Bedrijfsjuridische berichten, EU-harmonisering verhaal kartel- en misbruikschade en collectief verhaal (I)

Transcriptie

1 Bedrijfsjuridische berichten, EU-harmonisering verhaal kartel- en misbruikschade en collectief verhaal (I) Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Bb 2013/61 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. L.E.J. Korsten en mr. F.G.D. Pasaribu[1] EU-harmonisering verhaal kartel- en misbruikschade en collectief verhaal (I) Dit artikel is een drieluik. In de eerste twee delen zal worden ingegaan op een voorstel voor een richtlijn (hierna: voorstel of richtlijnvoorstel) ter harmonisering van de regels voor het verhaal van kartel- en misbruikschades. Daarbij zal worden verwezen naar actuele Nederlandse jurisprudentie. In het derde deel zal worden ingegaan op het aanverwante onderwerp van EU-harmonisering op het gebied van collectief verhaal (collective redress). Voorstel richtlijn schadevorderingen wegens inbreuk op het EU-mededingingsrecht 1. Inleiding Op 11 juni 2013 heeft de Europese Commissie een voorstel aangenomen voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (COM(2013)404 final). Dit voorstel volgt op het zogeheten Groenboek uit 2005 (COM(2005)672 final) en het Witboek uit 2008 (Com(2008)2154 (INI)). Het voorstel en de bijbehorende documenten zijn te vinden op de website van de Commissie onder de noemer Legislative initiative on Antitrust Damages Actions : Indien en zodra de richtlijn door het Europees Parlement en de Raad wordt aangenomen, dan zal dit bij tijdige implementatie binnen twee jaar leiden tot vergaande harmonisering binnen de EU van regels van verbintenissenrecht en civiel procesrecht ter zake van het verhaal van schade ten gevolge van kartelafspraken en misbruik van een economische machtspositie. De Commissie streeft met het voorstel voor de nieuwe richtlijn twee doelen na. In de eerste plaats is dat het bevorderen van de volle werking van het Unierecht, in casu de regels van het mededingingsrecht, onder meer door het vergroten van de rechtszekerheid. In de tweede plaats is dat het creëren voor burgers en ondernemingen van een level playing field binnen de interne markt. De Commissie baseert haar voorstel dan ook op twee artikelen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU): a. artikel 103 VWEU (implementatie EU-mededingingsrecht); en b. artikel 114 VWEU (harmonisatie). De Commissie kiest voor het wetgevingsinstrument van de richtlijn vanwege de flexibiliteit die een richtlijn biedt om gemeenschappelijke regels te introduceren in gebieden van het nationale recht die van cruciaal belang zijn om de interne markt te laten functioneren en de doeltreffendheid van schadevorderingen te verzekeren. 1

2 2. Achtergrond voorstel Zoals bekend bevat artikel 101 VWEU een verbod op kartelvorming en artikel 102 VWEU een verbod op misbruik van economische machtsposities. Beide bepalingen zijn voorschriften van openbare orde, aldus HvJ EU, nr. C-295/04 (Manfredi) en C-126/97 (Eco Swiss/Benetton). In de toelichting op haar voorstel wijst de Commissie erop dat schadeclaims wegens inbreuk op de artikelen 101 en 102 van het Verdrag een belangrijk onderdeel [vormen] van de civiele handhaving van het mededingingsrecht van de Unie en dat uit de rechtstreekse werking van de verbodsbepalingen in de artikelen 101 en 102 van het Verdrag volgt dat eenieder vergoeding van de geleden schade kan vorderen indien er tussen die schade en een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie een oorzakelijk verband bestaat. Het richtlijnvoorstel strekt tot bevordering van de effectieve handhaving van de mededingingsregels zowel van de Europese Unie als van de lidstaten en kan daarmee worden gezien als duw in de rug voor wat wel wordt genoemd private handhaving van het mededingingsrecht. Private handhaving door schadevorderingen bij de burgerlijke rechter wordt doorgaans gezien als complementair aan (en zeker niet concurrerend met) publieke handhaving van het mededingingsrecht door mededingingsautoriteiten waarvan op EU-niveau de Europese Commissie en op nationaal niveau de ACM (Autoriteit Consument en Markt) voor ons de bekendste exponenten zijn. Uitgangspunt van het voorstel is dat slachtoffers van inbreuken op het EU-mededingingsrecht of mededingingsrecht van de lidstaten (dat kunnen afnemers zijn, maar ook toeleveranciers; zie bijvoorbeeld artikel 14 lid 2 van het ontwerp) de schade die zij ten gevolge van de inbreuk hebben geleden volledig vergoed kunnen krijgen. In de considerans van het voorstel wordt in deze context onder meer verwezen naar artikel 47 lid 1 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (PbEU L 326 van 26 oktober 2012, p. 391) en artikel 19 Verdrag betreffende de Europese Unie waar het recht op een effectieve rechterlijke bescherming is vastgelegd. Het richtlijnvoorstel van de Commissie geldt voor alle gevallen waarin artikel 101 en/of 102 VWEU en/of het mededingingsrecht van de lidstaten worden toegepast en het ziet zowel op follow-on-procedures (volgend op een inbreukbeslissing van een mededingingsautoriteit) als op stand-alone-procedures (waar een dergelijke inbreukbeslissing ontbreekt). In de toelichting bij haar voorstel verwijst de Commissie onder meer naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (nr. C-453/99 (Courage/Crehan) en nr. C-295/04 tot C (Manfredi)). Ook wijst de Commissie op bestaande bepalingen waarmee het nieuwe voorstel raakvlakken heeft, zoals Verordening (EG) nr. 1/2003 (effectuering artikel 101 en 102 VWEU), Verordening (EG) nr. 44/2001 (EEX-Verordening) en de recast daarvan (Verordening (EU) nr. 1215/2012 welke voor het grootste deel op 10 januari 2015 in werking zal treden), Verordening (EG) 1206/2001 (bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken), Verordening (EG) nr. 773/2004 (procedures m.b.t. artikel 101 en 102 VWEU), Verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome II) en Richtlijn 2008/52/EG (mediation). 2

3 3. Inhoud voorstel; recht op vergoeding volledige schade uitgangspunt Het richtlijnvoorstel bevat 22 artikelen en bestaat volgens de Commissie uit vijf componenten: 1. openbaarmaking van bewijsmateriaal; 2. doorwerking van nationale besluiten, verjaringstermijnen en gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid; 3. doorberekening van prijsverhogingen; 4. schadebegroting; en 5. consensuele geschillenbeslechting. Hieronder zal op elk van deze onderdelen worden ingegaan, waarbij de onderdelen 3 en 4 gezamenlijk zullen worden besproken. Het voorstel bevat voorschriften gericht tot de EU-lidstaten. Uiteindelijk zal derhalve veel nog gaan afhangen van de implementatie van de richtlijn op nationaal niveau. Wij zullen ons bij de bespreking hierna dan ook beperken tot de strekking van de verschillende onderdelen van het richtlijnvoorstel. Zoals eerder opgemerkt ziet het voorstel op het effectueren van het recht op volledige vergoeding van schade van afnemers of toeleveranciers, zulks met toepassing van de EU-beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid (artikel 3). Zoals hierna zal blijken, vormt dit uitgangspunt van volledige schadevergoeding de rode draad van het voorstel. Het recht op vergoeding van de volledige schade ziet op vergoeding van: 1. geleden verlies; 2. gederfde winst; en 3. rente. Dit uitgangspunt van volledige schadevergoeding komt overeen met de regeling in Nederland (vgl. artikel 6:96 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW)). Wij nemen overigens aan dat het recht op volledige schadevergoeding ook de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand omvat (vgl. artikel 6:96 lid 2 BW). Dit recht omvat mogelijk zelfs ook een aanspraak op vergoeding van de volledige, werkelijk gemaakte proceskosten, zoals thans reeds het geval is bij procedures over de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (vgl. Richtlijn (EG) 2004/48 en artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). 3.1 Openbaarmaking en gebruik van bewijsmateriaal (artikelen 5-8 van het voorstel) Zoals in iedere procedure rust ook in procedures over verhaal van schade ten gevolge van een inbreuk op de mededingingsregels de stelplicht en bij gemotiveerde betwisting de bewijslast op de partij die een vordering tot schadevergoeding instelt. Dit principe ligt ook ten grondslag aan het richtlijnvoorstel. Dat over de stelplicht en bewijslast in procedures over mededingingsrecht niet te licht moet worden gedacht is door de Hoge Raad onlangs nog eens bevestigd door voorop te stellen dat degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 (ANVR e.a./iata), r.o RCR 2013/17; zie voor twee recente procedures die op de stelplicht zijn gestrand: Hof Arnhem 11 december 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY6508 (O Riordan/Grolsch), RCR 2013/24 en Hof Arnhem 22 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5188 (Batavus/Vriend s)). Hierna zullen wij zien dat het voorstel eisers op dit punt tegemoetkomt door het introduceren van enkele bewijsvermoedens. Om eisers te helpen op het punt van de bewijsgaring in de praktijk een hobbel waar geregeld niet of maar moeilijk overheen is te komen en daarmee de bewijslevering wordt in de ontwerp-richtlijn bepaald dat de rechter bevoegd zal zijn om partijen (eisers en verweerders) te gelasten bewijsmateriaal dat zij in hun bezit hebben (ongeacht de aard daarvan en ongeacht de drager waarop de informatie is opgeslagen) aan de andere partij te verstrekken ( openbaar te maken ) voor zover dit relevant, voldoende gespecificeerd en proportioneel ( evenredig ) is waarbij de rechter een belangenafweging moet maken en ervoor moet zorgen dat af te 3

4 geven vertrouwelijke informatie tegen oneigenlijk gebruik wordt beschermd (artikel 5) Legal professional privilege Een eerste uitzondering op deze regel geldt op grond van het genoemde artikel 5 voor informatie welke zich bevindt onder een verschoningsrechtigde en daarmee valt onder het LPP (legal professional privilege). Op grond van de AKZO-jurisprudentie geldt voor de toepassing van het EU-mededingingsrecht (HvJ 14 september 2010, nr. C-550/07, NJ 2010/629, JOR 2010/332) dat het LPP beperkt is tot advocaten die niet in dienstbetrekking zijn d.w.z. bij andere werkgevers dan advocatenkantoren. Recent heeft de Hoge Raad beslist dat bij de toepassing van Nederlands recht de advocaat in dienstbetrekking, de Cohen-advocaat, wel degelijk een verschoningsrecht toekomt, HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6101, NJ 2013/388, JOR 2013/229) Ondernemersverklaring; schikkingsinformatie; lopende handhavingsprocedures Verdere beperkingen op de openbaarmaking en het gebruik van bewijsmateriaal zijn opgenomen in artikelen 6 en 7 van het richtlijnvoorstel. Hierbij gaat het om drie belangrijke soorten bewijsmateriaal: 1. de ondernemersverklaring in relatie tot een clementieverzoek (leniency application); 2. verklaringen afgelegd of afgegeven met het oog op een schikking (d.w.z. een vrijwillige verklaring ten overstaan van een mededingingsautoriteit als onderdeel van een formeel verzoek om toepassing van een versnelde procedure); en 3. materiaal uit lopende publiekrechtelijke handhavingsprocedures. De uitzondering voor de ondernemersverklaring is begrijpelijk vanuit de gedachte dat clementiemeldingen voor de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten een belangrijke bron zijn bij de opsporing van kartels. Deze bron zou acuut opdrogen wanneer clementiemelders er rekening mee moeten houden dat al hetgeen zij in het kader van een clementiemelding aan de Commissie toevertrouwen (dus met inbegrip van de inbreukbekentenis opgenomen in de ondernemersverklaring) vervolgens een-op-een in een civiele schadeprocedure tegen hen zou kunnen worden gebruikt. De tweede uitzondering, voor informatie in relatie tot schikkingen, is in die zin interessant dat de Commissie klaarblijkelijk voor ogen staat om het treffen van schikkingen te bevorderen door karteldeelnemers die ter zake van een civiele schadeclaim een schikking treffen enige bescherming te bieden. De positie van schikkende partijen komt in de volgende paragraaf nog terug bij de bespreking van de hoofdelijke aansprakelijkheid en de onderlinge draagplicht. De derde uitzondering over lopende publiekrechtelijke handhavingsprocedures is in tijd beperkt en geldt slechts tot het moment waarop een mededingingsautoriteit haar procedure heeft beëindigd, waarmee naar wij aannemen bedoeld zal zijn het moment waarop het desbetreffende besluit van de betrokken mededingingsautoriteit onherroepelijk zal zijn geworden. Ook deze exceptie is begrijpelijk, namelijk vanuit de gedachte 1. dat het onderzoeksbelang niet mag worden geschaad; 2. dat de lopende handhavingsprocedure niet moet worden doorkruist; 3. dat tegenstrijdige uitspraken van de bestuursrechter en de civiele rechter zo veel mogelijk moeten worden voorkomen; en 4. dat verweerders vrij moeten zijn om in handhavingsprocedure zonder schroom op alle punten voluit 4

5 verweer te voeren, zonder dat zij bevreesd moeten zijn voor een parallelle civiele schadeprocedure waar een eiser zich baseert op informatie uit de nog niet geheel afgeronde handhavingsprocedure Sancties bij overtreding In artikel 8 van het voorstel van de Commissie wordt bepaald dat de nationale rechter effectieve sancties moet kunnen opleggen aan betrokken partijen, derden en hun wettelijke vertegenwoordigers (lees: directie) bij 1. niet-nakoming van een openbaarmakingsbevel; 2. vernietiging van relevant bewijsmateriaal; 3. schending van een door de rechter opgelegde verplichting ter bescherming van vertrouwelijke informatie; of 4. misbruik van recht. Dergelijke sancties kunnen inhouden dat de rechter in een schadevergoedingsprocedure ten nadele van de betrokken partij beslist (vgl. bijv. artikel 21 en 22 Rv) of een verplichting tot proceskostenvergoeding oplegt Nederlandse situatie De voorstellen van de Commissie op het punt van de bewijsgaring zijn niet revolutionair, zeker niet voor Nederland. Wij kennen immers onder meer al de procedures van artikel 843a Rv (voor bewijs in handen van een andere partij) en artikel 843b Rv (voor verloren gegaan bewijs). Naast deze bepalingen zijn voorts de artikelen 21, 22, 85 en 126 Rv van belang. Met name van de procedure ex artikel 843a Rv wordt op redelijk uitgebreide schaal gebruikgemaakt; geregeld echter zonder succes. In dit kader benadrukte de Rechtbank Arnhem onlangs dat er geen onbeperkt recht bestaat op inzage in bescheiden van de wederpartij. Rechtbank Arnhem 16 mei 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW7444 (TenneT/Alstom) In deze zaak vorderde TenneT schadevergoeding van onder meer het Alstom-concern. In 1993 kocht TenneT gasgeïsoleerd schakelmateriaal van Alstom-dochter Cogolex. Volgens TenneT heeft zij dit materiaal voor te hoge prijzen gekocht gezien de vaststelling door de Europese Commissie dat de markt voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal in de periode 15 april 1988 tot 11 mei 2004 werd beheerst door een kartel. De incidentele vordering van Alstom tot overlegging van alle documenten die verband houden met het onderzoek van de Europese Commissie en overlegging van meer informatie waaruit de schade die TenneT c.s. lijdt blijkt achtte de rechtbank onvoldoende bepaald in de zin van artikel 843a Rv. Ook overwoog de rechtbank dat artikel 843a Rv niet is bedoeld om tijdens een aanhangig geding de bewijslevering naar voren te halen. Rechtbank Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870 (CDC/Shell e.a.) In CDC/Shell benadrukte de rechtbank dat er in Nederland geen algemene exhibitieplicht voor procespartijen bestaat. Procespartijen kunnen niet als hoofdregel verplicht worden alle mogelijke 5

6 informatie en documenten aan elkaar te verschaffen. Artikel 843a Rv ziet op een bijzondere exhibitieplicht die aan diverse beperkende voorwaarden is gebonden. Als er gewichtige redenen zijn tegen overlegging van stukken of wanneer een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevorderde gegevensverschaffing gewaarborgd is, bestaat er geen exhibitieplicht Conservatoir bewijsbeslag? In de context van de bewijsgaring is overigens ook de toelichting van de Commissie bij haar richtlijnvoorstel interessant. De Commissie wijst erop dat zij met haar voorstel voortbouwt op de benadering van Richtlijn (EG) 2004/48 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. In Nederland heeft deze richtlijn geleid tot invoering van een nieuwe titel 15 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artikel 1019 e.v. Rv), met onder meer de in artikel 1019c opgenomen mogelijkheid van conservatoir bewijsbeslag. Als het voorstel wordt aangenomen, lijkt het derhalve voor de hand te liggen dat voor schadevorderingen wegens inbreuk op het EU-mededingingsrecht regels zullen gaan gelden die vergelijkbaar zijn met die voor procedures tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten. 3.2 Doorwerking van nationale besluiten, verjaringstermijnen, hoofdelijke aansprakelijkheid en onderlinge draagplicht (artikelen 9-11 van het voorstel) Doorwerking besluiten In artikel 9 van het voorstel wordt bepaald dat de rechter die oordeelt over een schadevordering ter zake van een inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU geen beslissing mag nemen die in strijd is met een eerder, onherroepelijk besluit van een nationale mededingingsautoriteit of nationale rechter. Deze bepaling is complementair aan artikel 16 Verordening (EG) nr. 1/2003 dat ziet op het voorkomen van beslissingen in strijd met besluiten van de Europese Commissie in relatie tot artikel 101 of 102 VWEU. In follow-on-procedures volgend op een boetebesluit van de Europese Commissie blijkt artikel 16 een obstakel van formaat. Het verweer dat de nationale civielrechtelijke procedure moet worden aangehouden of geschorst totdat het betreffende boetebesluit van de Commissie onherroepelijk is geworden het Masterfoods -verweer wordt in dergelijke procedures standaard vóór alle weren gevoerd en kan op zich reeds tot een aanmerkelijke vertraging van de procedure leiden. Dit zal in de toekomst ongetwijfeld ook gaan gebeuren in follow-on-procedures volgend op een boetebesluit van een nationale mededingingsautoriteit. Vanwege feitelijke en materieel- en procesrechtelijke verschillen doet zich in de praktijk een grote variëteit aan zaken voor. Het ware om die reden wenselijk geweest als de Commissie in artikel 9 van het richtlijnvoorstel de problematiek van het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken en aanhouding en schorsing van follow-on-procedures wat meer in detail geregeld zou hebben. Het Masterfoods-verweer is ook in follow-on-procedures voor de Nederlandse rechter gevoerd. 6

7 Rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8444 (Equilib/Air France-KLM e.a.) In Equilib/KLM c.s. slaagde het Masterfoods-verweer. In deze zaak hebben ruim 140 (groepen van) vermeend benadeelde ondernemingen hun schadevergoedingsvorderingen op de deelnemers aan het beweerde luchtvrachtkartel gecedeerd aan Equilib. De procedure werd aangehouden in afwachting van het beroep tegen het boetebesluit van de Europese Commissie. Doordat Equilib zich in haar vordering volledig baseerde op (het oordeel van de Commissie over) de feitelijke bevindingen van de Commissie, achtte de rechter de gestelde onrechtmatigheid van de gedragingen van belang voor de vordering van Equilib. Omdat thans tegen het besluit van de Commissie verschillende beroepsprocedures bij de Europese rechter lopen waarin de nietigverklaring van het besluit, en daarmee de gestelde onrechtmatigheid wordt gevorderd, kon niet gezegd worden dat de vaststellingen van de Commissie definitief zijn. Volgens de rechtbank zou een debat in dit stadium neerkomen op het uitwisselen van vermoedens en verwachtingen van partijen over de uitkomst van de procedure bij de Europese rechter. Mede gelet op de eisen van een goede procesorde werd de behandeling van de zaak om die reden aangehouden (beroep ingesteld). Rechtbank Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870 (CDC/Shell) In CDC/Shell kwam de Haagse rechter tot een andere uitkomst. De rechtbank zag geen gevaar voor tegenstrijdigheid met het boetebesluit van de Europese Commissie omdat er eerst nog beslissingen moesten worden genomen over geschilpunten en/of juridische vraagstukken die niets te maken hebben met de geldigheid van het besluit. Zo moet er geoordeeld worden over de geldigheid van cessies waarbij schadevorderingen aan CDC waren overgedragen, het toepasselijke recht en de door CDC gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid. Omdat het onderzoek naar deze geschilpunten losstaat van de geldigheid van de beschikking kan de behandeling van deze punten volgens de rechtbank gewoon doorgaan. De rechtbank wees erop dat de communautaire verplichting tot loyale samenwerking en de beginselen van goede procesorde er mede toe strekken te voorkomen dat procedures onnodig lang voortslepen. Ook het beginsel van doeltreffendheid zoals benadrukt door het HvJ EU in de zaak Courage/Crehan noopt volgens de rechtbank tot het doorgang laten vinden van de Nederlandse procedure Verjaring Artikel 10 van het voorstel bevat belangrijke regels omtrent verjaring. Deze regels komen er kort gezegd op neer dat slachtoffers ten minste vijf jaar de tijd wordt geboden om een schadevordering in te stellen, te rekenen vanaf het moment dat zij 1. van de inbreuk; 2. de daardoor veroorzaakte schade; en 3. de identiteit van de inbreukmaker kennis hebben gekregen. Dit spoort grosso modo met de bestaande regeling in Nederland. Voor voortgezette en herhaalde inbreuken zal gaan gelden dat de verjaring niet aanvangt vóórdat de betreffende inbreuk is geëindigd. Wanneer een mededingingsautoriteit een procedure instelt vanwege de vermoedelijke inbreuk zal de verjaring worden geschorst tot ten minste één jaar nadat het betrokken besluit definitief is geworden of de 7

8 procedure op andere wijze is geëindigd. De vraag wanneer een verjaringstermijn voor schadevorderingen n.a.v. kartelinbreuken aanvangt is dit jaar meerdere malen aan de orde geweest. Rechtbank Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 (TenneT/ABB) In deze zaak deed ABB een beroep op verjaring. Volgens ABB was de verjaringstermijn gaan lopen op de dag dat de Europese Commissie een persbericht had gepubliceerd over het door haar ingestelde onderzoek naar mogelijke kartelvorming op de markt voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal. Tevens publiceerde ABB op dezelfde dag dat bij een interne audit was gebleken dat bepaalde ABB-medewerkers betrokken waren bij kartelafspraken op deze markt. Van dit interne onderzoek werd indertijd ook in het Financieele Dagblad melding gemaakt. De rechtbank ging hier niet in mee. Het persbericht van de Europese Commissie was volgens de rechtbank niet meer dan de aankondiging van een onderzoek. Dit bracht volgens de rechtbank nog niet mee dat TenneT op dat moment had moeten onderkennen dat zij (althans haar rechtsvoorganger) slachtoffer van dat kartel moet zijn geweest en dat haar daardoor schade was berokkend door ABB. Ook kon van TenneT niet worden verwacht dat zij daar reeds op dat moment grondig onderzoek naar had moeten doen. De rechtbank overwoog dat een onderzoeksplicht niet te snel mag worden aangenomen. In dit verband wees de rechtbank op bevindingen van de Commissie waaruit bleek dat de kartellisten vergaande maatregelen hadden getroffen om hun kartelactiviteiten te verbergen. Rechtbank Midden-Nederland 13 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA1922 (VVE Het Schip e.a./otis) In deze liften -zaak werd door de eisers een beroep gedaan op vernietiging van onderhoudscontracten wegens een wilsgebrek (artikel 6:229 BW). De toepasselijke 3-jarige verjaringstermijn (artikel 3:52 lid 1 onder d BW) had volgens de rechtbank een aanvang genomen in 2007 toen het boetebesluit van de Europese Commissie werd gepubliceerd. De stuiting van de verjaring in het derde kwartaal van 2011 was daarom te laat Hoofdelijkheid In artikel 11 van het voorstel is het beginsel van hoofdelijke aansprakelijkheid verankerd: elk van de inbreuk makende ondernemingen is verplicht de schade volledig te vergoeden (vgl. artikel 6:6 e.v. BW). Voor een onderneming die in het kader van een clementieregeling immuniteit tegen een geldboete heeft gekregen, geldt evenwel een iets gunstiger regeling: die onderneming is enkel aansprakelijk ten aanzien van haar directe of indirecte afnemers of leveranciers, tenzij andere benadeelde partijen aantonen dat zij geen volledige schadevergoeding kunnen krijgen van de andere bij dezelfde inbreuk op het mededingingsrecht betrokken ondernemingen (vgl. artikel 6:13 BW). Zoals de Commissie in de toelichting bij haar voorstel zelf zegt: De bescherming van de partijen die immuniteit hebben gekregen mag echter het EU-recht 8

9 van de slachtsoffers op volledige vergoeding niet aantasten. Een voorbeeld kan de werking van deze regel verduidelijken: A, B en C hebben deelgenomen aan een kartel en daarbij schade berokkend aan hun respectieve afnemers D, E en F. A, B en C zijn tegenover elk van de afnemers D, E en F hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Wanneer bijvoorbeeld A boete-immuniteit heeft verkregen, dan is hij alleen aansprakelijk tegenover haar afnemer D, tenzij afnemer E en/of afnemer F aantonen dat zij noch bij B noch bij C daadwerkelijke vergoeding van alle door hen geleden schade kunnen afdwingen, in welk geval E en F zich ook tot A kunnen wenden om alsnog volledige vergoeding van de geleden schade te verkrijgen. Ook voor de regeling van artikel 11 vormt derhalve het recht op vergoeding van de volledige schade het uitgangspunt. Aan dit uitgangspunt, dat stevig verankerd is in het EU-recht (HvJ EU (Courage/Crehan) en HvJ EU (Manfredi)), wordt door de Commissie strikt vastgehouden. Los van de issue van hoofdelijke aansprakelijkheid, zal in menige procedure de betrokkenheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid van verschillende groepsvennootschappen van de zijde van een karteldeelnemer voorwerp van geschil zijn. Zo is bijvoorbeeld denkbaar dat groepsvennootschap A deelnemer aan een kartel is en groepsvennootschap B contractpartij bij een door het betrokken kartel besmette overeenkomst, terwijl de Commissie de moedervennootschap op grond van haar 100%-aandeelhouderschap (publiekrechtelijk) volledig aansprakelijk kan houden voor de kartelboete. In het richtlijnvoorstel komt dergelijke casuïstiek niet aan de orde. Daarin wordt steeds uitgegaan van het begrip onderneming dat in de context van het mededingingsrecht meer een economische dan een juridische inhoud heeft. Of dit betekent dat in mededingingsschadeclaims alle tot dezelfde onderneming behorende juridische entiteiten (hoofdelijk?) civielrechtelijk aansprakelijk zijn, is niet duidelijk. Dit ligt echter niet voor de hand. Dat zou immers haaks staan op het uitgangspunt in het (Europese) rechtspersonenrecht van het afgescheiden vermogen. In Nederland kwam de aansprakelijkheid van entiteiten binnen een groep aan de orde in de zaak TenneT/ABB. Rechtbank Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 (TenneT/ABB) In deze zaak overwoog de rechtbank dat een entiteit in een groep alleen aansprakelijk kan zijn voor schade als haar zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. ABB B.V., een dochteronderneming van de door de Commissie aansprakelijk gestelde ABB Ltd, was uitvoerder van het contract met TenneT. Omdat de aanbesteding waaruit het contract voortvloeide zag op een groot project waarin uitsluitend door de kartellisten waaronder ABB was deelgenomen, wordt verondersteld (vermoed) dat ook het contract tussen TenneT en ABB door het kartel werd bestreken. De bewijslast voor het tegendeel rustte op ABB. ABB B.V. is volgens de rechtbank evenwel alleen dan aansprakelijk voor de kartelschade indien haar zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. Deze verwijtbaarheid volgt niet enkel uit rechtstreekse betrokkenheid van de ABB-groep bij het kartel. Het op de hoogte zijn van het bestaan van een kartel, en het zich bewust zijn of moeten zijn van het feit dat ABB B.V. als instrument ter uitvoering van een kartelafspraak wordt gebruikt, is voldoende voor aansprakelijkheid van ABB B.V. In deze zaak heeft ABB volgens de rechtbank onvoldoende weersproken dat deze kennis bij de dochter ABB B.V. aanwezig was. 9

10 De rechtbank neemt aan dat het bestuur van ABB B.V. wist van het kartel dan wel daarvan had moeten weten. Hoewel de bewijslast rust op de eisende partij die haar vordering op onrechtmatige daad baseert, neemt dit volgens de rechtbank 'niet weg dat van een procespartij, ook indien deze de gedaagde is, in redelijkheid kan worden gevergd dat zij zich met stelligheid kan uitlaten over de vraag of zij iets wel of niet weet'. (Verzaking van de verzwaarde stelplicht heeft hier dus geleid tot toepassing van een bewijsvermoeden). Voetnoten Voetnoten [1] Léon Korsten en Firda Pasaribu zijn beiden advocaat bij DLA Piper Nederland NV, praktijkgroep Litigation & Regulatory. 10

11 Bedrijfsjuridische berichten, EU-harmonisering verhaal kartel- en misbruikschade en collectief verhaal (II) Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Bb 2013/65 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. L.E.J. Korsten en mr. F.G.D. Pasaribu[1] EU-harmonisering verhaal kartel- en misbruikschade en collectief verhaal (II) Dit artikel is deel 2 van een drieluik waarin wordt ingegaan op het voorstel van de Europese Commissie ter harmonisering van de regels voor het verhaal van kartel- en misbruikschades. In deel 3 zal worden ingegaan op het aanverwante onderwerp van EU-harmonisering op het gebied van collectief verhaal (collective redress). In het eerste deel (Bb 2013/61) beschreven wij de achtergrond van het voorstel namelijk de bevordering van de effectieve handhaving van de mededingingsregels zowel van de Europese Unie als van de lidstaten. Uitganspunt van de ontwerp-richtlijn is dat slachtoffers van inbreuken op het EU-mededingingsrecht of mededingingsrecht van de lidstaten de schade die zij ten gevolge van de inbreuk hebben geleden volledig vergoed kunnen krijgen. Wij zijn ingegaan op 2 van de 5 componenten waaruit het richtlijnvoorstel bestaat: 1. openbaarmaking van bewijsmateriaal; en 2. doorwerking van nationale besluiten, verjaringstermijnen en gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid. Wat betreft de voorstellen van de Commissie op het punt van de bewijsgaring concludeerden wij dat deze niet revolutionair zijn voor Nederland. Van de doorwerking van nationale besluiten verwachtten wij dat dit zal leiden tot het gebruik van het 'Masterfoods'-verweer in follow-on-procedures volgend op een boetebesluit van een nationale mededingingsautoriteit. De voorgestelde regels omtrent verjaring komen grosso modo overeen met de bestaande regeling in Nederland. In het richtlijnvoorstel wordt het beginsel van hoofdelijke aansprakelijkheid verankerd. Elk van de inbreuk makende ondernemingen is verplicht de schade volledig te vergoeden. Een onderneming die in het kader van een clementieregeling immuniteit heeft gekregen zal volgens het voorstel enkel aansprakelijk zijn ten aanzien van haar directe of indirecte afnemers of leveranciers, tenzij andere benadeelde partijen aantonen dat zij geen volledige schadevergoeding kunnen krijgen van de overige bij dezelfde inbreuk op het mededingingsrecht betrokken ondernemingen. Verder verwachten wij dat in menig procedure de betrokkenheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid van verschillende groepsvennootschappen van de zijde van een karteldeelnemer voorwerp van geschil zal zijn. In dit deel 2 gaan wij in op de overige 3 componenten van het voorstel: 3. doorberekening van prijsverhogingen; 4. schadebegroting; en 5. consensuele geschillenbeslechting. De onderdelen 3 en 4 zullen gezamenlijk worden besproken. 3.3Schadebegroting en doorberekening van prijsverhogingen ( passing-on-verweer ) (art van het voorstel) 3.3.1Schadebegroting; vermoeden schadeveroorzaking Omdat dit voor een snel begrip handig is, begint deze paragraaf met art. 16 van het voorstel. Het eerste lid van 11

12 dit artikel ziet op de invoering van een zeer belangrijk wettelijk bewijsvermoeden voor kartelinbreuken. Dit weerlegbaar vermoeden houdt in dat een kartelinbreuk wordt vermoed schade te hebben veroorzaakt (dit is het condicio sine qua non-verband in de fase van vestiging van aansprakelijkheid), maar laat onverlet dat de eisende partij conform de hoofdregel van bewijsrecht zal moeten aantonen dat hij/zij schade heeft geleden en tot welk bedrag. Dit te zijner tijd in de wet dwingend geregelde bewijsvermoeden (over de toepassing waarvan in cassatie zal kunnen worden geklaagd) staat tegenover feitelijke bewijsvermoedens die ook thans reeds door de rechter kunnen worden gehanteerd. Het nieuwe wettelijke bewijsvermoeden zal overigens alleen gaan gelden bij inbreuken op het kartelverbod en (opvallend genoeg) niet bij schadevergoedingsvorderingen wegens inbreuk op het misbruikverbod van art. 102 VWEU. De Commissie baseert zich hierbij onder verwijzing naar het document Quantifying antitrust damages Towards non-binding guidance for courts, te vinden op de website van de Commissie op eerder onderzoek waaruit zou blijken dat meer dan negen op de tien kartels inderdaad onrechtmatige prijsverhoging veroorzaken. In Nederlandse follow-on-procedures is de eis van causaal verband tussen schade en kartelinbreuken en het daarbij gebruikmaken van bewijsvermoedens aan de orde geweest in de volgende zaken. Rechtbank Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 (TenneT/ABB) In deze zaak maakte de rechtbank gebruik van een bewijsvermoeden voor kartelinbreuken bij het bepalen (van de aannemelijkheid) of er sprake was van geleden schade. De rechtbank achtte dit zeer aannemelijk omdat de aard en de strekking van kartelafspraken juist is dat afnemers meer moeten betalen dan het geval zou zijn bij vrije mededinging. De rechtbank achtte een 'before-after'-analyse een 'bij uitstek een passend meetinstrument' om de omvang van de schade te berekenen. (Hierbij wordt bijvoorbeeld een offerte ten tijde van het kartel vergeleken met een offerte na afloop van het kartel.) De door een expertisebureau berekende 'price-overcharge' kwam uit op 54% welke berekening de rechtbank overkwam 'als een deugdelijke en passende berekening van de schade'. ABB deed nog een beroep op het zogenaamde passing-on-verweer en stelde dat TenneT in het geheel geen schade heeft geleden omdat zij de kosten van de installatie aan haar afnemers heeft doorberekend. De rechtbank ging hier niet uitgebreid op in en overwoog dat een passing-on-verweer reeds in zoverre faalt dat voor de begroting van de schade maatgevend is hoeveel er te veel betaald is aan ABB. Dat daarna geprobeerd is om deze kosten terug te verdienen door deze te verdisconteren in de prijzen aan afnemers, laat volgens de rechtbank onverlet dat er te veel is betaald voor de installatie en dat er in zoverre dus reeds schade is geleden. Een passing-on-verweer kan volgens de rechtbank in de schadestaatprocedure aan de orde komen door toepassing van voordeelverrekening op grond van art. 6:100 BW. "Wil het voordeel voor verrekening in aanmerking komen, dan moet het voordeel in voldoende causaal verband het gevolg zijn dezelfde gebeurtenis die de schade heeft veroorzaak en moet het redelijk zijn dat dit voordeel wordt afgetrokken van de te betalen schadevergoeding." De rechtbank achtte dit laatste niet op voorhand het geval. Rechtbank Midden-Nederland 13 maart 2013, ECLI:NL::CA1922 (VVE Het Schip e.a./otis) In deze zaak overwoog de rechtbank dat afgezien van de reeds ingetreden verjaring (zie hierboven) door eisers geen causaal verband was aangetoond tussen de verboden gedragingen waaraan Otis door Europese Commissie schuldig was bevonden enerzijds en de door eisers met Otis afgesloten (onderhouds)contracten 12

13 voor liften anderzijds. Het boetebesluit van de Commissie was op zich niet voldoende om dit causaal verband aan te tonen. Volgens de rechter heeft de Commissie enkel vastgesteld dat Otis en twee andere leveranciers in de periode 15 april 1988 tot 5 mei 2004 kartelafspraken hebben gemaakt onder andere over aanbestedingen. Uit het boetebesluit van de Commissie viel niet op te maken dat de verboden kartelgedragingen ook daadwerkelijk betrekking hadden op de onderhoudscontracten van eisers. De vaststelling van de aard en hoogte van de geleden schade zal moeten gebeuren op basis van de toepasselijke nationale regels en procedures. In deze context wordt in het tweede lid van art. 16 bepaald dat de rechter de bevoegdheid heeft om de omvang van de schade te begroten (vgl. art. 6:97 BW) en dat de bewijslast en de bewijsregels met betrekking tot (de begroting van) de schade het niet praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk mogen maken om het recht op schadevergoeding uit te oefenen. Dit zogenaamde doeltreffendheid/effectiviteitsbeginsel is aan de orde gekomen in de Rewe-rechtspraak welke heeft geleid tot rechtspraak waarbij nationale voorschriften over termijnen, rente, ambtshalve schadevergoedingsrecht etc. werden beoordeeld op de mate waarin deze regels uitoefening van Unierechten mogelijk of juist uiterst moeilijk maken. Wij merken op dat in de Nederlandse versie van het richtlijnvoorstel wordt gesproken over ramen (art. 13 lid 2) en begroten (art. 16 lid 2), terwijl in de Engelse tekst twee keer estimate en in de Duitse tekst twee keer schätzen voorkomt. Daarmee lijkt duidelijk dat ramen en begroten zijn bedoeld als synoniemen van elkaar en dat met begroten wordt bedoeld schatten (dit zal de rechter straks derhalve de nodige vrijheid gaan geven). Los hiervan zal de rechter onder omstandigheden een verzwaarde stelplicht kunnen aannemen of met een (weerlegbaar) bewijsvermoeden kunnen werken (zie de hiervoor genoemde zaak TenneT/ABB). Om de nationale rechter behulpzaam te zijn bij de schadevaststelling en schadebegroting, heeft de Commissie tevens reeds een Mededeling van de Commissie betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op art. 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gepubliceerd (PbEU C 167 van 13 juni 2013, p. 19) en is door de diensten van de Commissie een (ontwerp voor een) informatieve, niet-bindende, praktische gids opgesteld met praktijkvoorbeelden, methoden en technieken voor het begroten van schade in mededingingszaken. Doorberekening van prijsverhogingen; passing-on-verweer Eenieder die als gevolg van een inbreuk op de mededingingsregels schade heeft geleden, heeft recht op vergoeding, ongeacht of hij een directe of indirecte afnemer is, aldus de Commissie. Echter, wanneer een benadeelde partij het reële verlies heeft beperkt door het volledig of ten dele door te berekenen aan haar eigen afnemers, vormt het aldus doorberekende verlies niet langer een nadeel dat voor vergoeding in aanmerking komt. In jargon is hier sprake van verplaatste schade. Hierbij rust de bewijslast dat de prijsverhoging werd doorberekend op de verweerder (art. 12 lid 1). De Commissie vervolgt haar toelichting op dit onderdeel van het voorstel als volgt: door de doorberekening van het verlies (d.w.z. de hogere prijs) zal de prijsverhoging door de directe afnemer waarschijnlijk echter leiden tot een daling van de verkoop (een hogere prijs leidt veelal tot een lagere vraag c.q. afzet). Uitgangspunt is dat die gederfde winst, evenals het reële verlies dat niet werd doorberekend (in het geval van gedeeltelijke doorberekening), schade is waarvoor de benadeelde partij een vergoeding kan vorderen. Met deze regeling wordt het zogeheten passing-on-verweer zoals bekend uit onder meer de 13

14 Amerikaanse Hanover Shoe- en Illinois Brick-jurisprudentie erkend. Ook dit gebeurt vanuit de gedachte dat de volledige schade moet worden vergoed, maar ook niet meer dan dat. Een uitzondering voor het passing-on-verweer geldt echter voor gevallen waarin het voor indirecte afnemers wettelijk onmogelijk is om een vergoeding te vorderen (deze bepaling geeft de lidstaten derhalve de vrijheid om het passing-on-verweer wettelijk uit te sluiten). De Commissie meent dat dit ongerechtvaardigd zou zijn, maar hierin kunnen wij de Commissie niet volgen. Wij menen daarentegen echter dat juist het resultaat van het voorstel van de Commissie in deze gevallen ongerechtvaardigd uitpakt, omdat het zal leiden tot toewijzing van schadevergoedingsvorderingen terwijl vaststaat dat een deel van de gevorderde schade werd doorberekend. Het voorstel van de Commissie komt ons ook vanuit het oogpunt van harmonisering kwestieus voor en het kan marktpartijen en procespartijen aanleiding geven tot strategisch gedrag. Ook in relatie tot passing-on wordt een bewijsvermoeden geïntroduceerd, namelijk in relatie tot en ten gunste van de indirecte afnemer (art. 13). De indirecte afnemer wordt geacht het voor weerlegging vatbare bewijs te hebben geleverd dat er doorberekening aan hem heeft plaatsgevonden wanneer hij heeft aangetoond 1. dat de verweerder een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt; 2. de inbreuk heeft geleid tot een prijsverhoging voor de directe afnemer van de verweerder; en 3. hij de betrokken goederen of diensten (dat kunnen ook grondstoffen of halffabricaten zijn) heeft afgenomen (art. 13 lid 2). Daarnaast wordt bepaald dat de rechter zal mogen ramen welk deel van de prijsverhoging werd doorberekend. Een kind kan zien dat erkenning van het passing-on-verweer hoe begrijpelijk en naar onze mening terecht ook (bij afwijzing van dit verweer zou immers schade die niet daadwerkelijk is geleden voor vergoeding in aanmerking komen) zal kunnen leiden tot een cascade aan schadevergoedingsprocedures door benadeelde partijen op verschillende niveaus van de toeleveringsketen, met alle problemen van dien. Vooral gedaagde partijen zullen zorgvuldig moeten procederen. Doen zij dat niet dan is het risico zeker gelet op de hiervoor besproken bewijsvermoedens van art. 16 respectievelijk art. 13 niet denkbeeldig dat zij zowel door de hond (de directe afnemer) als door de kat (een of meer indirecte afnemers) zullen worden gebeten. De Commissie onderkent deze problematiek uiteraard ook, maar van veel visie op dit punt geeft noch het voorstel voor de richtlijn noch de toelichting daarbij blijk. Het door de Commissie onder verwijzing naar de lis pendens-regeling in Verordening (EU) nr. 1215/2012, ter wijziging van EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001) aangereikte medicijn (opgenomen art. 15 van het voorstel) houdt in dat nationale rechters, voor zover dit is toegestaan volgens het toepasselijke nationale recht of het EU-recht, naar behoren rekening houden met gelijktijdige of eerder ingestelde vorderingen (of uitspraken waartoe dergelijke vorderingen hebben geleid), om onder- en oververgoeding van de door die inbreuk veroorzaakte schade te voorkomen en de coherentie tussen uitspraken in dergelijke samenhangende procedures te bevorderen. Het moge duidelijk zijn dat (ook) dit onderdeel van schadevergoedingsprocedures tot de nodige hoofdbrekens en processuele en materiële complicaties aanleiding zal gaan geven zoals wij die reeds kennen uit de Amerikaanse jurisprudentie. 14

15 3.4Consensuele geschillenbeslechting (art. 17 en 18 van het voorstel) In art. 17 en 18 van haar voorstel heeft de Commissie enkele bepalingen opgenomen ter bevordering van minnelijke regelingen tussen partijen. Het gaat allereerst om schorsing van verjaringstermijnen en schorsing van aanhangige procedures voor de duur van schikkingsonderhandelingen. Daarnaast voorziet het voorstel van de Commissie in een regeling ten gunste van schikkende inbreukmakers vergelijkbaar aan de hierboven in paragraaf 3.2 besproken regeling voor ondernemingen die in het kader van een clementieregeling immuniteit tegen een geldboete hebben gekregen, namelijk: ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid behoudens voor zover een benadeelde partij geen volledige schadevergoeding weet te realiseren. Deze voorstellen van de Commissie sluiten uiteraard aan op de inhoud van de Mediationrichtlijn (Richtlijn 2008/52/EG). 3.5Slot; deel drie: collectief verhaal In aanvulling op de hiervoor besproken bepalingen bevat het voorstel van de Commissie nog enkele min of meer standaardbepalingen over evaluatie van de nieuwe richtlijn na vijf jaar (art. 19), omzetting van de inhoud van de richtlijn binnen twee jaar na inwerkingtreding (art. 20) en inwerkingtreding van de richtlijn (art. 21). Uitgangspunten ontwerp-richtlijn sluiten goed aan op Nederlandse situatie; anticipatie? Het voorstel van de Commissie voor een nieuwe richtlijn is een gewaagde stap, na jarenlange inertie aan de zijde van de Commissie. Een inschatting van de kans dat dit voorstel door parlement en raad wordt overgenomen en de termijn waarbinnen dat mogelijk zal gebeuren, is uit de aard der zaak speculatief. Inmiddels hebben een aantal lidstaten een eerste reactie gegeven op het voorstel. Hoewel de lidstaten het achterliggende doel van het voorstel steunen, is er kritiek op de manier waarop dit doel bereikt moet worden. Nederland stelt zich zeer kritisch op en plaatst vraagtekens bij de juridische onderbouwing van het voorstel. Nederland steunt (samen met Oostenrijk en Frankrijk) een voorstel van Duitsland tot het aanpassen van de voorgestelde sancties op het niet meewerken van ondernemingen aan beschikkingen tot openbaarmaking van documenten. Er zou volgens deze lidstaten meer flexibiliteit moeten zijn voor lidstaten en hun rechterlijke instanties om sancties op dit niet meewerken zelf te bepalen. De meeste lidstaten echter hebben nog een mening te vormen. Zodra de richtlijn in werking treedt, zullen de lidstaten uitgaande van een implementatietermijn van twee jaar mede gelet op de complexiteit van de vereiste implementatie snel in actie moeten komen. Hierboven hebben wij op enkele punten aangegeven of c.q. in hoeverre sprake is van aansluiting op of afwijking van het bestaande Nederlandse recht en op een enkel punt hebben wij een kritische noot geplaatst. Over het geheel sluiten de keuzes die in het voorstel zijn gemaakt, goed aan bij de bestaande Nederlandse situatie. Dat geldt zeker voor het uitgangspunt van het voorstel dat de gelaedeerde partij recht heeft op volledige schadevergoeding, maar ook voor processuele uitganspunten zoals het gegeven dat de bewijslast rust op de partij die een vordering instelt of een bevrijdend verweer voert, dat de rechter onder omstandigheden een verzwaarde of versterkte stel- of mededelingsplicht mag aannemen, overlegging van bewijsmateriaal kan bevelen en (feitelijke) bewijsvermoedens mag hanteren. Deze bijdrage leent zich niet voor een afgewogen beoordeling van het voorstel van de Europese Commissie. Dit voorstel zal de komende tijd ongetwijfeld vele pennen in beweging zetten en voor sommige procespartijen (en wellicht ook de rechter?) aanleiding zijn tot anticipatie. 15

16 Belangrijk onderwerp dat niet in de ontwerp-richtlijn wordt geregeld: bevoegdheid In de praktijk vormt de rechterlijke bevoegdheid niet zelden een eerste struikelblok voor procespartijen, zeker wanneer sprake is van grensoverschrijdende kartels of betrokkenheid en aansprakelijkheid van verschillende vennootschappen uit eenzelfde concern. De rechterlijke bevoegdheid in grensoverschrijdende zaken is geregeld in Verordening (EG) nr. 44/2001 (EEX-Verordening) en de recast daarvan, Verordening (EU) nr. 1215/2012, welke voor het grootste deel op 10 januari 2015 in werking zal treden. De ontwerp-richtlijn ziet om deze reden vanzelfsprekend niet op bevoegdheidskwesties. De bevoegdheidsvraag in internationale zaken is in de eerdergenoemde zaken TenneT/Alstom, TenneT/ABB en CDC/Shell aan de orde geweest. Ook de Rotterdamse rechtbank heeft zich in een follow-on-procedure n.a.v. het liftenkartel over deze vraag gebogen. Rechtbank Rotterdam 17 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5504(auteur akkoord?) (Stichting Elevator Claim/Kone en ThyssenKrupp) In deze zaak, die ook het liftenkartel betrof, achtte de rechtbank zich enkel bevoegd ten aanzien van gedaagden die aansprakelijk zijn wegens het Nederlandse kartel. Daarbij nam de rechtbank aan dat sprake was van vier nationale liften- en roltrappenkartels (Nederland, Duitsland, België en Luxemburg). De rechtbank achtte zich daarnaast bevoegd ten aanzien van het moederbedrijf van de Nederlandse dochter die is gevestigd in het rechtsgebied van de Rechtbank Rotterdam. Ter voorkoming van onverenigbare beslissingen achtte de rechtbank zich voorts bevoegd ten aanzien van het buitenlandse moederbedrijf van de Nederlandse dochter die is gevestigd in het rechtsgebied van de Rechtbank Den Haag (voor welke dochter de rechtbank haar bevoegdheid baseerde op een stilzwijgend forumkeuzebeding). Deel drie: collectief verhaal In een volgend nummer van dit blad zal worden ingegaan op het aanverwante onderwerp van EU-harmonisering op het gebied van collectief verhaal (collective redress). Voetnoten Voetnoten [1] Léon Korsten en Firda Pasaribu zijn beiden advocaat bij DLA Piper Nederland NV, praktijkgroep Litigation & Regulatory. 16

17 Bedrijfsjuridische berichten, Aanbeveling Europese Commissie: gemeenschappelijke beginselen voor collectief verhaal bij schending van Unierechten (III) Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Bb 2013/67 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. L.E.J. Korsten en mr. W.J.L. de Clerck[1] Aanbeveling Europese Commissie: gemeenschappelijke beginselen voor collectief verhaal bij schending van Unierechten (III) 1.Inleiding Dit artikel is het laatste deel van een drieluik. In de eerste twee delen (Bb 2013/61 en Bb 2013/65) is ingegaan op een voorstel voor een richtlijn ter harmonisering van de regels voor het verhaal van kartel- en misbruikschades (ook: richtlijnvoorstel; COM(2013)404 final). Het richtlijnvoorstel is verwant aan de hierna te bespreken aanbeveling inzake collectief verhaal, dat wil zeggen het collectief instellen door twee of meer eisers van een vordering tot verlening van een voorlopige voorziening of tot betaling van schadevergoeding. Het richtlijnvoorstel en de aanbeveling zijn beide door de Europese Commissie (hierna: Commissie) op 11 juni 2013 gepubliceerd en worden nadrukkelijk gepresenteerd als een afgewogen geheel, een package (COM(2013)401/2, p. 4). Alhoewel het een niet-bindend instrument is (zie hierna: paragraaf 2), is de aanbeveling in inhoudelijk opzicht potentieel verstrekkend. De Commissie maakt een aantal principiële keuzes over collectieve (schade)vorderingen in geval van schending van Unierechten en beveelt de lidstaten die keuzes aan. De door de Commissie gemaakte keuzes stroken op het eerste gezicht niet steeds met het wettelijk systeem in Nederland voor collectief verhaal, meer in het bijzonder artikel 3:305a e.v. (collectieve actie) en 7:907 e.v. BW (Wet collectieve afwikkeling massaschade; hierna: WCAM). Bij de hiernavolgende bespreking op hoofdlijnen van de aanbeveling zal op mogelijke knelpunten worden ingegaan. 2.Karakter aanbeveling Een vraag vooraf: wat is een aanbeveling? In de categorie rechtshandelingen van de EU (waaronder ook verordeningen, richtlijnen zoals het richtlijnvoorstel en besluiten en adviezen) neemt een aanbeveling een niet-bindende positie in: het is een instrument van de Commissie dat bevordert dat Europese instellingen hun opvattingen kenbaar kunnen maken en een bepaalde gedragslijn kunnen voorstellen, zonder dat dit juridische verplichtingen schept voor de betrokkenen. De Commissie memoreert in dit kader artikel 67(1) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) dat voorschrijft dat de verschillende rechtsstelsels en -tradities van de lidstaten worden geëerbiedigd. Bovendien, zo geeft de Commissie toe, zijn de nationale rechtsstelsels verder ontwikkeld dan de beschikbare EU-regelgeving op het vlak van collectief verhaal. Dit alles pleit volgens de Commissie niet voor een heel nieuw Europeesrechtelijk mechanisme op het vlak van collectief verhaal, maar voor de thans gepubliceerde aanbeveling waarin, op basis van een in 2011 onder lidstaten en belanghebbenden gehouden consultatie (SEC(2011)173 17

18 definitief), in de EU levende, gemeenschappelijke beginselen van collectief verhaal op niet-bindende wijze worden geïdentificeerd en gecategoriseerd. Een kanttekening is op zijn plaats. In het slot van de aanbeveling (hoofdstuk VII: controle en verslaglegging) vermeldt de Commissie dat de lidstaten de in de aanbeveling uiteengezette beginselen voor collectief verhaal zouden moeten hebben geïmplementeerd uiterlijk op 11 juni Het Ministerie van Buitenlandse Zaken heeft het in een nieuwsbericht naar aanleiding van de publicatie van de aanbeveling over opmerkelijk dwingende bewoordingen ( Commissie-aanbeveling over collectieve procedures, 29 juli 2013). De Commissie preludeert ook op verdere maatregelen ( further measures ) als de implementatie van de aanbeveling, zoals die moet blijken uit door de lidstaten aan te leveren statistische informatie over collectief verhaal in het kader van controle en verslaglegging, te wensen overlaat. Niet valt uit te sluiten dat de Commissie binnen het tijdsbestek van enkele jaren zal overgaan tot het voorstellen van meer directieve instrumenten zoals een richtlijn om haar ideeën over wat collectief verhaal wel en niet zou moeten zijn in de juridische praktijk van de lidstaten te verwezenlijken. Dit maakt het des te interessanter om eventuele knelpunten, zoals in de inleiding al aangestipt, vooraf te signaleren. 3.Inhoud aanbeveling 3.1 Uitgangspunten en doelen Commissie De Commissie benoemt in de aanbeveling (in de considerans bij (6)) dat in de eerste plaats de Commissie zelf Unierechten dient te beschermen en te handhaven. Private acties van (rechts)personen wier rechten zijn geschonden kunnen volgens de Commissie de publieke handhaving complementeren. Bij handhaving van het mededingingsrecht werkt dit volgens de Commissie net zo. Zie in dat verband het in de voorgaande delen besproken richtlijnvoorstel. De meerwaarde van private aanvulling op publiekrechtelijke handhaving doet zich, in de optiek van de Commissie, in het bijzonder, maar niet uitsluitend, gelden op het gebied van consumentenbescherming, mededinging, milieubescherming, privacy, financiële wetgeving en bescherming van investeerders. De Commissie spoort in dat kader lidstaten aan om collectieve follow-on actions (ofwel: vervolgvorderingen) op een deugdelijke wijze te faciliteren, zoals hierna nader zal worden besproken. De Commissie identificeert twee, in elkaars verlengde liggende (hoofd)doelen die de zij met de aanbeveling wil verwezenlijken en noemt die uitdrukkelijk in de eerste twee paragrafen van de aanbeveling: 1. het bevorderen van een coherente, horizontale benadering van collectief verhaal in de EU zonder de wettelijke systemen van de lidstaten te harmoniseren; en 2. het waarborgen van de toegang tot de rechter voor burgers of bedrijven die door massaschade als gevolg van schending van Unierechten worden getroffen, zonder dat dit ontaardt in misbruik van procesrecht. Uit de formulering van het eerste doel blijkt al dat de Commissie nadrukkelijk kiest voor een horizontale en dus niet voor een sectorspecifieke aanpak, anders dan in het richtlijnvoorstel dat enkel inbreuken op het EU-mededingingsrecht bestrijkt en, bijvoorbeeld, eerdere EU-wetgeving betreffende het doen staken van inbreuken op (collectieve) consumentenbelangen (2009/22/EG). De reikwijdte van de aanbeveling is dus zeer ruim: zij adresseert alle rechtssubjecten in de EU en omvat alle Unierechten, dat wil zeggen rechten die bij (rechtstreeks werkende) Europese regelgeving zijn toegekend. Vermeldenswaardig is dat de Commissie in de toelichting op de aanbeveling (COM(2013)401/2, p. 8) stelt hoe het volgens haar niet moet met collectief verhaal, dat wil zeggen een Amerikaans aandoend systeem van class 18

19 actions. Op dit vlak is in de Verenigde Staten zoals de Commissie ook onderkent veel beweging en voor snelle conclusies op basis van een oppervlakkige vergelijking met het Amerikaanse systeem zou in onze optiek moeten worden gewaakt. Toch heeft de Commissie in de aanbeveling enkele verboden opgenomen die beogen kennelijke features of the US legal system in de Europese context te neutraliseren. Zie de bespreking van deze bepalingen in de volgende paragraaf. 3.2 Hoofdlijnen en opvallende bepalingen; eventuele frictie met Nederlands systeem Opbouw en indeling De aanbeveling is een beknopt document dat, na de gebruikelijke considerans, is onderverdeeld in zeven hoofdstukken. Het eerste hoofdstuk (doel en onderwerp van de aanbeveling) en het laatste hoofdstuk (controle en verslaglegging) zijn hierboven al aan de orde gekomen (zie resp.: paragraaf 3.1 en paragraaf 2). Na het hierna te bespreken tweede hoofdstuk (definities en toepassingsgebied), volgt de kern van de aanbeveling die is onderverdeeld in drie hoofdstukken: 1. gemeenschappelijke beginselen die gelden voor collectieve vorderingen tot staking en collectieve vorderingen tot schadevergoeding; 2. specifieke beginselen betreffende collectieve vorderingen tot staking; en 3. specifieke beginselen betreffende vorderingen tot schadevergoeding. Het zesde en voorlaatste hoofdstuk (register van collectieve vorderingen) blijft in dit artikel buiten beschouwing Definities en toepassingsgebied (hoofdstuk II aanbeveling) In het tweede hoofdstuk van de aanbeveling worden vijf kernbegrippen gedefinieerd (sub (a) t/m (e)). Enkele definities (vordering tot schadevergoeding; collectieve vervolgvordering) liggen voor de hand en hoeven hier niet besproken te worden. Interessant is hoe de Commissie collectief verhaal definieert. De Commissie hanteert een onderscheid tussen vorderingen tot staking en vorderingen tot schadevergoeding, wat resulteert in een duaal begrip van collectief verhaal, uiteengezet in één bepaling in hoofdstuk II van de aanbeveling (hierna: definitiebepaling). Enerzijds behelst collectief verhaal volgens de Commissie een wettelijk mechanisme dat het mogelijk maakt dat twee of meer natuurlijke personen, rechtspersonen of instanties die gerechtigd zijn om een representatieve vordering in te stellen, collectief een vordering tot staking van onwettig gedrag instellen (collectieve vordering tot staking; sub (a) van de definitiebepaling). Anderzijds ziet het op een wettelijk mechanisme dat het mogelijk maakt dat twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die aanvoeren schade te hebben geleden in een situatie van massaschade, of instanties die gerechtigd zijn om een representatieve vordering in te stellen, collectief een vordering tot schadevergoeding instellen (collectieve vordering tot schadevergoeding; sub (b) van de definitiebepaling). Alhoewel op zichzelf begrijpelijk, is het de vraag of de tekstuele uitwerking in de definitiebepaling de 19

20 meest gelukkige is. Wij lezen de definitie van collectief verhaal namelijk zo, dat kenmerkend wordt geacht voor een collectieve vordering tot staking (de eerste component) dat deze collectief wordt ingesteld door twee of meer claimanten, terwijl voor een collectieve vordering tot schadevergoeding (de tweede component) wordt aangeknoopt bij een situatie van massaschade. Was het niet logischer en consistenter geweest om voor een collectieve vordering tot staking ook aan te knopen bij een (dreigende) situatie van massaschade? In de definitie van een representatieve vordering (sub (d) van de definitiebepaling) wordt ogenschijnlijk wel die insteek gekozen door te spreken van een ad hoc gecertificeerde instantie of een overheidsinstantie voor rekening en in naam van twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die aanvoeren te zijn blootgesteld aan dreigende schade of schade te hebben geleden in een situatie van massaschade. Strookt het bestaande Nederlandse wettelijk systeem voor collectief verhaal met de definitie van collectief verhaal in de aanbeveling? Ten eerste is van belang de observatie dat wij in Nederland geen wettelijk mechanisme voor een collectieve vordering tot schadevergoeding kennen. Gelaedeerden staat weliswaar de collectieve actie van artikel 3:305a BW ter beschikking, maar blijkens lid 3 van dat artikel kan een op grond van dit artikel in te stellen vordering niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Schadevergoeding in geld kan wel worden uitgekeerd naar aanleiding van een WCAM-procedure, maar dat betreft het collectief verbindend verklaren van een tussen partijen getroffen schikking. Op het eerste gezicht kwalificeert dat niet als een vordering tot schadevergoeding, zoals in de aanbeveling aangeduid. Ten tweede voorziet artikel 3:305a BW alleen in wat de aanbeveling een representatieve vordering noemt: een collectieve actie in de Nederlandse zin van het woord dient door een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid te worden ingesteld ten behoeve van andere personen met gelijksoortige belangen. Afgezien daarvan lijkt de in de aanbeveling gedefinieerde collectieve vordering tot staking wel goed te passen in het systeem van de collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW. Een collectieve actie door een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan namelijk ook in kort geding het gebruikelijke forum voor het vragen van een gebod om onrechtmatig gedrag te staken worden ingesteld Gemeenschappelijke beginselen die gelden voor collectieve vorderingen tot staking en voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding (hoofdstuk III aanbeveling) In het derde hoofdstuk van de aanbeveling geeft de Commissie allereerst een overzicht van wat de gemeenschappelijke uitgangspunten dienen te zijn voor bevoegdheid tot het instellen van een representatieve vordering en, meer algemeen, de ontvankelijkheid van een collectieve vordering. De bepaling over ontvankelijkheid is in feite niet meer beoogd dan een waarborg tegen kennelijk ongegronde vorderingen. Die dienen in een zo vroeg mogelijk stadium, zo nodig ambtshalve, door de rechter te worden afgewezen. De reden voor het opnemen van deze bepaling is te herleiden tot de considerans van de aanbeveling en de bijbehorende toelichting van de Commissie (COM(2013)401/2): de keerzijde van een verbeterde toegang tot de rechter is een risico op misbruik van procesrecht. Dat wil de Commissie voorkomen, zoals ook blijkt uit de hierna te bespreken bepalingen die betrekking hebben op de praktijk van third party funding. 20