienota Perspectief op 2015 staat: De maatschappelijke opdracht van het OM kan worden onderscheiden in: I. Het OM geeft opvolging aan het werk van de politie en bijzondere opsporingsdiensten. De strafzaken/verdachten die door de politie bij het OM worden aangeleverd worden kwalitatief goed, snel en efficiënt afgedaan (zaaksoriëntatie). ( ) II. Het OM stuurt waar mogelijk op de instroom van zaken om de selectiviteit van het strafrecht te vergroten (omgevingsoriëntatie). Daartoe zet het OM het onderliggende maatschappelijke probleem centraal. Het OM wil het strafrecht inzetten op de grootste probleemveroorzakers. Samenwerking met anderen is daarbij essentieel. Dat betekent als ik het goed zie dat de sturing en controle van de opsporing die de Commissie Van Traa in 1996 afdwong, inmiddels is verwaterd tot opvolging aan het werk van de politie. Recent woonde ik een door de Stichting Maatschappij en Veiligheid belegd symposium bij over tunnelvisie en tegenspraak bij Teams Grootschalige Opsporing (TGO). Zulke teams houden zich bezig met onderzoeken naar zware misdaad (moord, zeer ernstige zedendelicten e.d.). Er waren veel tactisch leidinggevende politiemensen aanwezig. Door hen werd de rol van het OM bij dit soort onderzoek als minimaal beschouwd. Een citaat van een z.g. Vaste Kern Leidinggevende tijdens een experiment over dit onderwerp spreekt boekdelen: Ik ga mijn onderzoek niet laten beïnvloeden door wat de OvJ wil. Als dit beeld voor de doorsneezaken en een deel van het zware werk klopt bij de georganiseerde misdaadbestrijding speelt het OM wel degelijk een grote rol dan is het logisch dat het OM in een latere fase van de zaaksbehandeling het druk krijgt met het uitzoeken en corrigeren van wat er eerder is misgegaan. Ook het tweede punt waar Perspectief op 2015 op doelt maakt me onrustig. Is het de officier van justitie nog wel die beslist wat er wordt vervolgd? De vervolgingsbeslissing is tegenwoordig een vrucht van omgevingsoriëntatie, bijvoorbeeld in de ZSM-ruimte in een politiebureau waar parket-medewerkers, politie, reclassering, Raad voor de Kinderbescherming en slachtofferhulp met elkaar overleggen. En beslist de officier van justitie nog wel over de wijze van dagvaarden? Rechters zien hoe vaak de officier met verbazing kijkt naar wat zij/hij nu weer staat te vervolgen en dan op het laatste moment de tenlastelegging aanpast. In andere gevallen vragen rechters zich af of ze de officier mogen wijzen op technische onvolkomenheden in de tenlastelegging. Menig rechter doet dat niet, en redt de zaak door op zijn beurt een gekunstelde uitspraak te doen. Let wel: een rechter mag naar onze geldende wetgeving niet beslissen dat een vervolging beter niet of anders had moeten plaatsvinden! Succesvolle besluitvorming hangt ervan af of accurate keuzes worden gemaakt die instemming vinden bij relevante anderen. Het vergroten van de accuratesse en van de instemming vermindert de snelheid van de besluitvorming. De laatste jaren is de organisatie van het OM wel heel erg gericht geweest op snelheid en instemming van de omgeving. Stress ontstaat evenwel, zelfs bij een afnemende workload, door het gevoel dat de kerntaak opsporen en vervolgen niet accuraat kan worden verricht. Geef de officieren hun juridisch bestaansrecht terug. Als zij hun beslissingen zorgvuldig nemen, hoeft er minder te worden overgedaan. Dat levert pas echt tijdwinst en instemming op. Ybo Buruma 1. Jaarbericht OM, kerncijfers Ira Helsloot en J. Groenendaal, Tunnelvisie op tunnelvisie? PVO en de spanning tussen voorzorg en daadkracht in de grootschalige opsporing, Cahiers Politiestudies 28 (2013). Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 2301 Wetenschap De strijd om het homohuwelijk in de Verenigde Staten Joost Sillen 1 Op de laatste dag voor zijn jaarlijkse reces besliste het Amerikaans Hooggerechtshof twee blockbuster cases over het homohuwelijk. Hoewel het daarin niet de vraag beantwoordde of de federale Grondwet verplicht tot openstelling van het huwelijk voor homoparen, zijn Windsor en Hollingsworth vs. Perry een grote overwinning voor voorvechters van het homohuwelijk. 1. Inleiding De Amerikaanse discussie over invoering van het homohuwelijk verschilt in diverse opzichten van het Nederlandse debat dat in 2001 tot openstelling van het huwelijk leidde. Zo besloot in Nederland de wetgever tot invoering van het homohuwelijk; 2 de rechter hield zich daarbij afzijdig. 3 In de VS zijn bij die besluitvorming daarentegen zowel wetgever, rechter als, via referenda, de kiezers betrokken met vele procedurele complicaties tot gevolg. Daarnaast verschilt de maatschappelijke context. In Nederland kon invoering van het homohuwelijk op brede steun van de bevolking rekenen, 4 terwijl in de VS voor- en tegenstanders van het homohuwelijk elkaar vrijwel in evenwicht houden. 5 Tegen de achtergrond van die verschillen bespreek ik de beslissingen van het Hooggerechtshof. 2. De lange weg naar het Hooggerechtshof In 1996 verklaart een Hawaïaanse rechter een wet die het huwelijk voorbehoudt aan paren van verschillend geslacht in strijd met de Grondwet van Hawaï. 6 Ondanks het beperkte bereik van de beslissing het huwelijk is een statelijke aangelegenheid; de uitspraak heeft dus geen gevolgen voor andere deelstaten is zij landelijk nieuws. Niet eerder oordeelde een Amerikaanse rechter dat het huwelijk voor homoparen moet worden opengesteld. Het verzet tegen de uitspraak is groot. Zó groot, dat de Hawaïaanse bevolking een grondwetswijziging aanvaardt die de wetgever de mogelijkheid biedt het huwelijk aan heteroparen voor te behouden. 7 Het Hooggerechtshof van Hawaï vernietigt daarop de bekritiseerde uitspraak. 8 De rechterlijke beslissing blijft echter een ankerpunt voor de strijd om het homohuwelijk in de VS. 2.1 Windsor In hetzelfde jaar als waarin de Hawaïaanse rechter oordeelt dat het huwelijk voor homoparen moet worden opengesteld, is Clinton in de race voor een tweede ambtstermijn als President. Vier jaar eerder, tijdens de verkiezingscampagne voor zijn eerste termijn, neemt hij het op voor de rechten van homoseksuelen iets wat geen andere presidentskandidaat voor hem deed. Het levert hem de stemmen op van veel homoseksuelen. Door tegenstand in het Congres lukt het hem echter niet zijn verkiezingsbeloftes in te lossen. Bovendien heeft zijn pleidooi voor meer rechten voor homoseksuelen iets dubbels, omdat hij eveneens verklaart tegen het homohuwelijk te zijn. Die dubbele houding willen Republikeinen in de verkiezingscampagne van 1996 uitspelen. Hoewel in de VS de staten bepalen wie met elkaar mag trouwen en niet de federatie, 9 is de huwelijkse staat voor veel federale regelingen relevant. Zo kunnen echtelieden gezamenlijk aangifte doen voor de federale inkomstenbelasting, is hun zorgverzekering goedkoper en zijn Hoewel in de VS de staten bepalen wie met elkaar mag trouwen en niet de federatie, is de huwelijkse staat voor veel federale regelingen relevant zij minder successierechten verschuldigd. Voor de toepasselijkheid van al die federale regelgeving is het statelijk huwelijksrecht bepalend. Republikeinen willen dat veranderen. Zij dienen een wetsvoorstel in dat de term huwelijk in federale wetgeving definieert. Het voorstel heet: The Defense Of Marriage Act (DOMA). Het moet tegen NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 39

7 wicht bieden aan de georkestreerde juridische aanval op het traditionele heteroseksuele huwelijk door de homorechtenbeweging, zoals die op Hawaï plaatsvindt. 10 Door het huwelijk in federale wetgeving te definiëren als een verbintenis tussen een man en een vrouw als echtelieden 11 geeft DOMA uitdrukking aan de morele afkeur van homoseksualiteit. 12 Het overwegend Republikeins Congres aanvaardt het wetsvoorstel snel. Vlak voor de verkiezingen staat Clinton daardoor voor een lastige politieke keuze: moet hij de wet vetoën, waardoor Republikeinen hem als voorstander van het homohuwelijk zullen neerzetten; of moet hij de wet tekenen en de kans lopen zijn homoseksuele achterban die zo belangrijk was voor zijn eerste verkiezing van zich te vervreemden? 13 In september 1996 hakt hij de knoop door. Na een lange campagnedag, laat in de avond en zonder de aanwezigheid van journalisten, tekent hij de wet. 14 Voor Edith Windsor worden de gevolgen van DOMA pijnlijk duidelijk. In 1963 krijgt zij een relatie met Thea Spyer, met wie zij in 2007 trouwt. In 2009 overlijdt Spyer. Zij laat haar gehele vermogen aan Windsor na. De federale belastinginspecteur heft over die nalatenschap ruim $ belasting. Hoewel naar federaal recht echtelieden van erfbelasting zijn vrijgesteld, geldt die vrijstelling volgens DOMA niet voor Windsor en Spyer. Windsor vecht de belastingaanslag aan met de stelling dat DOMA in strijd is met het federale gelijkheidsbeginsel. Nadat de federale rechter haar in twee instanties gelijk geeft, belandt de zaak in 2012 bij het Hooggerechtshof. Intussen groeit het verzet tegen DOMA. De regering- Obama verdedigt aanvankelijk de grondwettigheid van DOMA in de zaak die Windsor tegen de VS had aangespannen. Nog voordat de rechtbank uitspraak doet, komt de regering echter van dat standpunt terug. Zij meent nu dat de wet ongrondwettig is en weigert haar nog langer in rechte te verdedigen. De regering verklaart de wet echter te handhaven totdat het Hooggerechtshof haar onverbindend verklaart. 15 Een commissie van het House of Representatives de Bipartisan Legal Advisory Group (BLAG) besluit zich daarom in de procedure te voegen en het wetsvoorstel te verdedigen. Zij trekt daarvoor Paul Clement aan. Hij was Solicitor General onder President Bush jr. geweest: de vertegenwoordiger van de federale regering bij het Hooggerechtshof, een zeer prestigieuze functie. Het verzet tegen DOMA is inmiddels echter zo gegroeid dat Clements kantoor zich uit vrees voor reputatieschade uit de zaak terugtrekt. Clement neemt daarop ontslag van het kantoor om BLAG te kunnen blijven bijstaan. 16 Enkele dagen voor de mondelinge behandeling van Windsors zaak bij het Hooggerechtshof verklaart voormalig President Clinton in een ingezonden brief in de Washington Post dat ook hij tot het inzicht is gekomen dat DOMA de wet die hij zelf ondertekende ongrondwettig is. 17 President Bush jr. greep zijn State of the Union aan om een halt toe te roepen aan activistische rechters die door hun uitspraken het huwelijk herdefiniëren 2.2 Hollingsworth vs. Perry Na 1996 barst in diverse staten de strijd om openstelling van het huwelijk los. In 2004 bevatten de grondwetten van Nebraska en Nevada een verbod op het homohuwelijk, terwijl Vermont en Massachusetts het huwelijk voor homoparen op last van de rechter juist hebben opengesteld. 18 Met die laatste ontwikkeling is President Bush jr. bepaald ongelukkig. Hij grijpt zijn State of the Union van dat jaar aan om een halt toe te roepen aan activistische rechters die door hun uitspraken het huwelijk herdefiniëren. Hij roept op een amendement aan de federale Grondwet toe te voegen dat het huwelijk definieert als een verbintenis tussen een man en een vrouw. 19 Gavin Newsom is te gast bij Bush rede. Hij is sinds enkele dagen burgemeester van San Francisco, de hoofdstad van de Californië, en neemt aanstoot aan wat de President zegt. Hij besluit iets te doen. 20 Sinds 2002 bepaalt de Californische wet dat het huwelijk een verbintenis is tussen een man en een vrouw. Newsom acht die wet in strijd met het, in de Grondwet van Californië vervatte, gelijkheidsbeginsel. Als reactie op Bush rede geeft hij de ambtenaar van de burgerlijke stand van zijn stad de Auteur 1. Mr. drs. J.J.J. Sillen is hoofddocent staatsen bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Hij dankt prof. mr. J.H. Gerards voor haar commentaar op een eerdere versie. 5. Volgens een recente peiling is 45% van de Amerikanen tegen het homohuwelijk en 53% vóór ( poll/162398/sex-marriage-support-solidifies-above.aspx). 6. Circuit Court Hawaï (1st Circuit) 3 december 1996, WL (Baehr vs. Miike) opinions/bill-clinton-its-time-to-overturn- doma/2013/03/07/fc e2-98a3-b3db6b9ac586_story.html. 18. Supreme Court (Vermont) 20 december 1999, 744 A.2d 864 (Baker vs. Vermont) en Supreme Judicial Court (Massachusetts) 18 november 2003, 440 Mass. 309 (Goodridge vs. Department of Public Health) DOMA. 12. House Report no (1996), p opinion/journal-a-gay-rights-victory-muffled.html blogs/newsdesk/2013/03/why-clinton-signed-the-defense-of-marriage-act.html February/11-ag-222.html clement-quits-firm-stays-on-doma-case/ Noten 2. Stb. 2001, nr HR 19 oktober 1990, NJ 1992, Art. I, 23 Const. Hawaï archives.gov/news/releases/2007/01/ html the-battle-over-same-sex-marriage-uncharted php. 4. Een jaar na de invoering vond 11% het homohuwelijk een slechte zaak (S. Keuzenkamp e.a. (red.), Gewoon doen. Acceptatie van homoseksualiteit in Nederland, Den Haag: SCP 2006, p. 40). 8. Supreme Court (Hawaï) 9 december 1999, 994 P.2d 566 (Baehr vs. Miike). 9. U.S. Supreme Court 12 juni 1967, 388 U.S. 1 (Loving vs. Virginia), House Report no (1996), p. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap opdracht ook homoparen te trouwen. Op 12 februari 2004 wordt het eerste homohuwelijk voltrokken en op 11 maart van dat jaar, als het Hooggerechtshof van Californië het sluiten van deze huwelijken verbiedt, staat de teller al op meer dan Het Hooggerechtshof beslist dat San Francisco een wet alleen op grond van een rechterlijke uitspraak als onverbindend buiten toepassing mag laten. Omdat zo n uitspraak ontbreekt, verklaart het alle reeds gesloten homohuwelijken ongeldig. 22 San Francisco en enkele benadeelde homoparen vorderen daarop een verklaring voor recht dat de gewraakte wet in strijd is met de statelijke Grondwet. In 2007 wijst het Hooggerechtshof van Californië de vordering toe, 23 waarna San Francisco het sluiten van homohuwelijken hervat. Enkele burgers initiëren vervolgens een grondwetswijziging volgens welke in Californië alleen een man en een vrouw met elkaar kunnen huwen. Hun voorstel, Proposition 8 genaamd, wordt in 2008 in een referendum door een nipte meerderheid van de Californische kiezers aangenomen. Enkele homokoppels geven de strijd echter niet op. Zij vragen de federale rechter de grondwetswijziging in strijd te verklaren met het Veertiende Amendement op de federale Constitutie, dat onder meer het gelijkheidsbeginsel en het recht op privacy bevat. Hun advocatenkeuze, Theodore Olsen en David Boies, onderstreept het gewicht van hun zaak. In 2000 stonden deze advocaten nog tegenover elkaar in Bush vs. Gore, de zaak die presidentsverkiezingen van dat jaar in het voordeel van Bush jr. beslechtte, maar nu besluiten zij tot veler verrassing hun politieke meningsverschillen achter zich te laten en gezamenlijk op te trekken. Na een proces met ongekende media-aandacht, verklaart de federale rechtbank in 2010 de grondwetswij NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 39

9 ziging ongrondwettig, waardoor het homohuwelijk in Californië weer is toegestaan. 24 In hoger beroep bevestigt het Court of Appeals die uitspraak, zij het met een iets andere motivering, waarna de zaak bij het federale Hooggerechtshof belandt. Niet alleen inhoudelijk is de zaak lastig; ook procedureel kent zij de nodige complicaties, die haar tot bij het Hooggerechtshof achtervolgen. Bij de rechtbank weigeren op één na alle gedaagde overheidsambten (waaronder de toenmalige Gouverneur van Californië, Schwarzenegger) zich uit te spreken over de grondwettigheid van Proposition 8. Alleen de Attorney-General neemt stelling. Hij acht de grondwetswijziging onverenigbaar met de federale Grondwet. Omdat geen van de gedaagden de grondwetswijziging verdedigt, staat de rechtbank toe dat de burgers die Proposition 8 initieerden zich in de zaak voegen en haar rechtmatigheid bepleiten. Als de rechtbank de grondwetswijziging onverbindend verklaart, stellen geen van de gedaagde overheidsambten tegen die beslissing beroep in. De initiatiefnemers van Proposition 8 doen dat wel. Het Court of Appeals meent dat zij dat mogen. Het voegt zich daarbij naar een uitspraak van het Californische Hooggerechtshof, waarin dit oordeelt dat burgers die een grondwetswijziging hebben geïnitieerd, deze volgens het recht van Californië voor de rechter mogen verdedigen als de Staat dat weigert. Tegen het oordeel van het Court of Appeals dat Proposition 8 onverenigbaar is met de federale Constitutie, stellen initiatiefnemers vervolgens beroep in op het federale Hooggerechtshof. Het Hooggerechtshof besluit het beroep te behandelen, maar vraagt partijen zich ook uit te spreken over de vraag of initiatiefnemers wel bevoegd zijn rechtsmiddelen in te stellen. 3. Het Amerikaans Hooggerechtshof Ruim vijftien jaar nadat een rechter op Hawaï oordeelde dat het huwelijk moest worden opengesteld voor homoparen, raakt het federale Hooggerechtshof aldus betrokken in de strijd om het homohuwelijk. 25 In die tijd is veel veranderd. Als het Hof Windsor en Hollingsworth vs. Perry beslist, staan inmiddels negen staten en het District of Niet alleen inhoudelijk is de zaak lastig; ook procedureel kent zij de nodige complicaties, die haar tot bij het Hooggerechtshof achtervolgen Columbia het homohuwelijk toe, terwijl drie andere staten hebben besloten het homohuwelijk in te voeren. 35 Staten verbieden het homohuwelijk, waarbij slechts enkele staten zo n verbod al vóór 1996 kenden. Maar twee staten kennen geen uitdrukkelijke bepalingen over het homohuwelijk. 26 Het debat is fel, en ook rechters komen niet ongeschonden uit de strijd. Zo zijn in Iowa in 2010 drie rechters per referendum uit het statelijke Hooggerechtshof ontslagen, omdat zij hadden geoordeeld dat het niet openstellen van het huwelijk voor personen van gelijk geslacht ongrondwettig is. 27 Onder de bevolking neemt de steun voor het homohuwelijk evenwel gestaag toe. In 1996 vond slechts 27% van de bevolking dat het huwelijk moest worden opengesteld voor homoparen; in 2013 is dat percentage gestegen tot 53%. 28 Het Hof bestaat uit negen voor het leven benoemde rechters. Zij beslissen bij meerderheid. Hun politieke en daarmee hun juridische opvattingen zijn zeer verschillend. Vier van de huidige rechters zijn conservatief; vier anderen liberaal. Eén rechter bevindt zich in het politieke midden: Anthony Kennedy. Hoewel President Reagan hem benoemde, bleek hij in de praktijk veel gematigder dan veel conservatieven hoopten. Hij is daardoor vaak de swing vote de vijfde, beslissende stem. De opvattingen van de conservatieve en de liberale rechters verschillen ruwweg in twee opzichten. Ten eerste benadrukken de conservatieve rechters de autonomie van de staten, terwijl de liberale rechters de bevoegdheden van de federatie van groot belang achten. Ten tweede verschilt hun visie op de bevoegdheidsverdeling binnen het federale overheidsverband. Volgens de conservatieve rechters hoort daarin de nadruk te liggen op de wetgever en het bestuur, terwijl de liberale rechters pleiten voor een sterke rechter. Deze verschillen komen op diverse manieren in de rechtspraak van het Hof tot uitdrukking. Ten eerste leggen de conservatieve rechters de grondrechten enger uit dan hun liberale collega s. Als deze zijn gericht tegen de staten, dan versterkt zo n enge uitleg hun autonomie. Hebben zij betrekking op de federatie, dan versterkt die uitleg de positie van de wetgever en het bestuur ten opzichte van de rechter. Ten tweede benadrukken de conservatieve rechters, meer dan hun liberale collega s, een klassieke visie op de rechterlijke functie. Volgens hen behoort de rechter enkel concrete, actuele geschillen te beslechten. Daardoor is de rechter minder vaak bevoegd over besluiten van de staten en de federatie te oordelen. De autonomie van de staten en van de federale wetgever en het bestuur wordt daardoor vergroot. Het Hooggerechtshof staat voor een lastige beslissing: het beslechten van een geschil dat het land, maar ook de rechters in het Hof, diep verdeelt. Precies tien jaar voordat het Windsor en Hollingsworth vs. Perry besliste, 21. Supreme Court (California) 12 augustus 2004, 33 Cal.4th 1055 (Lockyer vs. City and County of San Francisco), Zie ook W.C. van Balfoort, Same-Sex Marriage in Californië, RM Themis 2010, p Cal.4th 757 (In re Marriage Cases). al eens de vraag aan de orde of de federale Constitutie verplicht tot het openstellen van het huwelijk voor homoparen. Anders dan nu was het Hof toen verplicht het beroep te behandelen. Het maakte er echter weinig woorden aan vuil. Met een zin wees het het beroep af. 26. Zie bijv. view.resource.php?resourceid= us/politics/04judges.html sex-marriage-support-solidifies-above. aspx. 24. Hangende het beroep mocht de rechtbankbeslissing niet ten uitvoer worden gelegd (U.S. Court of Appeals (9th Circuit) 16 augustus 2010, WL ). 22. Idem, p In U.S. Supreme Court 10 oktober 1972, 409 U.S. 810 (Baker vs. Nelson) was 23. Supreme Court (California) 15 mei 2008, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap was het homohuwelijk in zijn jurisprudentie al eens zijdelings ter sprake gekomen en had het de gemoederen van de opperrechters behoorlijk verhit. In Lawrence vs. Texas verklaarde het Hof toen, bij monde van Kennedy en gesteund door de liberale rechters, een Texaanse wet onverbindend die afwijkend seksueel contact met een persoon van hetzelfde geslacht strafbaar stelt. Kennedy overwoog dat het federale recht op privacy een staat verhindert gedrag te verbieden om de enkele reden dat een meerderheid dat gedrag immoreel vindt. 29 Hij verklaarde echter ook dat daaruit niet volgt dat de overheid homoseksuele relaties moet erkennen. 30 Scalia, een van de conservatieve rechters in het Hof, haalde daarop in zijn De weigering het huwelijk open te stellen voor homoparen is een morele keuze; een type keuze die het Hof nu ten onrechte verbiedt dissenting opinion ongemeen fel uit. Do not believe it, schamperde hij. De weigering het huwelijk open te stellen voor homoparen is een morele keuze; een type keuze die het Hof nu ten onrechte verbiedt, zo schreef hij U.S. vs. Windsor Als de Chief Justice op 26 juni Kennedy het woord geeft om s Hofs beslissing in Windsor te verkondigen, blijkt dat hij opnieuw de zijde van de liberale rechters heeft gekozen. Diverse conservatieve rechters schrijven dissenting opinions. De twee kampen verschillen van mening over de vraag of de VS tegen de rechtbankuitspraak in beroep mocht komen, en zo ja, of DOMA met de Grondwet verenigbaar is. a. Het oordeel van het Hof Zoals gezegd kent Windsor een opmerkelijk procesverloop. Edith Windsor wil dat de VS de belasting teruggeeft die zij over de erfenis van haar echtgenote heeft betaald. Zij voert daartoe aan dat DOMA de wet die de grondslag voor die belasting vormt ongrondwettig is. De President, die middels het Justice Department de VS in rechte vertegenwoordigt, deelt Windsors opvatting, zo bleek tijdens de procedure bij de rechtbank. Hij besluit echter DOMA te handhaven totdat het Hooggerechtshof de wet onverbindend verklaart. De rechtbank oordeelt dat DOMA ongrondwettig is en bepaalt dat de belasting moet worden terugbetaald. Tegen die uitspraak stelt de VS beroep in en vervolgens, als het Court of Appeals de rechtbankuitspraak bevestigt, hoger beroep. De VS beoogt daarmee echter niet de vernietiging van de tegen haar gewezen uitspraak, maar juist haar bevestiging. Volgens artikel III, 2, van de Amerikaanse Grondwet beslist de federale rechter cases en controversies: alleen actuele, concrete geschillen kunnen aan hem worden voorgelegd. 32 Is van zo n geschil nog wel sprake na de beslissing van de rechtbank, waarin beide partijen hebben gekregen wat ze vroegen? Kennedy, gesteund door de l iberale rechters, meent van wel. Volgens hem is tussen Windsor en de VS een geschil blijven bestaan omdat de rechtbank de terugbetaling van belasting heeft gelast, waardoor de schatkist schade lijdt. 33 Daarnaast, schrijft Kennedy, getuigt het van verstandig rechterlijk beleid om aan te nemen dat sprake is van een geschil. Zou het Hof het beroep niet-ontvankelijk verklaren, en Windsor dus niet inhoudelijk beslissen, dan zou dat een stortvloed van zaken over de verbindendheid van DOMA veroorzaken, met torenhoge kosten voor zowel de rechterlijke organisatie als de strijdende partijen tot gevolg. Bovendien behoudt de rechter door het beroep ontvankelijk te verklaren de mogelijkheid om te oordelen over de verbindendheid van de wet, ook al menen zowel de VS als Windsor dat deze onverbindend is. Dat is van belang, zo stelt Kennedy, omdat toetsing van de wet tot de kern van de rechterlijke functie behoort en een vereiste van de machtenscheiding is. 34 Nu volgens het Hof ook na de rechtbankuitspraak nog sprake is van een geschil tussen Windsor en de VS, had het Court of Appeals kennis mogen nemen van het beroep, zodat de vraag moet worden beantwoord of deze DOMA terecht onverbindend heeft verklaard. De staten bepalen wie met elkaar mogen trouwen. De federatie bemoeide zich daarmee lange tijd niet, zo schrijft Kennedy. Was federale regelgeving alleen van toepassing op gehuwden, dan betekende dat, dat zij alleen van toepassing was op personen tussen wie een geldig huwelijk naar statelijk recht was gesloten. DOMA breekt met die traditie door de term huwelijk in federale regelgeving te definiëren, en wel als een verbintenis tussen een man en een vrouw. Die breuk heeft twee gevolgen. Ten eerste leidt zij tot ongelijke behandeling, omdat DOMA gehuwde homoparen uitsluit van allerhande (voordelige) federale regelingen die wel voor gehuwde heteroparen gelden, zoals korting op een ziektekostenverzekering, het doen van gezamenlijke belastingaangifte en de mogelijkheid om bij de echtgenoot of echtgenote te worden begraven die op een militair kerkhof te ruste is gelegd. 35 Zulke ongelijke behandeling is slechts toegestaan als daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Zonder aan te geven hoe moet worden nagegaan of deze voorhanden is, 36 oordeelt Kennedy dat voor DOMA zo n rechtvaardiging ontbreekt. Het enige doel van de wet is ongelijkheid creëren, zo schrijft hij. 37 De wet geeft uitdrukking aan niets anders dan a bare congressional desire to harm a politically unpopular group. 38 Ten tweede leidt deze ongelijke behandeling tot aantasting van de door het recht op privacy beschermde waardigheid van gehuwde homoparen. Openstelling van het huwelijk is de juridische erkenning van de gelijkwaardigheid van homo- en heteroseksuele relaties. 39 DOMA ondermijnt die erkenning: it tells those couples, and all the world, that their otherwise valid marriages are unworthy of federal recognition. This places same-sex couples in an unstable position of being in a second-tier marriage. The differentiation demeans the couple [ ] whose relationship the State has sought to dignify. And it humiliates tens of thousands of children now being raised by same-sex couples NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 39

11 Kennedy concludeert daarom dat DOMA in strijd is met de Amerikaanse Constitutie. 41 b. De dissenting opinions De beslissing van het Hof lokt bij de vier conservatieve rechters drie dissenting opinions uit. Die van Scalia wordt door twee anderen (tenminste deels) onderschreven. Volgens Scalia oordeelt het Hof ten onrechte dat het Court of Appeals kennis had mogen nemen van het beroep en dat DOMA onverbindend is. Hij schrijft: The Court s errors on both points spring forth from the same diseased root: an exalted conception of the role of this institution in America. 42 Een geschil vereist de wens schade geredresseerd te zien. Toen de rechtbank DOMA onverbindend verklaarde en zij de VS gelastte de afgedragen belasting terug te betalen, kregen beide partijen wat ze wilden, stelt Scalia. Hoewel de VS tegen die beslissing beroep instelde, vroeg zij niet de vernietiging van het tegen haar gewezen vonnis, maar haar bevestiging. Bevestiging redresseert de schade van de VS echter niet, maar beitelt deze in steen, schrijft hij. 43 Na de beslissing van de rechtbank was daarom geen sprake meer van een geschil, zodat het Hooggerechtshof had moeten beslissen dat het Court of Appeals ten onrechte van het beroep had kennisgenomen. De beleidsargumenten die Kennedy noemt, leggen volgens Scalia bloot waarom het Hof eigenlijk aanneemt dat sprake is van een geschil, namelijk omdat het wil tronen ver boven wetgever en bestuur. Hij noemt die opvatting jaw-dropping. 44 Kennedy schrijft dat het tot de kern van de rechterlijke functie behoort de Grondwet uit te leggen en dat uit de machtenscheiding volgt dat deze taak niet kan worden overgelaten aan de wetgever en het bestuur. Volgens Scalia echter is de essentie van de rechterlijke taak niet het uitleggen van de Grondwet, maar het beslechten van concrete geschillen. Het recht uitleggen is daarvan slechts een afgeleide. 45 Is geen sprake van een geschil, dan komt die taak toe aan het bestuur en de wetgever. Zo n gedeelde taak past bij hetgeen de opstellers van de Grondwet voor ogen hadden, namelijk gelijkwaardigheid tussen rechter, bestuur en wetgever. Daarmee beoogden zij het recht van het volk op zelfbestuur te beschermen tegen the black-robed supremacy that today s majority finds so attractive, stelt Scalia. 46 Omdat na de beslissing van de rechtbank geen sprake meer was van een geschil, behoort de vraag of de President DOMA moet handhaven, onderwerp te zijn van debat tussen hem en het Congres de rechter heeft daarbij geen rol. 47 Scalia meent dus dat het Hof aan een oordeel over de inhoud van de zaak niet hoorde toe te komen. Toch bespreekt hij ook dat deel van Kennedy s beslissing. Hij Scalia verwijt het Hof onder meer niet duidelijk te maken hoe moet worden beoordeeld of voor DOMA s ongelijke behandeling een rechtvaardiging bestaat heeft er geen goed woord voor over. Hij noemt zijn redenering legalistic argle-bargle. 48 Scalia verwijt het Hof onder meer niet duidelijk te maken hoe moet worden beoordeeld of voor DOMA s ongelijke behandeling een rechtvaardiging bestaat. Anders dan het Hof overweegt, hoort daarbij volgens hem niet de werkelijke bedoeling van de wetgever beslissend te zijn daargelaten of het Hof deze juist weergeeft. 49 Bepalend hoort te zijn of voor DOMA een redelijke rechtvaardiging kan worden gegeven. 50 Scalia meent dat dat zo is en geeft daarvan twee voorbeelden. 51 Ten eerste voorkomt DOMA allerhande rechtskeuzeproblemen, doordat de wet de toepasselijkheid van federale wetgeving beperkt tot een type huwelijk dat in alle staten gesloten kan worden. Ten tweede voorkomt de wet uitbreiding van het toepassingsgebied van federale regelgeving door wijzing van statelijke wetgeving, dus zonder de toestemming van het Congres. s Hofs beslissing kent volgens Scalia slechts één drijfveer: het afdwingen van openstelling van het huwelijk voor personen van gelijk geslacht. Voor dat doel moet alle juridische dogmatiek wijken. 52 Volgens Scalia gaat het Hof daar niet over, omdat de Grondwet over die kwestie zwijgt. Zij hoort door de politieke ambten of de bevolking te worden beslist: 53 We might have covered ourselves with honor today, by promising all sides of this debate that it was theirs to settle and that we would respect their resolution. We might have let the People decide. But that the majority will not do. Some will rejoice in today s decision, and some will despair at it; that is the nature of a controversy that matters so much to so many. But the Court has cheated both sides, robbing the winners of an honest victory, and the losers of the peace that comes from a fair defeat. We owed both of them better Hij voegt daaraan toe dat bovendien sprake was van consensueel gedrag van volwassenen in de beslotenheid van hun huis. 30. U.S. Supreme Court 26 juni 2003, 539 U.S. 558 (Lawrence vs. Texas), p S.Ct (U.S. vs. Windsor), p Idem, p Idem, p Idem, p Idem, p Idem, p Idem, p In het bijzonder de Due Process Clause van het Vijfde Amendement op de Constitutie, waaruit het Hof zowel het gelijkheidsbeginsel als het recht op privacy afleidt. 42. Windsor, p Idem, p Dat wil zeggen: zonder de intensiteit van die toetsing te specificeren. Daarover J.H. Gerards, Toetsing aan het gelijkheidsbeginsel (diss. Maastricht), Den Haag: Sdu 2002, p. 386 e.v. 37. Windsor, p Idem, p Vergelijk noot. 41. Volgens hem vereist ongelijke behandeling een rational basis. 31. Idem, p J.J.J. Sillen, Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2010, p U.S. Supreme Court 26 juni 2013, Windsor, p Idem, p Idem, p en Idem, p Idem, p Idem, p Idem, p Idem, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap 3.2 Hollingsworth vs. Perry Nadat het Hof zijn beslissing in Windsor heeft bekendgemaakt, neemt Chief Justice Roberts zelf het woord om de beslissing in Hollingsworth vs. Perry te verkondigen. Daarin was de vraag aan de orde of Californië de toegang tot het huwelijk mocht beperken tot personen van verschillend geslacht. De verwachtingen waren hooggespannen. De beslissing blijkt echter voor velen een teleurstelling: Roberts oordeelt dat de initiatiefnemers van Proposition 8 niet bevoegd waren in beroep te komen tegen de uitspraak van de federale rechtbank, waarin deze de Californische grondwetswijzing, die het huwelijk definieert als een verbintenis tussen een man en een vrouw, onverbindend verklaarde. Aan de vraag of het federale gelijkheidsbeginsel vereist dat Staten het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht moeten openstellen, komt het Hof daardoor niet toe. Het gevolg is dat het bevel van de rechtbank herleeft: de gedaagde Californische overheidsambten moeten homoparen de gelegenheid bieden te trouwen. Andere staten zijn aan dat bevel niet gebonden. Een bont gezelschap van een conservatieve rechter (Scalia) en drie liberale rechters (Ginsburg, Breyer en Kagan) onderschrijft de beslissing van de conservatieve Chief Justice. Kennedy schrijft een dissenting opinion, die de andere rechters onderschrijven. Hoewel verrassend, is de samenstelling van deze coalities niet onverklaarbaar. Elke beslissing over de ontvankelijkheid van het beroep van initiatiefnemers tegen de rechtbankuitspraak heeft zowel conservatieve als liberale gevolgen. Ontvankelijkverklaring versterkt de democratische procedures in de staten, een conservatieve wens; tegelijkertijd vergroot zij de bevoegdheid van de federale rechter, wat liberalen prefereren. Niet-ontvankelijkverklaring doet precies het omgekeerde. De keuze tussen die alternatieven bevindt zich daardoor in een ideologisch schemergebied. 55 a. Het oordeel van het Hof Nadat de federale rechtbank oordeelde dat Proposition 8 ongrondwettig is en de gedaagde ambten van de Staat Californië beval eisers toe te staan te trouwen, stelden geen van die overheidsambten tegen die beslissing rechtsmiddelen in. De initiatiefnemers van Proposition 8 die als gevoegde partij deelnamen aan het geschil deden dat wel. Volgens statelijk recht mochten zij dat ook, zo had het Hooggerechtshof van Californië bepaald. Het federale Hooggerechtshof meent echter dat voor de vraag of de initiatiefnemers van Proposition 8 bevoegd waren beroep aan te tekenen niet het statelijke, maar het federale recht beslissend is. 56 Volgens de federale Grondwet is de rechter, zoals gezegd, enkel bevoegd cases en controversies te beslechten. Daaruit volgt onder meer, zo schrijft Roberts, dat alleen degene die een persoonlijk belang heeft bij de uitkomst in een geschil bevoegd is tegen een uitspraak rechtsmiddelen in te stellen. Zo verzekert de Grondwet dat de leden van het Hof act as judges, and do not engage in policymaking properly left to elected representatives. 57 Roberts meent dat de initiatiefnemers van Proposition 8 zo n persoonlijk belang ontberen, omdat het door de rechtbank uitgesproken bevel niet aan hen, maar aan Californische overheidsambten is gericht. Volgens hem is het enige belang van de initiatiefnemers de naleving van een, weliswaar door hen voorgestelde, maar door de kiezers aanvaarde, grondwetswijziging. Dat belang onderscheidt zich niet van het belang van enige andere inwoner van Californië bij de naleving van de Grondwet. 58 Naar federaal recht zijn initiatiefnemers daarom slechts concerned bystanders die de rechterlijke procedure gebruiken als vehicle for the vindication of value interests. Daar is zij echter niet voor bedoeld. 59 Nu de initiatiefnemers geen persoonlijk belang hebben bij de uitkomst in de zaak, diende het Court of Appeals hun beroep niet-ontvankelijk te verklaren, zo concludeert het Hof. 60 b. De dissenting opinion Anders dan Roberts meent Kennedy dat de vraag of de initiatiefnemers van Proposition 8 bevoegd waren om tegen de rechtbankuitspraak beroep in te stellen wel naar statelijk recht moet worden beantwoord. Alleen zo, betoogt hij, kan recht worden gedaan aan de grondwetsherzieningsprocedure die tot aanvaarding van Proposition 8 leidde. Zoals in veel Amerikaanse staten kan ook de Californische Grondwet op initiatief van burgers bij referendum worden gewijzigd. De kiezers kunnen zo de Grondwet onafhankelijk van de wil van de politieke ambten herzien. Aan die onafhankelijkheid doet de beslissing van het Hof afbreuk, zo meent Kennedy. 61 Als de rechtmatigheid van zo n initiatief-grondwetswijzing immers bij de federale rechter wordt betwist, is haar verdediging afhankelijk van de politieke ambten van de Staat. Het statelijk recht is op dit punt beter: als de politieke ambten weigeren de grondwetsherziening in rechte te verdedigen, dan zijn initiatiefnemers daartoe namens de Staat bevoegd. 62 Volgens vaste jurisprudentie bepaalt statelijk recht welk overheidsambt wetgeving bij de federale rechter mag verdedigen. 63 Die lijn had het Hof hier eveneens moeten volgen, ook al leidt dat ertoe dat die bevoegdheid aan particulieren toevalt. Dat het Hof dat niet doet, komt doordat het niet wil beslissen of het niet openstellen van het huwelijk voor homoparen verenigbaar is met de Grondwet, schrijft Kennedy: Of course, the Court must be cautious before entering a realm of controversy where the legal community and society at large are still formulating ideas and approaches to a most difficult subject. But it is shortsighted to misconstrue principles of justiciability to avoid that subject Nasleep Beide arresten luiden niet het einde in van de juridische strijd om het homohuwelijk, maar zorgen juist voor een opleving. Met name op Windsor wordt nu al veelvuldig beroep gedaan. Zo vorderen enkele homokoppels op grond van die uitspraak thans de onverbindendverklaring van het verbod op het homohuwelijk in Pennsylvania, en zijn in North Carolina en Virginia vergelijkbare zaken in voorbereiding. 65 Op 22 juli, nog geen maand na de uitspraak, paste een federale rechtbank Windsor al toe: op grond ervan verplichtte zij Ohio om, in weerwil van haar eigen regelgeving, elders gesloten homohuwelijken te erkennen. 66 BLAG de commissie van het Huis van Afgevaardigden die DOMA verdedigde omdat de President dat weigerde ziet intussen af van de verdediging van 2734 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 39

13 met DOMA vergelijkbare federale wetgeving die onderscheid maakt tussen gehuwde hetero- en homoparen Nabeschouwing De Verenigde Staten is een land van uitersten. Gematigdheid ontbreekt er op allerlei niveaus. Zij ontbreekt op staatsrechtelijk niveau doordat het land bijvoorbeeld zowel beslissende volksraadplegingen kent als een toetsende rechter. Zij ontbreekt tevens op politiek niveau, zoals het gebrek aan middenpartijen illustreert. Het ontbreken van gematigdheid is ook zichtbaar in de rol van het Hooggerechtshof in de Amerikaanse samenleving. Zoals De Tocqueville in 1835 al opmerkte bestaat in de VS vrijwel geen politieke kwestie die niet vroeg of laat uitloopt op een juridische kwestie 68 waarna het Hof erover beslist. De Verenigde Staten is een land van uitersten. Gematigdheid ontbreekt er op allerlei niveaus Vanuit Nederlands perspectief kan men redeneren dat het land zó van het onze verschilt dat het onmogelijk is om uit het functioneren van het Amerikaans Hooggerechtshof lessen te trekken voor de rechtspraak hier te lande. De vraag is of dat juist is: de rol van het Hof in de Amerikaanse samenleving is weliswaar deels het gevolg van de eigen, gepolariseerde Amerikaanse cultuur; tegelijkertijd lijken zijn bevoegdheden die polarisering ook te versterken. Ik illustreer dat aan de hand van twee bevoegdheden van het Hof, waarvan in Nederland nogal eens de invoering wordt overwogen: de bevoegdheid de wet aan de Grondwet te toetsen en de bevoegdheid dissenting opinions te schrijven. Hoe het rechterlijk toetsingsrecht polarisering kan versterken, laat s Hofs redenering in Windsor zien. Wordt de rechter gevraagd of de Grondwet tot invoering van het homohuwelijk verplicht, dan zal hij het antwoord tevergeefs zoeken in de tekst van de Grondwet of de bedoeling van haar opstellers: zij bevat geen bepaling over het homohuwelijk en haar opstellers hebben aan zo n huwelijk nimmer gedacht. De rechter zal de Grondwet daarom moeten interpreteren; hij zal eruit moet afleiden of zij tot invoering van homohuwelijk verplicht. Hij doet dat door zich de vraag te stellen of er een rechtvaardiging bestaat voor het feit dat heteroparen wel mogen trouwen en homoparen niet. Die vraag kan verschillend worden beantwoord: voor sommigen is het huwelijk een sacraal instituut dat daarom aan heteroparen voorbehouden moet blijven; voor anderen is het uitsluitend een plechtige overeenkomst die een liefdesband tot uitdrukking brengt, zodat het huwelijk ook voor homoparen moet worden opengesteld. 69 Tussen die alternatieven maakt de rechter een keuze. Hij moet op basis van zijn persoonlijke overtuiging positie innemen, wat in een toch al gepolariseerd debat eenvoudig tot verdere polarisering kan leiden. De wijze waarop de rechters hun bevoegdheid gebruiken om dissenting opinions te schrijven, vergroot de kans op polarisering vervolgens. Zij schrijven er veel en hun toon is fel. Het vaakst komen dissenting opinions voor als het Hof de wet aan de Grondwet toetst. 70 De rechters verwijten elkaar erin dikwijls de Grondwet te buigen naar hun eigen morele voorkeuren, zoals Windsor en Hollingsworth vs. Perry illustreren. Bijtende citaten uit zulke opinions zijn voorpaginanieuws, waardoor voor rechters de verleiding groot is ze te schrijven. Zij vergroten echter de kans op polarisering omdat zij het beeld bevestigen van een Hof dat niet een geschil beslist, maar partij kiest Zie voor andere verklaring: nytimes.com/2013/03/30/us/supremecourts-glimpse-at-thinking-on-same-sexmarriage.html. 56. U.S. Supreme Court 26 juni 2013, 133 S.Ct (Hollingsworth vs. Perry), Idem, p com/2013/07/a-new-same-sex-marriageruling-in-ohio/ house-gop-ends-federal-marriage-defense/. 68. A. de Tocqueville, Over de democratie in Amerika, Rotterdam: Lemniscaat 2011, p Vergelijk Windsor, p (J. Alito, dissenting). 70. J.J.J. Sillen, Tegen het toetsingsrecht, NJB 2010/2231, afl. 43, p Idem, p Idem, p Vergelijk bijv. V.A. Baird & A. Gangl, Shattering the Myth of Legality: The Impact of the Media s Framing of 63. Idem, p Idem, p us/aclu-lawsuit-aims-to-overturn-pennsylvanias-ban-on-gay-marriage.html Supreme Court Procedures on Perceptions of Fairness, Political Psychology 2004, p Idem, p Idem, p Idem, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 2302 Wetenschap Franchising Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken Jan-Willem Kolenbrander 1 Zoals bekend, kan in Nederland een overeenkomst benoemd of onbenoemd zijn. Is een bepaald soort overeenkomst tussen partijen specifiek in de wet geregeld, dan betreft het een zogenaamde benoemde overeenkomst en gelden er specifieke wettelijke bepalingen. Is een soort overeenkomst niet specifiek in de wet geregeld, dan is er sprake van een zogenaamde onbenoemde overeenkomst waarvoor het algemene contractenrecht geldt. Een franchiseovereenkomst is een dergelijke onbenoemde overeenkomst waarvoor in Nederland geen specifiek wettelijk regiem geldt, maar enkel het algemene contractenrecht. Het is, gezien de populariteit van franchising, echter de vraag of het niet verstandiger zou zijn om alsnog een benoemde overeenkomst van de franchiseovereenkomst te maken. In dit artikel wordt kort besproken waarom dat eigenlijk best een goed idee is. Wetssystematiek van (on)benoemde overeenkomsten In Nederland wordt het uitgangspunt gehanteerd van de contractsvrijheid. Dat houdt in dat partijen in staat zijn om binnen bepaalde grenzen 2 met elkaar af te spreken wat zij al dan niet met elkaar willen afspreken. 3 De onbenoemde overeenkomst past prima bij dit uitgangspunt. Desalniettemin heeft de Nederlandse wetgever in diverse gevallen gemeend dat het wenselijk was om nadere bepalingen terzake bepaalde soorten overeenkomsten specifiek ( benoemd ) in de wet op te nemen. 4 Zo constateerde de wetgever dat bij met name alledaagse overeenkomsten, zoals koopovereenkomsten, partijen doorgaans alleen de hoofdlijnen expliciet met elkaar bespreken. Partijen regelen dan niet de soms zeer belangrijke details buiten deze hoofdlijnen. Hierdoor kan rechtsonzekerheid ontstaan tussen partijen, omdat bepaalde zaken niet of niet duidelijk zijn afgesproken. Deze onduidelijkheden kunnen vervolgens vaak niet gemakkelijk ingevuld worden aan de hand van de bedoelingen van partijen, dan wel door de redelijkheid en billijkheid. Door aanvullende wettelijke bepalingen van alledaagse overeenkomsten op te nemen in het wetboek kan dergelijke rechtsonzekerheid idealiter zoveel mogelijk voorkomen worden. Een andere reden om bepaalde soorten overeenkomsten specifiek op te nemen in de wet is er in gelegen dat de wetgever bescherming wil bieden aan bepaalde groepen personen. Aldus de wetgever verkeren deze bepaalde groepen personen in een zwakkere positie dan de andere contractspartij, bijvoorbeeld vanwege de genoten opleiding, de financiële draagkracht, specifieke kennis van zaken of hun economische positie. Daardoor kunnen deze personen minder weerstand bieden tegenover de andere (en sterker geachte) contractspartij, zodat eerdergenoemde contractsvrijheid in het gedrang zou kunnen komen. Op grond van de aard en inhoud van de overeenkomsten die de wetgever al heeft benoemd in de wet, is het helder dat zij hierbij voornamelijk gedacht heeft aan de bescherming van zwakkere particuliere personen. Denk daarbij aan personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zoals een huurder, werknemer, patiënt of consument. De wetgever heeft echter ook oog gehad voor de bescherming van professionele partijen, zoals in het geval van een bedrijfsmatig handelende verkoper, de beroeps- of bedrijfsmatig handelende opdrachtnemer, alsmede de handelsagent. Ook bij dergelijke professionele partijen kan er volgens de wetgever dus sprake zijn van ongelijkwaardigheid en een noodzaak bestaan om hen te beschermen. De franchiseovereenkomst nu De franchiseovereenkomst is door de Nederlandse wetgever een onbenoemde overeenkomst gelaten, hoewel de franchiseovereenkomst op zich relatief eenvoudig te kwalificeren is. 5 Ook is de franchiseovereenkomst gemakkelijk af te scheiden van andere soortgelijke commerciële overeenkomsten. Zo verschilt de franchiseovereenkomst van de distributieovereenkomst, omdat bij deze laatste overeenkomst de nadruk ligt op de wederverkoop van bepaalde producten aan derden en minder op de intensieve samenwerking tussen partijen. Franchising verschilt daarnaast van agentuur, omdat een handelsagent enkel 2736 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 39

15 op naam en voor rekening van zijn opdrachtgever (de principaal) overeenkomsten met derden sluit. Een franchisenemer zal juist op eigen naam en voor eigen rekening met klanten contracteren. De wetgever wilde echter voorkomen dat het burgerlijk wetboek een te omvangrijk document zou worden en heeft om die reden enkel de soorten overeenkomsten willen benoemen in de wet die in de praktijk veel voorkomen en waarvoor een aantoonbare behoefte was voor aanvullende wetgeving. 6 Alhoewel franchising in Nederland met name na de Tweede Wereldoorlog een enorme vlucht heeft genomen, denk bijvoorbeeld aan franchiseformules als Febo, Bruna en HEMA, is er nimmer behoefte gevoeld door de wetgever aan aanvullende wetgeving. Die situatie bestaat feitelijk tot op de dag van vandaag. Dat houdt dus in dat er geen speciale wettelijke vereisten bestaan waaraan een franchiseovereenkomst dient te voldoen, behoudens het algemene contractenrecht. Partijen die willen gaan franchisen zijn dus vrij om met elkaar te contracteren zonder zich al teveel te bekommeren om specifieke wettelijke vereisten. Het is echter de vraag of dat nog steeds wenselijk is. Partijen die willen gaan franchisen zijn vrij om met elkaar te contracteren zonder zich al teveel te bekommeren om specifieke wettelijke vereisten Redenen om de franchiseovereenkomst benoemd te maken Populariteit van franchisen De tijden zijn ondertussen aanzienlijk veranderd terzake franchising als commerciële samenwerkingsvorm. Het is een zeer succesvolle vorm van samenwerking gebleken die ook in het huidige economische klimaat steeds populairder wordt in Nederland. 7 Sterker nog, juist door het economische klimaat ervaren veel startende ondernemers dat het gemakkelijker is om zich aan te sluiten bij een reeds bewezen franchiseformule dan voor zichzelf te beginnen. Het gevolg van deze populariteit is dat steeds meer (rechts)personen te maken hebben, of te maken zullen krijgen, met een franchiseovereenkomst. Reeds dat element zou kunnen billijken dat er in het Burgerlijk Wetboek alsnog ruimte wordt vrijgemaakt voor de franchiseovereenkomst, bijvoorbeeld in een aparte titel in Boek 7. Ongelijkwaardigheid tussen franchisegever en franchisenemer Daarbij blijkt uit de rechtspraktijk dat er wel degelijk behoefte bestaat aan aanvullende wetgeving bij franchising, met name ten aanzien van de bescherming van de franchisenemer. Een rechtvaardiging voor een dergelijke wettelijke bescherming is mede gelegen in de ongelijkwaardigheid van de betrokken contractspartijen. Hoewel het uitgangspunt van franchising is dat de franchisegever en haar franchisenemers gelijkwaardig zouden zijn, 8 blijkt uit de praktijk dat er van echte gelijkwaardigheid doorgaans weinig sprake is. 9 Zoals hierna zal worden toegelicht, manifesteert deze ongelijkwaardigheid zich op diverse manieren. Voornoemde ongelijkwaardigheid tussen de franchisegever en een franchisenemer is feitelijk al evident in de precontractuele fase. In tegenstelling tot de franchisegever heeft een kandidaat- franchisenemer tijdens de onderhandelingen doorgaans niet de beschikking over alle relevante informatie, zoals de omzetgegevens van de formule en het rendement van de diverse winkels. Ook weet een kandidaat-franchisenemer niet met hoeveel franchisenemers de franchisegever de laatste jaren een franchiseovereenkomst heeft gesloten en hoeveel daarvan nog actief zijn. De ervaring leert dat er nog (te) vaak zaken fout gaan, omdat de franchisegever al dan niet bewust onjuiste, dan wel onvolledige, informatie verstrekt aan een kandidaat, bijvoorbeeld om deze over de streep te trekken. 10 Auteur de uitgangspunten van het Burgerlijk Wetboek, aldus het Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek van E.M. Meijers, Toelichting, vierde gedeelte (Boek 7), Staatsuitgeverij- en drukkersbedrijf Den Haag, 1972, p Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek van E.M. Meijers, Toelichting, vierde gedeelte (Boek 7), Staatsuitgeverijen drukkersbedrijf Den Haag 1972, p. 829 e.v. 5. Er zijn diverse omschrijvingen van franchise. In r.o. 3.4 van Rb. Breda 21 december 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BU9904 (The Company) noemt de rechter bijvoorbeeld het bestaan van een winkelformule, de verplichting om volgens een bepaalde huisstijl een onderneming te exploiteren, de assistentie van de zijde van de franchisegever en de geldelijke vergoeding voor de deelname aan de formule. Zie ook de website van de Nederlandse Franchise Vereniging ( 6. Groene Serie Bijzondere Overeenkomsten, regeling Boek 7 BW, aantekening 2, Kluwer In 1997 waren er 360 franchiseformules in Nederland actief. In 2012 is dat aantal gestegen naar 769 formules. Verder blijkt dat franchise-gedreven ondernemingen de ten gevolge van de crisis ontstane omzetdalingen in 2012 goed hebben weten te beperken ten opzichte van de rest van de branche (bron: NFV). 8. Zie bijvoorbeeld de overwegingen in CRvB 26 februari 1998, ECLI:NL:CRVB:1998:AA8795 (Indoor Training) waar wordt opgemerkt door de rechter dat bij een franchiseverhouding in beginsel gelijkwaardigheid wordt verondersteld. 9. Zie in dat opzicht Rb. Utrecht 20 oktober 2004, /HAZA , ECLI:NL:RBUTR:2004:AR4485 (Bruna), waar door de rechter uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat de verhouding tussen een franchisegever en franchisenemer wel degelijk ongelijkwaardig is. 10. Voor verdere informatie aangaande dit onderwerp, zie: J.H. Kolenbrander, De prognoseproblematiek revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever, Contracteren, december 2012/4. 1. Mr. J.H. Kolenbrander is advocaat bij De Clercq Advocaten Notarissen te Leiden en gespecialiseerd in franchise en franchise gerelateerde problematiek. Met dank aan Maarten van Buuren, advocaat-partner bij De Clercq Advocaten Notarissen. Noten 2. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de grenzen van de goede zeden en de openbare orde, zoals bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW of dwingendrechtelijke vormvoorschriften, zoals bedoeld in art. 3:39 BW. Ook kan een afspraak ongeoorloofd zijn, omdat het in strijd is met dwingendrechtelijke regels, zoals bijvoorbeeld de Mededingingswet. 3. Het open contractensysteem is één van NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Wetenschap Thinkstock Thinkstock Een complicerende factor daarbij is dat het over het algemeen uitermate lastig is voor een kandidaat-franchisenemer om de verkregen informatie op deugdelijkheid te controleren. Die belemmering heeft een praktische kant ( hoe kan ik de juiste aanvullende informatie verkrijgen om één en ander te controleren? ) maar ook een emotionele kant ( wil ik nu al overkomen als een té kritische c.q. lastige franchisenemer? ). De kritische grondhouding 11 die sommige rechters van een kandidaat-franchisenemer in dat kader verlangen is in de praktijk dan ook niet gemakkelijk aan te nemen door kandidaat-franchisenemers. Daarnaast is er sprake van ongelijkwaardigheid in de precontractuele fase, omdat een kandidaat-franchisenemer beperkte ruimte zal hebben om met de franchisegever te onderhandelen over de uiteindelijke inhoud van de franchiseovereenkomst. Wenst een kandidaat-franchisenemer niet onder de voorwaarden van de franchisegever te contracteren, dan zal dat doorgaans tot gevolg hebben dat de betreffende kandidaat op zoek kan gaan naar een andere franchiseformule. Een kandidaat-franchisenemer zal echter de juridische implicaties van de te sluiten franchiseovereenkomst niet (volledig) kunnen overzien. Het is uiteraard mogelijk dat hij daarvoor een jurist in de arm neemt, doch de te maken kosten zullen voor een beginnende ondernemer vaak een belemmering vormen om dat te doen. Deze ongelijkwaardigheid zet zich voort als de franchiseovereenkomst eenmaal is getekend, omdat de inhoud van de franchiseovereenkomst doorgaans eenzijdig zal zijn opgesteld door de franchisegever. Daardoor zullen de belangen van de franchisegever eerder gewaarborgd zijn dan de belangen van een franchisenemer. In het geval van hard franchise 12 komt een franchisenemer voorts in het keurslijf van de franchiseformule terecht en is hij volledig gebonden aan het franchiseconcept. Een franchisenemer kan gedurende de franchise dan niet ineens besluiten om van dit concept af te wijken, bijvoorbeeld door een ander (maar beter verkopend) assortiment te gaan voeren of een andere (maar in zijn ogen mooiere) 2738 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 39

17 winkelinrichting te gebruiken. De franchisenemer is derhalve economisch afhankelijk van het eerder door de franchisegever bedachte concept voor het succes van zijn eigen onderneming. Ook is een franchisenemer in een grote mate afhankelijk van de inspanningen die de franchisegever doet om de formule te innoveren en succesvol te laten blijven. Op het voorgaande kan een franchisenemer over het algemeen beperkt invloed uitoefenen. Gemakkelijk uit een franchiseformule stappen is er voor een franchisenemer vaak ook niet bij, onder meer vanwege de vaak langlopende (contractuele) verplichtingen die hij op zich heeft genomen. Dat betreft in eerste instantie uiteraard de franchiseovereenkomst zelf, welke doorgaans is gesloten voor een periode van vijf jaren en dus niet zomaar voortijdig kan worden beëindigd. Een postcontractueel nonconcurrentiebeding belet een vertrekkende franchisenemer verder dat hij zijn activiteiten onverkort binnen een bepaalde regio kan voortzetten, zodat er naar alternatieven moet worden gezocht voor inkomsten. 13 Denk echter ook aan verplichtingen jegens derden, zoals de huisbankier en de verhuurder van de bedrijfsruimte. Verder zullen de eerder door een franchisenemer gedane investeringen bij een voortijdige beëindiging van de franchise in beginsel waardeloos worden. Een voortijdig afscheid van de franchiseformule is doorgaans dan ook geen prettig vooruitzicht voor een franchisenemer. Kortom, een franchisenemer bevindt zich in een afhankelijke positie ten opzichte van zijn franchisegever en is daarmee alles behalve gelijkwaardig te noemen. 14 De franchisenemer is economisch afhankelijk van het door de franchise gever bedachte concept voor het succes van zijn eigen onderneming Wettelijke regelingen terzake franchise Zoals in de inleiding van dit artikel reeds is aangegeven, bestaat er geen speciale wetgeving terzake franchising in Nederland. Er bestaan in Nederland dus geen specifieke regels om bijvoorbeeld de hiervoor genoemde ongelijkwaardigheid tussen de franchisegever en een franchisenemer te ondervangen. Dat is hetzelfde in onder andere Duitsland, Oostenrijk, Polen, Griekenland, Portugal, Finland en Engeland. Juridische vraagstukken omtrent franchise worden daar, net als in Nederland, beoordeeld aan de hand van de aldaar geldende algemene wetgeving en rechtspraak. Anders is het echter in landen zoals Frankrijk, België, Spanje en Italië waar wel sprake is van specifiek op de franchisepraktijk toegespitste wetgeving. Deze wetgeving ziet met name toe op de precontractuele fase en de informatie die de franchisegever voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst al dan niet dient te verschaffen aan kandidaat-franchisenemers. Frankrijk heeft in dat opzicht een voortrekkersrol, want zij is het eerste Europese land met specifieke wetgeving terzake franchise. 15 Op grond van deze wetgeving dient een Franse franchisegever onder andere ruim een maand voor het tekenen van de franchiseovereenkomst bepaalde informatie over zichzelf te verschaffen aan een kandidaat-franchisenemer, zoals over de grootte van het kapitaal, de aard van de activiteiten, de grootte van het netwerk en de identiteit van de bestuurders. De verstrekte informatie moet verder compleet en naar waarheid zijn, zodat een kandidaat-franchisenemer daarop zonder meer kan afgaan. Voldoet de franchisegever niet aan voornoemde verplichtingen, dan heeft een franchisenemer de mogelijkheid om de franchiseovereenkomst te vernietigen. Bij het opstellen van deze wetgeving heeft de Franse wetgever zich duidelijk laten inspireren door de situatie in de Verenigde Staten waar sinds jaar en dag al diverse specifieke regelgeving bestaat terzake van franchising, zoals onder meer de zogenaamde Franchise Rule. 16 Deze wet verplicht de franchisegever om uiterlijk 14 dagen voor het tekenen van de franchiseovereenkomst een zogenaamd Franchise Disclosure Document (FDD) aan een kandidaatfranchisenemer te verstrekken. In dit FDD dient informatie opgenomen te worden over onder andere lopende rechtszaken tegen de franchisegever, de omvang van de te maken investeringen door de kandidaat, de fee-structuur van de formule en de aard en omvang van de verplichtingen die op een franchisenemer rusten. Dit FDD moet jaarlijks worden geactualiseerd door de franchisegever. In België is er sinds 1 februari 2006 een franchisewet van kracht welke een kandidaat-franchisenemer, net als in Frankrijk, in de precontractuele fase bescherming moet bieden tegen onjuiste, dan wel onvolledige, informatie van de zijde van de franchisegever. 17 De Belgische wetgever was van mening dat de afhankelijkheid van een franchisenemer en de eenzijdig opgestelde franchiseovereenkomsten essentiële problemen 18 waren binnen de Belgische franchisepraktijk die opgelost moesten worden. Op grond van voornoemde franchise-wet dient de fran- 11. Zie r.o. 4.4 van Rb. s-gravenhage 19 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY1753 (Street-One). chiseformules zijn overigens hard franchise. 15. Op 31 december 1989 is de zogenaamde Wet Doubin ingevoerd in Frankrijk waarin de informatieverplichtingen van de franchisegever in de precontractuele fase jegens een kandidaat-franchisenemer worden bepaald. In een aanvullend decreet van 1991 is nader vastgesteld door de Franse wetgever wat de precieze aard en omvang van de door de franchisegever te verstrekken informatie is. 16. Deze federale wet heet voluit: Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures, 16 CFR Part Wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciele samenwerkingsovereenkomsten (BS ). 18. Wetsvoorstel houdende regeling van de franchise-overeenkomst, wetgevingsstuk nr / Voor verdere informatie aangaande het non-concurrentiebeding, zie: J.H. Kolenbrander, Niet onaantastbaar: het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst, Contracteren, september 2013/ Een interessant detail in dat opzicht is dat de term franchise kennelijk zijn oorsprong vindt in het Angelsaksische woord franc dat vrij betekent. 12. Franchise wordt doorgaans ingedeeld in hard en soft franchise. Is er sprake van hard franchise dan heeft een franchisenemer weinig speelruimte om beslissingen te nemen over de wijze waarop de exploitatie van de franchise moet worden uitgevoerd. Bij soft franchise is die vrijheid meer aanwezig. De meeste bekende internationale fran- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Wetenschap chisegever in België onder meer tenminste één maand vóór het tekenen van de definitieve franchiseovereenkomst bepaalde informatie aan een kandidaat-franchisenemer te verstrekken, zoals bijvoorbeeld het concept van de te tekenen franchiseovereenkomst. Ook dient de franchisegever tijdig inzicht te verschaffen in de fee-structuur van de formule en de door een franchisenemer te maken investeringen. Voorts dient er door de franchisegever informatie verschaft te worden over de financiële vooruitzichten van de markt waarop een franchisenemer zijn activiteiten zal ontplooien, zowel vanuit algemeen als lokaal oogpunt. Wordt niet (tijdig) door de franchisegever voldaan aan deze uitgebreide informatieplicht, dan kan een franchisenemer op een later moment de nietigheid van de franchiseovereenkomst inroepen. In Spanje en Italië bestaat wetgeving terzake franchising die in grote mate vergelijkbaar is met de wetgeving in Frankrijk en België. Aangezien de Verenigde Staten de bakermat vormen als het gaat om specifiek op franchise toegespitste wetgeving is het zinvol om te inventariseren of dergelijke wetgeving de Amerikaanse franchisenemers nu ook daadwerkelijk helpt. Aldus mr. Jennifer Debrow 19 is er bij franchise inderdaad sprake van unequal levels of knowledge and bargaining power tussen de franchisegever en een franchisenemer. De verplichting aan de zijde van de franchisegever om eerdergenoemd FDD te verstrekken, helpt volgens Debrow om deze ongelijkheid weg te nemen. Hierdoor is een kandidaat-franchisenemer beter in staat om een informed decision te maken om al dan niet franchisenemer te worden. Wel merkt Debrow op dat de in de Verenigde Staten bestaande informatieplicht excessive kan uitpakken. Zo telt een FDD soms vele honderden pagina s aan tekst, zodat het een last is voor de franchisegever om dit document op te stellen en jaarlijks te onderhouden. Voor een kandidaat-franchisenemer is het daarentegen problematisch om uit een dergelijk omvangrijk document de relevante informatie te destilleren, waarmee het FDD zijn doel feitelijk voorbij schiet. Voorstel voor nieuwe wetgeving in Nederland terzake franchise Terwijl de Hoge Raad de nadruk legt op hetgeen de franchisegever al dan niet wist, leggen rechtbanken de nadruk op de (on)deugdelijkheid van de exploitatieprognose zelf Ter zake de precontractuele fase In Nederland zou een wettelijke informatieplicht van de franchisegever, zoals die thans bestaat in Frankrijk en België, niet misstaan, omdat uit de praktijk blijkt dat de precontractuele fase juist die fase is waarin de positie van een kandidaat-franchisenemer het zwakst is. Door de franchisegever te verplichten om op voorhand bepaalde wezenlijke informatie te verschaffen aan een kandidaat, zal de franchisegever haar formule minder gemakkelijk beter voor kunnen doen dan daadwerkelijk het geval is. Een kandidaat-franchisenemer zal verder een completer beeld verkrijgen van wat de betreffende franchise nu daadwerkelijk inhoudt, zowel juridisch als economisch, waardoor ook een betere afweging kan worden gemaakt om al dan niet de franchiseovereenkomst te ondertekenen. Een wettelijke verplichting tot het verstrekken van informatie maakt het uiteraard niet gemakkelijker voor een kandidaat-franchisenemer om de juistheid van de verkregen informatie vast te stellen. Wel is zonder meer te verwachten dat de franchisegever, vanwege de juridische implicaties als zij niet deugdelijk aan haar wettelijke verplichtingen voldoet, zorgvuldiger te werk zal gaan bij het werven van franchisenemers. In diverse jurisprudentie is reeds uitgemaakt dat de franchisegever jegens een kandidaat-franchisenemer een bepaalde zorgplicht heeft ten aanzien van het verstrekken van deugdelijke informatie voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst. Deze zorgplicht ziet met name toe op de situatie dat de franchisegever een exploitatieprognose 20 verstrekt aan een kandidaat-franchisenemer. Echter, de lagere rechtspraak en de Hoge Raad lijken elkaar nog niet definitief gevonden te hebben indien gevraagd naar de aard en omvang van deze zorgplicht. Zo heeft de Hoge Raad 21 bepaald dat de franchisegever onrechtmatig handelt als zij weet dat de verstrekte exploitatieprognose ernstige fouten bevat, maar de kandidaat daarop niet opmerkzaam heeft gemaakt. Lagere rechters gaan echter vaak uit van een bijzondere zorgplicht die rechtstreeks voortvloeit uit de franchiseovereenkomst zelf en die met zich meebrengt dat de verstrekte exploitatieprognose dient te berusten op een grondig en zorgvuldig uitgevoerd markt- en vestigingsplaatsonderzoek. Is de exploitatieprognose niet terug te voeren op een dergelijk grondig onderzoek, dan is de franchisegever toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voorvloeiende schade. 22 Terwijl de Hoge Raad dus de nadruk legt op hetgeen de franchisegever al dan niet wist, leggen rechtbanken de nadruk op de (on)deugdelijkheid van de exploitatieprognose zelf. Deze verschillende interpretaties van dezelfde zorgplicht binnen de rechterlijke macht zorgt voor rechtsonzekerheid, welke kan worden weggenomen door een duidelijke codificatie van deze zorgplicht in de wet. Andere punten van aandacht Naast de precontractuele fase zijn er diverse andere zaken omtrent franchising te bedenken die ook wettelijk geregeld zouden kunnen worden in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Zo zou een bepaling opgenomen dienen te worden dat een franchiseovereenkomst enkel schriftelijk rechtsgeldig tot stand kan komen. Aangezien een franchiseovereenkomst over het algemeen bedoeld is om voor langere termijn diverse verregaande rechten en verplichtingen over en weer te scheppen, heeft een mondelinge franchiseovereenkomst geen plaats in de huidige rechtspraktijk. Situaties waarbij een mondelinge franchiseovereenkomst wordt aangenomen door de rechter, 23 met alle bewijstechnische perikelen van dien, zijn dan van de baan, hetgeen de rechtszekerheid van partijen ten goede komt NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 39

19 Een andere nuttige wettelijke regeling zou de codificatie betreffen van de zorgplicht van de franchisegever terzake ondersteuning en bijstand. Deze zorgplicht ziet er op toe dat de franchisegever een franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst voortdurende commerciële en technische ondersteuning moet verstrekken. Dit wordt als een wezenlijk onderdeel van de franchise samenwerking beschouwd. 24 Hoewel voornoemde zorgplicht reeds is verankerd in vaste jurisprudentie 25 kan het zeker geen kwaad om deze zorgplicht ook op te nemen in een wettelijke bepaling. Hierdoor is het immers voor beide partijen duidelijk dat deze zorgplicht bestaat en dat daar ook actief naar gehandeld dient te worden door de franchisegever. Er kan verder betoogd worden dat het in het geval van franchise reëel is om, net als in het geval van agentuur, een wettelijke bepaling op te nemen terzake de bevoegdheid van de civiele rechter. Hierdoor moet het mogelijk worden dat in het geval van een gerechtelijke procedure mede de rechter van de plaats waar een franchisenemer gewoonlijk zijn arbeid verricht (vaak: waar zijn onderneming is gevestigd) bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Hierdoor krijgt een franchisenemer de keus om te procederen voor de rechter binnen wiens rechtsgebied hij zelf actief is, dan wel voor de rechter van de plaats waar de franchisegever is gevestigd. Een dergelijke wettelijke bepaling kan een franchisenemer tijd en (reis)kosten besparen als hij juridische stappen wenst te nemen tegen zijn franchisegever. Eveneens vergroot het de mogelijkheden voor een franchisenemer als kleine ondernemer om zijn recht te halen, met name als de franchisegever in een andere provincie is gevestigd. Het voorgaande zal wel een aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vergen, met name art. 108 lid 2 BRv, teneinde te voorkomen dat een forumkeuzebeding in de franchiseovereenkomst alsnog voornoemde keuzemogelijkheid frustreert. Voorkomen dient uiteraard te worden dat een in Nederland opererende franchisenemer niet de (volledige) voornoemde wettelijke bescherming verkrijgt, omdat het recht van een ander land op de franchiseovereenkomst van toepassing wordt verklaard. Om die reden zou aanvullend in de wet opgenomen dienen te worden dat een franchisenemer die voornamelijk in Nederland zijn onderneming exploiteert onverkort aanspraak kan maken op de bescherming die de Nederlandse wet biedt, ongeacht het recht dat partijen contractueel van toepassing hebben verklaard op de franchiseovereenkomst. Bij het opstellen van wettelijke bepalingen terzake van franchise dient een balans gevonden te worden waarbij niet alleen geprobeerd wordt om de ongelijkwaardigheid tussen een franchisenemer en de franchisegever zoveel mogelijk weg te nemen maar ook om het uitgangspunt van de Nederlandse wetgever te respecteren dat contractspartijen bij het contracteren niet onnodig moeten worden belemmerd. De Europese Erecode inzake Franchise 26 kan bij het bepalen van die balans behulpzaam zijn. Deze Erecode is in de jaren zeventig van de vorige eeuw tot stand gekomen door toedoen van de Europese Commissie en de Europese Franchise Federatie. Kort samengevat benoemt deze Erecode hoe partijen in een franchiserelatie zich jegens elkaar dienen te gedragen, zowel voorafgaand als tijdens de looptijd van de franchise. Hoewel de Erecode bepaalde hedendaagse juridische onderwerpen, zoals e-commerce en sociale media, niet specifiek benoemt, is zij toch zonder meer bruikbaar te noemen als uitgangspunt voor een nog op te stellen Nederlandse franchisewet. Op dit moment is de Erecode echter geen volwaardig alternatief voor een dergelijke wettelijke regeling, omdat de Erecode behoudens een situatie dat deze uitdrukkelijk van toepassing wordt verklaard op de franchiseovereenkomst juridische status ontbeert. 27 Nadere regelgeving is dan ook noodzakelijk om de ongelijkwaardigheid tussen de franchisegever en franchisenemer weg te kunnen nemen. Conclusie(s) De franchiseovereenkomst is een alledaags verschijnsel geworden in Nederland waarmee steeds meer (rechts)personen te maken hebben of op enig moment te maken zullen krijgen. Gezien de in de praktijk bestaande ongelijkwaardigheid tussen de franchisegever en een franchisenemer kan er betoogd worden dat er een behoefte bestaat aan aanvullende wetgeving om die ongelijkwaardigheid weg te nemen. Er is dan ook voldaan aan de criteria die de Nederlandse wetgever heeft gesteld om een overeenkomst op te kunnen nemen in de wet en benoemd te maken. Met name ten aanzien van de precontractuele fase zijn diverse wettelijke bepalingen goed denkbaar, maar ook zijn er allerlei bepalingen op te stellen die hun nut zullen bewijzen gedurende de looptijd van de franchise. Als gevolg van deze wettelijke bepalingen zal franchise als geheel beter kunnen worden, hetgeen positief is voor de gehele branche. Het wachten is nu op de wetgever. 19. Jennifer C. Debrow is advocate bij Gray Plant Mooty te Minneapolis, Verenigde Staten. Dit advocatenkantoor heeft één van de grootste franchisepraktijken in Amerika. De citaten in dit artikel betreffen antwoorden op vragen van de schrijver. 20. Een exploitatieprognoses is een voorspelling van de omzet en het resultaat die redelijkerwijs verwacht kunnen worden als een kandidaat-franchisenemer op een bepaalde locatie gaat franchisen. Een exploitatieprognose doet doorgaans voor een periode van 3 tot 5 jaar een voorspelling. 21. Zie r.o. 3.4 van HR 25 januari 2002, NJ 2003/31, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman). Rb. Arnhem 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232 (Readshop) en Rb. Den Bosch 29 mei 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:CA1429 (KSC). of technische bijstand. De licentie en de bijstand vormen integrerende bestanddelen van het in franchise gegeven bedrijfsconcept. 25. Zie noot 20 en Rb. Rotterdam 16 februari 2011, / HA ZA (Bandolera). 22. Zie o.a. Rb. Breda d.d. 14 april 1998, Prg. 1998/4967, ECLI:NL:RBBRE:1998:AI9699 (Aviti vs. Kinderparadijs), Rb. Arnhem 18 juni 1999, Prg. 1999/5211, ECLI:NL:RBARN:1999:AI9915 (Brown Fashion), Rb. Den Bosch 15 juni 2001, HA-ZA (La Venezia), Rb. Dordrecht 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2204 (Top1Toys), 23. Rb. Breda 27 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ2695 (Ballorig). 24. Zie onder meer punt 189 van de Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake verticale beperkingen (2010/c 130/01): Naast de licentie voor intellectuele-eigendomsrechten verstrekt de franchisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurende de looptijd van de overeenkomst commerciële 26. Voor de Nederlandse tekst van deze Erecode wordt kortheidshalve verwezen naar de website van de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV): files/europese_erecode.pdf. 27. Rb. Breda 9 februari 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BZ2618 (Setpoint). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 2303 Essay Weg uit de ivoren toren Naar een betere rechtspraak Ron Jue 1 De Nieuwe zaaksbehandeling is het typische resultaat van het maatschappelijk isolement waarin de Rechtspraak verkeert. Door de Rechtspraak gepresenteerd als succesverhaal, staat Nzb daadwerkelijke verbetering van de rechtspraak in de weg. In de bestuurssector van de voormalige Rechtbank Almelo heeft men het heft in eigen hand genomen. Bij het daar gehanteerde concept effectieve bestuursrechtspraak is van het begin af aan een verbinding met de buitenwereld gelegd. Rechters moeten zich bewuster worden van hun omgeving en daarin het initiatief naar zich toe trekken. Bestuurders binnen de Rechtspraak hebben terecht de mond vol dat de rechtspraak omgevingsbewuster moet worden. De werkvloer, de rechters moeten dan wel in beweging komen, anders blijft het bij loze woorden en gebeurt er niets. Maatschappelijk effectiever rechtspreken, dat is waar het om draait. Maar hoe doe je dat in een omgeving waar rechterlijke onafhankelijkheid en individuele autonomie van oudsher de centrale waarden zijn en nog steeds de boventoon voeren, en waar menig rechter ongenaakbaarheid uitstraalt? Het besef ontbreekt dat het geen overbodige luxe, maar pure noodzaak is om de blik ook eens naar buiten te richten en het oor bij de samenleving te luisteren te leggen, in plaats van alleen maar uit te leggen en te dicteren. Externe evaluatie van onze rechtspraktijk, vragen naar ervaringen van procespartijen, in georganiseerd verband in debat gaan met hun professionele gemachtigden zijn geëigende middelen voor het ontvangen van feedback. Dat heb ik inmiddels zelf mogen ervaren. In de Rechtspraak maken we nog veel te weinig gebruik van mogelijkheden om in contact te komen met mensen die afhankelijk zijn van onze dienstverlening. We vragen hen niet wat ze van hun rechtspraak vinden, we lijken nauwelijks in hun mening geïnteresseerd. Vele malen belangrijker vinden wij hoe de appelcolleges ons optreden beoordelen. Dit oordeel is voor ons de maat der dingen. Hoe procespartijen ons doen en laten waarderen valt daarbij in het niet. We bedenken steevast oplossingen voor problemen die wij zelf zien, maar waarvan wij niet weten hoe procespartijen erover denken. We gaan er te gemakkelijk vanuit dat zij zich wel in de door ons bedachte problemen zullen herkennen en dat zij automatisch mee zullen gaan in de door ons gekozen oplossingen. Maar zo werkt het niet langer. De zogenaamde Nieuwe zaaksbehandeling in het bestuursrecht is, helaas, een schrijnend voorbeeld van onze gebrekkige externe oriëntatie. De baron Von Münchhausen slaagde er in om zichzelf met paard en al aan zijn eigen haren uit het moeras te trekken. Zal het de Rechtspraak lukken om zonder externe hulp uit haar ivoren toren te komen? Dat zou net zo goed een miraculeuze ontsnapping zijn. Bij mijn overstap van universiteit naar rechterlijke macht werd ik van verschillende zijden gewaarschuwd dat ik in een ivoren toren terecht zou komen. Het duidelijkst kwam dat naar voren in een gesprek met een president van een rechtbank. Ik was op bezoek om mij te oriënteren op mijn overstap. Hij had het over de intrede in een klooster en vergeleek de bezigheid van een rechter met het werk van een monnik, solitair en intellectueel bevredigend. Ik liet me echter niet uit het veld slaan en in 1991 werd ik rechter in de Rechtbank Almelo, behandelde zaken op het gebied van het vermogensrecht en oordeelde over tal van wanprestaties en onrechtmatige daden. Alles verliep schriftelijk. Partijen zag je niet eerder dan bij een comparitie of getuigenverhoor. Ik had mijn eigen kamer waar mijn rechtspraak tot stand kwam. Contact met mijn collega s over zaken was er nauwelijks. Iedereen was druk in de weer met zijn eigen zaken. De staatsrechtelijk verankerde onafhankelijkheid verschaft je autonomie en die werd door mijn collega s niet alleen voor zichzelf opgeëist maar van een ander ook gerespecteerd. Een vergelijking met een monnik in zijn cel is zo gek nog niet. Pas na het verschijnen van het rapport van de commissie-ilsink over de derde evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in 2007, inmiddels was ik bestuursrechter geworden, drong het langzaam tot me door dat ik vervreemd was van hen voor wie ik rechtspreek. In de derde evaluatie zijn de Awb-procedures bekeken vanuit het gezichtspunt van de burger. De conclusies in het rapport liegen er niet om. Zij tonen een onthutsend beeld van de bestuursrechtspraak, terwijl ik dacht dat het goed ging. De bestuursrechter is te passief, heeft te weinig oog voor de procespositie van partijen, in het bijzonder die van de burger, hij communiceert niet goed met partijen en toont geen daadkracht in zijn uitspraken. De bestuursrechter vernietigt alleen maar besluiten en laat na rechtsverhoudingen vast te stellen, hij biedt verweer NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 39