betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken.

Transcriptie

1 Het Richtlijnvoorstel betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken Mr. dr. E.-J. Zippro Op 11 juni 2013 heeft de Europese Commissie (de Commissie ) haar langverwachte Richtlijnvoorstel betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken (het Voorstel ) gepubliceerd. 1 Naast het Voorstel en het daarbij behorende Impact Assessment Report heeft de Commissie een niet-bindende aanbeveling gepubliceerd betreffende collectieve vorderingen (de Aanbeveling ). 2 Tevens is vorig jaar een Praktische Gids met aanbevelingen voor het berekenen van schade verschenen. 3 Het Voorstel is het voorlopige sluitstuk van de missie van de Commissie om de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te bevorderen. Deze missie begon in 2001 met het Courage/Crehan-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het HvJ ). 4 Uit dat arrest bleek dat aan de volle werking van artikel 101 VWEU 1 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees parlement en de raad betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, COM (2013) 404 definitief. 2 Aanbeveling van de Commissie van 11 juni 2013 over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten, PbEU L 201/60. In de Aanbeveling wordt niet gekozen voor een themagerichte aanpak (zoals bij het Voorstel) maar voor een horizontale aanpak wat betreft collectieve vorderingen tot staking of schadevergoeding. Dit betekent dat de reikwijdte van de Aanbeveling zeer ruim is en alle rechten omvat die op grond van het rechtstreeks werkend EU recht zijn toegekend. Te denken valt aan consumentenbescherming, mededinging, milieubescherming, bescherming van persoonsgegevens, wetgeving in financiële dienstverlening en bescherming van beleggers. 3 Werkdocument van de diensten van de Commissie: Praktische gids betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op de artikelen 101 of 102 van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie bij de Mededeling van de Commissie betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 11 juni 2013, SWD (2013) 205. Zie ook Mededeling van de Commissie betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 13 juni 2013, PbEU C167/19. 4 HvJ 20 september 2001, zaak C-453/99, Jur. 2001, p. I-6297 (Courage/ Crehan). Dat neemt niet weg dat de Commissie reeds in 1966 aandacht heeft gevraagd voor de mogelijkheid om bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vragen wegens schending van het Europees mededingingsrecht. Zie E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kon vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen. De Commissie heeft vervolgens een studie laten verrichten naar de mogelijkheden om schadevergoeding te vorderen wegens schending van het mededingingsrecht (het Ashurstrapport). Uit deze studie kwam naar voren dat bij schadevergoedingsacties wegens een schending van het Europees mededingingsrecht sprake was van een total underdevelopment en dat in de benadering van schadevergoedingsacties door de diverse lidstaten sprake was van een astonishing diversity. 5 Mede naar aanleiding van de conclusies uit het Ashurst-rapport verscheen in 2005 een Groenboek en in 2008 een Witboek. 6 Vervolgens circuleerde in het informele circuit nog een ontwerp-richtlijn die uiteindelijk nooit officieel is gepubliceerd. Indien het Voorstel in 2014 wordt aangenomen, zal binnen de implementatietermijn van twee jaar de wetgeving in de EU-lidstaten moeten voldoen aan het Richtlijnvoorstel betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken. In deze bijdrage bespreek ik het Voorstel 5 Vanuit de praktijk is kritiek geuit op de conclusies van het Ashurst-rapport, omdat er in veel lidstaten een dertig jaar oude, levendige praktijk zou bestaan op het gebied van de privaatrechtelijke handhaving van de mededingingsregels. Zie bijvoorbeeld P. Glazener, Private handhaving, M&M 2013, p Het zou dan gaan om schikkingen die vertrouwelijk zijn en dus niet in de openbaarheid zijn gebracht. Wat hier ook van moge zijn, feit is dat er tot voor kort zeer weinig schadeclaims voor de burgerlijke rechter werden gebracht. 6 Groenboek Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, COM (2005) 672 definitief; Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, COM (2008) 165 definitief. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS 275

2 en vergelijk enkele onderdelen van het Voorstel met het Nederlands recht en de Nederlandse jurisprudentie om te bezien of het Nederlands recht binnen de implementatietermijn dient te worden aangepast indien het Voorstel wordt aangenomen. 1. Doel en rechtsgrondslag van het Voorstel Het Voorstel is het voorlopige sluitstuk van de missie van de Commissie om de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te bevorderen 1.1 Doel De Commissie hoopt met het Voorstel meerdere doelen te bereiken. Met het Voorstel zou de effectieve handhaving van de mededingingsregels moeten worden gegarandeerd door in de eerste plaats de wisselwerking tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te optimaliseren en in de tweede plaats ervoor te zorgen dat slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht de schade die zij hebben geleden volledig vergoed kunnen krijgen. De harmonisatie van die regels via een richtlijn zou dienen te resulteren in een gelijker speelveld op de interne markt voor zowel de ondernemingen die inbreuk maken op de mededingingsregels als voor de slachtoffers van dit onwettige gedrag. Het eerste doel (optimalisering van de wisselwerking tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht) lijkt in het Voorstel voornamelijk te worden verwezenlijkt door de bescherming van het succesvolle clementieprogramma. De onderneming die in het kader van de clementieregeling in ruil voor immuniteit of een vermindering van de boete wil samenwerken met een mededingingsautoriteit (door toe te geven te hebben deelgenomen aan een kartel en bewijsmateriaal aan te leveren dat de mededingingsautoriteit kan gebruiken tegen de andere karteldeelnemers), is er onder de huidige jurisprudentie van het HvJ niet zeker van dat de vrijwillig verschafte informatie niet in een later stadium tegen de clementieverzoeker kan worden gebruikt in een privaatrechtelijke vervolgprocedure tot verkrijging van schadevergoeding. Het zoeken naar de juiste verhouding tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht is dan ook bepaald niet eenvoudig. In het Pfleiderer-arrest heeft het HvJ geoordeeld dat bij gebreke van een dwingende Unierechtelijke regeling de nationale rechter op basis van nationaal recht en per situatie moet oordelen onder welke voorwaarden toegang tot documenten (inclusief clementiestukken) moet worden toegestaan of geweigerd. De nationale rechter dient daarbij een afweging te maken tussen enerzijds de belangen die de mededeling van de inlichtingen rechtvaardigen (belang om te garanderen dat het recht op volledige vergoeding effectief kan worden uitgeoefend) en anderzijds de bescherming van de door de clementieverzoeker vrijwillig verstrekte inlichtingen (belang om te zorgen voor een doeltreffende publiekrechtelijke handhaving). 7 Dit kan leiden tot grote verschillen tussen de lidstaten op het gebied van de openbaarmaking van bewijsmateriaal uit de dossiers van de mededingingsautoriteiten. Deze onzekerheid voor ondernemingen (die door het HvJ in Donau Chemie is bevestigd) kan ook het succes van de clementieregeling onder druk zetten. Het Voorstel tracht het tweede doel te bereiken door een gelijk speelveld te creëren in de EU voor zowel de ondernemingen die inbreuk maken op de mededingingsregels als voor de slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht. Deze slachtoffers dienen de schade die zij hebben geleden volledig vergoed te krijgen. In de eerste plaats wijst de Commissie er daarbij op dat tot nu toe met name in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Nederland zaken aanhangig zijn gemaakt waarbij (collectief) schadevergoeding wordt gevorderd wegens schending van het mededingingsrecht. Een oorzaak zou kunnen zijn dat in deze drie landen het bundelen van claims tot verkrijging van schadevergoeding wordt gefaciliteerd. 8 Opvallend is dat het Voorstel nu juist dit onderdeel verder buiten beschouwing laat en collectieve vorderingen alleen behandelt in de niet-bindende Aanbeveling. Dit terwijl de Commissie het niet wenselijk acht dat slechts in een beperkt aantal lidstaten de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht een grote vlucht neemt en in de andere EU-lidstaten achterblijft. In de tweede plaats wil de Commissie dat schadevergoedingsacties niet alleen ten goede komen aan de grote ondernemingen, maar ook aan de kleinere afnemers (de schadelijdende consument en het midden- en kleinbedrijf). 1.2 Rechtsgrondslag Het voorstel is gebaseerd op zowel artikel 103 als artikel 114 VWEU. Artikel 103 VWEU geeft een verdragsrechtelijke grondslag voor de implementatie van het Europees mededingingsrecht (de verordeningen of richtlijnen dienstig voor de toepassing van de beginselen neergelegd in de artikelen 101 en 102 VWEU worden door de Raad, op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement, vastgesteld) en artikel 114 VWEU geeft een verdragsrechtelijke grondslag om harmonisatie- 7 HvJ 14 juni 2011, zaak C-360/09, Jur. 2011, p. I-5161 (Pfleiderer AG/Bundeskartellamt): besproken door onder andere R.J. Smits, Pfleiderer en andere zaken: op weg naar duidelijkheid over bescherming clementiemateriaal, MP 2012, p. 53. Zie ook HvJ 6 juni 2013, zaak C-536/11 (Donau Chemie AG). In Donau Chemie oordeelt het HvJ dat het Unierecht (in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel) zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht op grond waarvan inzage in de stukken van het dossier van een nationale procedure over de toepassing van artikel 101 VWEU (waaronder de stukken die zijn overgelegd in het kader van een clementieprogramma) door derden die geen partij zijn bij deze procedure en voornemens zijn een schadevordering in te stellen tegen karteldeelnemers, enkel afhankelijk is gesteld van de toestemming van alle partijen bij deze procedure, zonder dat de nationale rechter de mogelijkheid is gelaten om de betrokken belangen te wegen. 8 J. Kortmann & R. Wesseling, Two Concerns Regarding the European Draft Directive On Antitrust Damage Actions, Competition Policy International (CPI) Antitrust Chronicle 2013 (1), p SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

3 maatregelen te nemen die de instelling en de werking van de interne markt betreffen Het Voorstel 2.1 Indeling Het Voorstel is onderverdeeld in zeven hoofdstukken. Het eerste hoofdstuk behandelt het toepassingsgebied van de richtlijn. Hoofdstuk twee betreft de openbaarmaking van bewijsmateriaal. Het derde hoofdstuk behandelt de doorwerking van nationale beslissingen, verjaringstermijnen en gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid. De doorberekening van prijsverhogingen (en de toelaatbaarheid van het daarbij behorende passing-on verweer) wordt behandeld in hoofdstuk vier. Hoofdstuk vijf betreft de begroting van schade (en beslaat slechts één artikel). Hoofdstuk zes behandelt de consensuele geschillenbeslechting en hoofdstuk zeven bevat enkele slotbepalingen. 2.2 Toepassingsgebied van de richtlijn In het Voorstel wordt verwezen naar inbreuken op het nationale mededingingsrecht of het mededingingsrecht van de Unie. Tevens wordt gesproken over inbreuken op het mededingingsrecht, waarbij het nationale mededingingsrecht eng wordt geformuleerd. Dit betekent dat het dient te gaan om bepalingen van nationaal recht die overwegend dezelfde doelstelling nastreven als de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU en die in dezelfde zaak en parallel met het EU-mededingingsrecht worden toegepast overeenkomstig artikel 3 lid 1 van Verordening 1/2003. Deze regeling is gekozen om te voorkomen dat er verschillende materiële en procedurele regels van toepassing zijn op acties tot verkrijging van schadevergoeding wegens een schending van het mededingingsrecht. Het Voorstel is zowel van toepassing op follow-on procedures (procedures die volgen nadat de Commissie, de ACM of een buitenlandse mededingingsautoriteit een inbreuk heeft vastgesteld) als op stand alone procedures (zelfstandige procedures zonder dat de Commissie, de ACM of een buitenlandse mededingingsautoriteit een inbreuk heeft vastgesteld). In artikel 2 lid 1 van het Voorstel wordt het acquis van de Unie tot uitdrukking gebracht betreffende het uit het EU-recht voortvloeiende recht op volledige vergoeding voor eenieder die schade heeft geleden. 10 In artikel 2 lid 2 van het Voorstel wordt ook de jurisprudentie van het HvJ gecodificeerd waaruit blijkt dat een volledige vergoeding van de schade zowel het reële verlies als de gederfde winst omvat, inclusief de rente vanaf het tijdstip waarop de schade 9 Er kunnen overigens vraagtekens worden gesteld bij de verwijzing naar artikel 114 VWEU. Het verbeteren van de werking van de interne markt lijkt meer een bijkomend doel dan het primaire doel van de richtlijn. Praktisch gezien zou dit betekenen dat alleen de Commissie en de lidstaten overeenstemming moeten bereiken over de richtlijn en dat het Europees Parlement geen formele rol heeft bij de aanname van het Voorstel. 10 Zie ook HvJ 20 september 2001, zaak C-453/99, Jur. 2001, p. I-6297 (Courage/Crehan); HvJ 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04 en C-298/04, Jur. 2006, p. I-6619 (Manfredi). zich heeft voorgedaan tot wanneer de vergoeding van die schade effectief is betaald. 11 Tevens wordt tot uitdrukking gebracht dat een volledige vergoeding eenieder die schade heeft geleden in de positie dient te brengen waarin die persoon zich zou hebben bevonden indien de inbreuk niet was gepleegd Openbaarmaking van bewijsmateriaal Inleiding De artikelen 5 tot en met 8 van het Voorstel behandelen de openbaarmaking van bewijsmateriaal. De Commissie heeft met de openbaarmakingsregeling willen aansluiten bij Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. Het Voorstel laat de toepasselijkheid van Verordening 1049/2001 (de Eurowob) onverlet. 13 De Eurowob kan van belang zijn wat betreft documenten die zich bevinden bij de Commissie en de Wet openbaarheid van bestuur (de Wob) kan van belang zijn wat betreft documenten die zich bevinden bij de ACM. Het HvJ zal naar verwachting spoedig in de zaak Commissie/ EnBW Energie Baden-Württemberg meer duidelijkheid geven over de verhouding tussen de clementieregeling en de Eurowob. 14 Het voorstel gaat uit van een belangrijke rol voor de nationale rechter bij wie een vordering tot verkrijging van schadevergoeding is ingesteld. Openbaarmaking van bewijsmateriaal (in het bezit van de wederpartij of een derde) kan alleen door de rechter worden gelast en is onderworpen aan een strikte en actieve rechterlijke toetsing wat betreft noodzaak, omvang en evenredigheid ervan. Zie voor de betrokkenheid van een derde ook de zaak van de (toen nog) NMa tegen Difotrust. 15 Een aparte regeling is van De optimalisering van de wisselwerking tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht lijkt in het Voorstel voornamelijk te worden verwezenlijkt door de bescherming van het succesvolle clementieprogramma. toepassing bij beperkingen op de openbaarmaking (zie paragraaf 2.3.4) en het gebruik (zie paragraaf 2.3.5) van bewijsmateriaal dat zich in het dossier van een mededin- 11 HvJ 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04 en C-298/04, Jur. 2006, p. I-6619 (Manfredi), r.o Artikel 3 van het Voorstel verwijst naar de bekende EU-rechtelijke beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid die in nationale wetgeving en in procedures tot verkrijging van schadevergoeding in acht moeten worden genomen. 13 Verordening 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie, Pb EG L 145/ Zie nu reeds de conclusie van A-G P. Cruz Villalon van 3 oktober 2013 in zaak C-365/12 P (Commissie/EnBW Energie Baden-Württemberg). 15 Zie ook Hof Den Haag 23 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041 (NMa/ Difotrust). TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS 277

4 gingsautoriteit bevindt. Alvorens de regeling betreffende de openbaarmaking van bewijsmateriaal uit het voorstel te bespreken, besteed ik eerst kort enige aandacht aan de stelplicht en bewijslast in de civiele procedure. In paragraaf maak ik een korte vergelijking met enkele recente uitspraken naar aanleiding van een beroep op de exhibitieplicht ex artikel 843a Rv Stelplicht en bewijslast In een procedure tot verkrijging van schadevergoeding wegens een schending van het mededingingsrecht rust de stelplicht en indien de vordering gemotiveerd wordt betwist de bewijslast op de partij die de vordering tot schadevergoeding instelt. Het belang hiervan kan niet genoeg worden benadrukt. Recentelijk heeft de Hoge Raad in ANVR e.a./iata nog eens duidelijk gemaakt dat degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, ( ) dit [dient] te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. 16 Artikel 2 van Verordening 1/2003 bepaalt dan ook dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De Hoge Raad overweegt in ANVR e.a/iata: De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (art. 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken HR 21 december 2012, NJ 2013, 155, r.o m.nt. M.R. Mok (ANVR e.a./ IATA). 17 Een recent voorbeeld betreft Rb. Overijssel 19 november 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2780 (FC Twente/Grolsch). De voorzieningenrechter oordeelt dat de partij die een beroep doet op schending van het kartelverbod dient te stellen, en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, te bewijzen (in kort geding: aannemelijk maken), dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. Interessant is dat de voorzieningenrechter in r.o expliciet overweegt dat hier een verzwaarde stelplicht geldt. De voorzieningenrechter Openbaarmaking Artikel 5 van het Voorstel bepaalt dat indien er aannemelijke redenen zijn om te vermoeden dat de eiser schade heeft geleden als gevolg van een door de verweerder gemaakte inbreuk op het mededingingsrecht de nationale rechter de verweerder of een derde (bijvoorbeeld de ACM) kan gelasten bewijsmateriaal openbaar te maken, ongeacht of dit bewijsmateriaal ook is opgenomen in het dossier van een mededingingsautoriteit. De rechter kan ook op verzoek van de verweerder de eiser of een derde gelasten bewijsmateriaal openbaar te maken. Op het punt van de bewijsgaring kan een vergelijking worden gemaakt met de exhibitieplicht zoals is neergelegd in artikel 843a Rv. Ik bespreek de exhibitieplicht in paragraaf De lidstaten dienen er volgens artikel 5 lid 2 van het Voorstel zorg voor te dragen dat de nationale rechter de in lid 1 bedoelde openbaarmaking van bewijsmateriaal gelast wanneer de partij die om openbaarmaking verzoekt heeft aangetoond dat voor de staving van haar vordering of verweer relevant bewijsmateriaal in het bezit van de tegenpartij of een derde is en zo nauwkeurig en eng als op basis van de redelijkerwijs beschikbare feiten mogelijk is, heeft gespecificeerd om welke bewijsstukken dan wel categorieën bewijsmateriaal het gaat. Bij dit alles dient de nationale rechter de openbaarmaking van bewijsmateriaal te beperken tot wat evenredig is. Het Voorstel biedt hier aanknopingspunten door een viertal elementen te noemen waarmee de rechter rekening dient te houden. In de eerste plaats de waarschijnlijkheid dat de vermeende inbreuk op het mededingingsrecht zich heeft voorgedaan. In de tweede plaats de omvang en de kosten van openbaarmaking, in het bijzonder voor derden. In de derde plaats of het openbaar te maken bewijsmateriaal al dan niet vertrouwelijke informatie bevat, in het bijzonder over derden, en de regeling tot bescherming van dergelijke vertrouwelijke informatie. In dit opzicht valt te denken aan informatie welke zich bevindt onder een verschoningsgerechtigde en daarmee valt onder het legal professional privilege. 18 In de vierde plaats ingeval een mededingingsautoriteit de inbreuk heeft onderzocht of het verzoek specifiek is geformuleerd met betrekking tot de aard, het onderwerp of de inhoud van de documenten en geen niet-specifiek verzoek is met betrekking tot aan een mededingingsautoriteit verstrekte of zich in het dossier van een mededingingsautoriteit bevindende documenten. oordeelt dat, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Grolsch, in het beperkte kader van het kort geding onvoldoende is komen vast te staan dat er sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. 18 Voor de toepassing van het Europees mededingingsrecht geldt dat het legal professional privilege beperkt is tot advocaten die niet in dienstbetrekking zijn bij andere werkgevers dan advocatenkantoren. Zie HvJ 14 september 2010, zaak C-550/07 (Akzo Nobel/Commissie), NJ 2010, 629 m.nt. M.R. Mok. Voor de toepassing van het Nederlands recht geldt dat de advocaat in dienstbetrekking wel degelijk een verschoningsrecht toekomt. Zie HR 15 maart 2013, NJ 2013, 388 (Vaal en Van t Hoft/Stichting H9 Invest e.a.). 278 SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

5 Uiteraard dient de nationale rechter op grond van artikel 5 lid 4 van het Voorstel wel over doeltreffende maatregelen te beschikken om vertrouwelijke informatie in de ruimst mogelijke mate te beschermen tegen oneigenlijk gebruik. Een en ander laat onverlet dat de lidstaten regels kunnen handhaven of invoeren die tot een ruimere openbaarmaking van bewijsmateriaal zouden leiden Beperkingen op de openbaarmaking van bewijsmateriaal in het dossier van een mededingingsautoriteit Een belangrijke achtergrond van het Voorstel is de bescherming van het functioneren van de clementieregeling. In het Voorstel worden dan ook de nodige beperkingen vastgesteld voor de openbaarmaking van bewijsmateriaal dat zich bevindt in het dossier van een mededingingsautoriteit. In de eerste plaats wordt in artikel 6 lid 1 van het Voorstel voorzien in de absolute bescherming van twee typen documenten die van belang zijn voor het functioneren van de publieke handhaving (de zwarte lijst ). Het betreft de ondernemingsverklaringen met betrekking tot clementie en de verklaringen met het oog op een schikking. De nationale rechter kan bij de behandeling van een vordering tot verkrijging van schadevergoeding op grond van het Voorstel nooit de mogelijkheid hebben om de openbaarmaking te gelasten van ondernemingsverklaringen met betrekking tot clementie en verklaringen met het oog op een schikking. Openbaarmaking van deze documenten zou ernstige gevolgen hebben voor de doeltreffendheid van de clementieregeling en eventuele schikkingsprocedures. Zo zal het huidige succes van de clementieregeling snel afgelopen zijn indien de informatie die een clementieverzoeker aanlevert vervolgens direct tegen de verzoeker gebruikt kan worden in een civiele procedure tot verkrijging van schadevergoeding. Schikkingen worden ook minder aantrekkelijk indien de informatie niet meer vertrouwelijk is. In dit kader kan nog wel de vraag worden gesteld of andere stukken die door de clementieverzoeker aan de autoriteiten zijn verstrekt, niet dezelfde bescherming verdienen als de genoemde verklaringen. 19 Daarnaast wordt in artikel 6 lid 2 van het Voorstel voorzien in de tijdelijke bescherming van informatie die de partijen hebben voorbereid met het oog op een procedure bij de mededingingsautoriteit (de grijze lijst, materiaal uit nog lopende publiekrechtelijke handhavingsprocedures). Zo wordt in de toelichting bij het Voorstel het antwoord van de partij op het verzoek om inlichtingen van de mededingingsautoriteit als voorbeeld gegeven. Tevens valt te denken aan informatie die door een mededingingsautoriteit in de loop van de procedure is opgesteld zoals een mededeling van punten van bezwaar. Openbaarmaking van deze punten van bezwaar ten behoeve van een schadevergoedingsactie kan pas nadat de mededingingsautoriteit de procedure heeft beëindigd. 20 De achtergrond van deze regeling is dat het onderzoeksbelang niet mag worden geschaad en dat de lopende publiekrechtelijke handhavingsprocedure niet moet worden doorkruist. Korsten en Pasaribu hebben er in dit kader reeds eerder op gewezen dat tevens tegenstrijdige uitspraken van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter zoveel mogelijk zouden moeten worden voorkomen en verweerders vrij moeten zijn om in handhavingsprocedures zonder terughoudendheid op alle punten voluit verweer te voeren, zonder dat zij rekening hoeven te houden met een parallelle procedure tot verkrijging van schadevergoeding (waarbij een eiser zich baseert op informatie uit de nog niet geheel afgeronde handhavingsprocedure). 21 Principieel onjuist vind ik de voorgestelde binding van de nationale rechter aan beslissingen van buitenlandse mededingingsautoriteiten. Hier wordt de onafhankelijkheid van de nationale rechter te eenvoudig en zonder noodzaak aan de kant geschoven Beperkingen op het gebruik van bewijsmateriaal dat enkel via toegang tot het dossier van een mededingingsautoriteit werd verkregen Materiaal uit lopende publiekrechtelijke handhavingsprocedures is op grond van het Voorstel pas toelaatbaar wanneer de mededingingsautoriteit haar procedure heeft beëindigd. Op grond van artikel 7 zijn de ondernemingsverklaringen met betrekking tot clementie en de verklaring met het oog op een schikking niet toelaatbaar als bewijs in een schadevergoedingszaak ingeval een bij de vordering tot verkrijging van schadevergoeding betrokken natuurlijk persoon of rechtspersoon voornoemde documenten enkel heeft verkregen via toegang tot het dossier van een mededingingsautoriteit bij het uitoefenen van het recht op verdediging (op grond van artikel 27 Verordening 1/2003 of overeenkomstige bepalingen van nationaal recht). 22 Van documenten die niet tot een van de voorgenoemde categorieën bewijsmateriaal behoren, mag de rechter te allen tijde openbaarmaking gelasten. Dat neemt uiteraard niet 19 De Commissie nam eerder het standpunt in dat alleen de corporate statements bijzondere bescherming behoefden. Zie de amicus curiae interventie van de Commissie ex artikel 15 lid 3 Verordening 1/2003 voor de High Court of Justice (Chancery division) in National Grid/ABB e.a. Zie Zie voor een illustratie van de divergerende noties van beschermingswaardig clementiemateriaal voetnoot 1 van de Resolution of the Meeting of Heads of the European Competition Authorities of 23 May 2012 betreffende de Protection of leniency material in the context of civil damages actions. 20 Waarbij zich de vraag voordoet wat nu precies onder beëindiging van de procedure wordt verstaan. Is dat het moment direct na een besluit van de Commissie of is van dat moment pas sprake wanneer het besluit definitief is geworden. 21 Zie L.E.J. Korsten en F.G.D. Pasaribu, EU-harmonisering verhaal kartel- en misbruikschade en collectief verhaal (I), Bb 2013, p Op grond van artikel 27 lid 2 Verordening 1/2003 hebben de partijen recht op inzage van het dossier van de Commissie, onder voorbehoud van het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid prijs worden gegeven. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS 279

6 weg dat zeer algemene verzoeken om openbaarmaking van documenten door de rechter dienen te worden aangemerkt als onevenredig en niet in overeenstemming met de plicht van de verzoekende partij om de categorieën bewijsmateriaal zo nauwkeurig en eng mogelijk te specificeren. Artikel 7 lid 3 van het Voorstel voorziet in een regeling op grond waarvan enkel diegene die toegang tot het dossier van een mededingingsautoriteit heeft verkregen, deze documenten als bewijsmateriaal in een procedure tot verkrijging van schadevergoeding kan gebruiken. Hiermee zou voorkomen worden dat documenten verhandeld worden Sancties De nationale rechter dient op grond van artikel 8 van het Voorstel sancties te kunnen opleggen bij de niet-nakoming van een openbaarmakingsbevel van de rechter, de vernietiging van relevant bewijsmateriaal, de niet-nakoming van de door het rechterlijk bevel opgelegde verplichting tot bescherming van vertrouwelijke informatie of het misbruik maken van de rechten met betrekking tot de openbaarmaking van bewijsmateriaal waarin het Voorstel voorziet. De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat de sancties die door de nationale rechter kunnen worden opgelegd doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Zo dienen door de nationale rechter nadelige conclusies te kunnen worden verbonden bij het achterwege blijven van openbaarmaking. Te denken valt bijvoorbeeld aan de conclusie dat een punt van discussie bewezen is of dat de vordering of het verweermiddel geheel of ten dele wordt afgewezen. Een vergelijking valt te maken met de sancties genoemd in de artikelen 21 en 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ( Rv ). Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij gerade acht. Op grond van artikel 22 Rv kan de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen dit weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn. Indien de rechter beslist dat de weigering niet gerechtvaardigd is, kan hij daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht Vergelijking met de exhibitieplicht ex artikel 843a Rv en het conservatoir bewijsbeslag Op het punt van de bewijsgaring kan een vergelijking worden gemaakt met de exhibitieplicht zoals neergelegd in artikel 843a Rv. Tevens valt te denken aan de reeds genoemde artikelen 21 en 22 Rv en de artikelen 85 Rv (de verstrekking van een afschrift van een stuk waarop een partij zich beroept) en 162 Rv (het openleggen van boeken, bescheiden en geschriften). Verdedigd zou kunnen worden dat artikel 843a Rv reeds voldoet aan het Voorstel. Desondanks zou een nadere uitwerking ter implementatie van het Voorstel verstandig zijn. Recentelijk is in twee kartelschadezaken een beroep gedaan op artikel 843a Rv. In de zaak TenneT/Alstom vordert Alstom overlegging van alle documenten die verband houden met het onderzoek van de Europese Commissie en overlegging van meer informatie waaruit de schade blijkt die TenneT heeft geleden. 23 Deze vordering acht de rechtbank onvoldoende bepaald in de zin van artikel 843a Rv. Tevens overweegt de rechtbank dat artikel 843a Rv niet is bedoeld om tijdens een aanhangig geding de bewijslevering naar voren te halen. Overigens heeft de Hoge Raad in Theodoor Gillissen Bankiers bepaald dat de rechter niet te eenvoudig de vordering tot afgifte van bescheiden mag afwijzen met het argument dat de gevorderde bescheiden onvoldoende bepaald zijn. 24 In de zaak CDC/Shell e.a. wordt het door Esso opgeworpen exhibitie incident door de rechtbank afgewezen. 25 De rechtbank overweegt dat het uitgangspunt is dat artikel 843a Rv betrekking heeft op een bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte. Deze exhibitieplicht dient er volgens de rechtbank toe om bepaalde bewijsstukken in de procedure als bewijsmiddel ter beschikking te doen komen. Vervolgens geeft de rechtbank (mijns inziens terecht) aan dat er in Nederland geen algemene exhibitieplicht bestaat voor procespartijen in die zin dat zij als hoofdregel verplicht kunnen worden tot het elkaar verschaffen van alle denkbare informatie en documenten. De rechtbank overweegt: Met het oog daarop en ter voorkoming van zogenaamde fishing expeditions is de toewijsbaarheid van een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering in dat wetsartikel aan meerdere beperkende voorwaarden gebonden. Ten eerste dient de eiser tot exhibitie een rechtmatig belang te stellen en te hebben, waarbij rechtmatig belang moet worden uitgelegd als bewijsbelang. Bewijsbelang bestaat indien een bewijsstuk kan bijdragen aan het onderbouwen en/of aantonen van een voor de te beoordelen vorderingen relevante, mogelijk doorslaggevende stelling, die voldoende concreet is onderbouwd en voldoende concreet is betwist. Ten tweede moeten de vorderingen bepaalde bescheiden betreffen waarover ten derde de gedaagde daadwerkelijk de beschikking heeft of kan krijgen. Ten vierde dient de eiser tot exhibitie partij te zijn bij de rechtsbetrekking waarop de gevorderde specifieke bescheiden zien. Hieronder valt ook de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad ontstaan. Indien aan al deze voorwaarden is voldaan, bestaat desondanks géén gehoudenheid tot overlegging indien ten vijfde daarvoor gewichtige redenen zijn of indien ten zesde redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die gegevensverschaffing is gewaarborgd. 23 Rb. Arnhem 16 mei 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW7444 (TenneT/Alstom). 24 Zie HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244 (X/Theodoor Gillissen Bankiers), r.o Indien artikel 843a Rv op grond van het aanhangige wetsvoorstel zal worden vervangen door artikel 162a Rv, hoeft de vermoedelijke inhoud en strekking van de bescheiden niet meer te worden gespecificeerd waardoor het vereiste van voldoende bepaaldheid zal worden afgezwakt. Zie Kamerstukken II 2011/12, , nrs. 1 en Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870 (CDC/Shell e.a.). 280 SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

7 Het is op grond van een recente (prejudiciële) uitspraak van de Hoge Raad in beginsel ook mogelijk om conservatoir bewijsbeslag te leggen als aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan. 26 De verzoeker moet daarbij wel voldoende aannemelijk maken dat er gegronde vrees bestaat voor het verloren gaan van de betrokken bescheiden Doorwerking van nationale besluiten Artikel 16 Verordening 1/2003 regelt de uniforme toepassing van het communautaire mededingingsrecht en vormt een codificatie van het arrest Masterfoods. 28 De nationale rechter kan bij de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU geen beslissing nemen die in strijd is met een door de Commissie gegeven beschikking. Ook moet de nationale rechter vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een beschikking die de Commissie overweegt te geven in een door haar begonnen procedure. 29 Artikel 9 van het Voorstel bepaalt dat de rechter die oordeelt over een vordering tot verkrijging van schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht geen beslissing mag nemen die in strijd is met een eerder, onherroepelijk besluit van een nationale mededingingsautoriteit of een beroepsinstantie. Deze regeling is mijns inziens onnodig en ook niet wenselijk. 30 In de eerste plaats is het voor een succesvolle privaatrechtelijke handhaving niet nodig dat de nationale rechter gebonden is aan een beslissing van een buitenlandse mededingingsautoriteit of een uitspraak van de buitenlandse beroepsinstantie. In het kader van de bewijsvoering voor de burgerlijke rechter kan een beslissing van een buitenlandse mededingingsautoriteit uitstekend op waarde worden geschat zonder dat daar bindende bewijskracht aan wordt toegekend. In de tweede plaats miskent de voorgestelde binding van de nationale rechter aan een uitspraak van een mededingingsautoriteit van een andere EU-lidstaat de onafhankelijkheid van de nationale burgerlijke rechter. De nationale rechter is als decentrale Unierechter niet gebonden aan beslissingen van de Commissie als mededingingsautoriteit, maar aan beslissingen van de Commissie als supranationale Unieinstelling die getoetst kunnen worden door de centrale Unierechters. 31 In de derde plaats kan het voorstel een negatieve 26 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ In IE-zaken behoorde conservatoir bewijsbeslag op grond van een specifieke regeling al eerder tot de mogelijkheden. 28 HvJ 14 december 2000, zaak C-344/98, Jur. 2000, p. I (Masterfoods). 29 Te dien einde kan de nationale rechterlijke instantie de afweging maken of het nodig is haar procedure op te schorten. Deze verplichting laat de rechten en verplichtingen op grond van artikel 234 VWEU onverlet. Zie voor een recent voorbeeld van zojuist genoemde afweging Hof Amsterdam 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3013 (Equilib/KLM e.a.). 30 Zie voor een nadere uiteenzetting E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p. 632 e.v. 31 Zie ook A.P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement. Decentralised Application of EC Competition Law by National Courts, Oxford: Hart Publishing 2008, p. 16; E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p werking hebben op de bestuursrechtelijke handhaving. Aangeklaagde overtreders van de mededingingsregels zullen minder snel schikken met een nationale mededingingsautoriteit. Daarnaast zou het zo kunnen zijn dat ondernemingen eerder bezwaar en beroep aantekenen tegen boetebesluiten van nationale mededingingsautoriteiten wegens de gevolgen in mogelijke civielrechtelijke vervolgprocedures. In de vierde plaats is de bescherming die de bestuursrechter biedt minder effectief dan de bescherming die de burgerlijke rechter biedt. Bij de burgerlijke rechter is in beginsel geen plaats voor een marginale toetsing van de stelling van een van de procespartijen. Tevens is het de vraag of de rechtsbescherming die de nationale beroepsinstanties en de bij het European Competition Network aangesloten nationale mededingingsautoriteiten bieden niet te ver uiteenloopt binnen de EU. Ten slotte kan een Masterfoods-verweer (het verweer dat de nationale civiele procedure moet worden aangehouden of geschorst totdat het boetebesluit van de Commissie onherroepelijk is) tot een aanzienlijke vertraging van de procedure leiden. 32 Dit zou zich ook kunnen voordoen bij civielrechtelijke schadevergoedingszaken die volgen op een boetebesluit van een nationale mededingingsautoriteit uit het European Competition Network. 2.5 Verjaringstermijnen Artikel 10 van het Voorstel bevat regels betreffende de verjaringstermijnen voor het instellen van schadevorderingen. Nationale regels over de verjaringstermijnen mogen geen belemmering vormen voor het instellen van de vordering tot verkrijging van schadevergoeding. Benadeelde partijen moeten altijd een schadevergoedingsactie kunnen instellen na afloop van een procedure voor een mededingingsautoriteit. De lidstaten dienen er volgens het Voorstel zorg voor te dragen dat de verjaringstermijn om een schadevordering in te stellen ten minste vijf jaar bedraagt. Daarbij zal de verjaringstermijn niet beginnen te lopen voordat een benadeelde partij weet of redelijkerwijs geacht kan worden weet te hebben van: a) het gedrag dat tot de inbreuk leidt; b) de kwalificatie van dit gedrag als een inbreuk op het mededingingsrecht; c) het feit dat zij door de inbreuk schade heeft geleden en d) de identiteit van de inbreukmaker die deze schade heeft veroorzaakt. De verjaring zal volgens het Voorstel niet aanvangen voordat de betreffende voortgezette of herhaalde inbreuk is stopgezet. De verjaringstermijn dient volgens het Voorstel te worden geschorst wanneer een mededingingsautoriteit een handeling verricht tot onderzoek of vervolging van een inbreuk waarop de schadevordering betrekking heeft. 32 Zie voor een in eerste instantie geslaagd beroep op het Masterfoodsverweer Rb. Amsterdam 7 maart 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8444 (Equilib/KLM e.a.). In hoger beroep werd door het Hof Amsterdam echter anders geoordeeld. Zie Hof Amsterdam 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3013 (Equilib/KLM e.a.). Zie voor een afwijzing van het Masterfoods-verweer ook Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870 (CDC/Shell e.a.). TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS 281

8 De schorsing eindigt volgens het Voorstel op zijn vroegst een jaar nadat het inbreukbesluit in kracht van gewijsde is gegaan of de procedure op andere wijze is beëindigd. In Nederland zijn recentelijk in eerste aanleg al enige uitspraken gewezen over de vraag wanneer de verjaringstermijn voor het instellen van een vordering tot verkrijging van schadevergoeding wegens een kartelinbreuk aanvangt. In CEF/FEG heeft de rechtbank duidelijk gemaakt dat het voor de gelaedeerde van een schending van het mededingingsrecht van belang is tijdig een schadevergoedingsactie in te stellen tegen de laedens en niet te wachten tot de Commissie een definitieve beslissing heeft genomen. De zaak was in CEF/FEG verjaard, omdat de gelaedeerde reeds kennis van de zaak moest hebben nu de gelaedeerde zelf een klacht bij de Commissie had ingediend. 33 In TenneT/ABB stelt ABB onder meer dat de voor de vordering tot schadevergoeding geldende verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 BW aanvangt op de dag na de publicatie van het persbericht van de Europese Commissie over het door haar ingestelde onderzoek naar het kartel. De rechtbank oordeelt in TenneT/ABB dat het enkele feit dat wereldkundig werd gemaakt dat een onderzoek werd ingesteld naar mededingingsbeperkende activiteiten nog niet meebrengt dat de gelaedeerde heeft moeten onderkennen dat zij (althans haar rechtsvoorganger) daarvan slachtoffer is geweest en ter zake schade is berokkend door de laedens, noch dat van de gelaedeerde rechtens werd gevergd dat zij daar op dat moment grondig onderzoek naar zou doen. 34 De rechtbank oordeelt dat een onderzoeksplicht van de gelaedeerde niet te snel mag worden aangenomen. In dit verband speelde ook een rol dat de kartelleden volgens de Commissie vergaande maatregelen hadden getroffen om hun kartelactiviteiten te verbergen. In de zaak VVE Het Schip e.a./otis oordeelt de rechtbank dat de verjaringstermijn een aanvang had genomen toen het boetebesluit van de Commissie werd gepubliceerd. 35 De gevorderde verklaring voor recht dat bepaalde onderhoudscontracten vernietigbaar zouden zijn op de voet van artikel 6:229 van het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat deze zouden voortbouwen op de verboden afspraken van de drie leveranciers van liften, wordt reeds afgewezen wegens het beroep van Otis op verjaring. Uit artikel 3:52 lid 1 onder d BW volgt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling op de in artikel 6:229 BW genoemde vernietigingsgrond na drie jaren verjaart. 2.6 Probleempunten op het gebied van schikkingen en verjaringstermijnen Kortmann en Wesseling hebben er eerder op gewezen dat de regeling in het Voorstel over verjaring een probleem 33 Rb. Rotterdam 7 maart 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BA0926 (CEF/FEG). 34 Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 (TenneT/ABB). Zie voor het hoger beroep Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6653 (ABB/TenneT). 35 Rb. Midden-Nederland 13 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA1922 (VVE Het Schip e.a./otis). kan vormen bij het al dan niet aangaan van schikkingen. 36 Indien de inbreukmaker wordt geconfronteerd met een vordering tot verkrijging van schadevergoeding en er meerdere rechtsstelsels op de vordering van toepassing zijn, dan kunnen de verschillen in de toepasselijke verjaringstermijnen het aangaan van een schikking belemmeren. Het voorstel biedt op dit punt weinig rechtszekerheid nu de vijfjaartermijn een minimumperiode en geen maximumperiode is. De schikkingsbereidheid van ondernemingen kan worden beperkt nu langere tijd onduidelijk is of het overeenkomen van een schikking kan leiden tot nieuwe claims. Indien beroep is ingesteld tegen de beslissing van de mededingingsautoriteit zal de inbreukmaker niet willen schikken tot dat de beroepsprocedure volledig is afgehandeld en ten minste een jaar is verstreken. Voor de stimulering van de schikkingsbereidheid zou het verstandiger zijn als in het Voorstel niet wordt gekozen voor een minimumperiode, maar voor een vaste verjaringstermijn. Tevens zou het verstandig zijn om te kiezen voor een systeem waarbij de verjaringstermijn eenvoudig kan worden gestuit door een schriftelijke verklaring (zoals nu reeds naar Nederlands recht het geval is) in plaats van een langere verjaringstermijn en een schorsing van de verjaringstermijn gedurende het beroep. Zodra de laedens de zekerheid heeft dat een schikking met een bepaalde groep gelaedeerden niet tot nieuwe claims kan leiden (omdat de vordering is verjaard), zal de bereidheid om te schikken toenemen Gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid In artikel 11 van het Voorstel is de hoofdelijke aansprakelijkheid neergelegd. Iedere inbreukmakende partij is in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de door de inbreuk veroorzaakte schade. Naar Nederlands recht is dit reeds het geval via artikel 6:6 e.v. BW en artikel 6:102 lid 1 BW. Voor alle zekerheid (maar veelal onnodig) wordt in kartelschadezaken soms ook een beroep gedaan op groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW. Artikel 6:166 BW stelt onder meer buiten twijfel dat een karteldeelnemer zich niet aan mede-aansprakelijkheid kan onttrekken met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen zijn onrechtmatige gedraging en de door de gelaedeerde geleden schade. 38 De onderneming die in het kader van een clementieregeling immuniteit tegen een geldboete heeft verkregen, is volgens het Voorstel enkel aansprakelijk ten aanzien van haar eigen directe of indirecte afnemers of leveranciers. Deze onderneming is niet hoofdelijk aansprakelijk te houden voor geleden schade van (in)directe afnemers van de overige karteldeelnemers. Dit is alleen anders als andere 36 J. Kortmann & R. Wesseling, Two Concerns Regarding the European Draft Directive On Antitrust Damage Actions, Competition Policy International (CPI) Antitrust Chronicle 2013 (1), p Zie ook J. Kortmann & R. Wesseling, Two Concerns Regarding the European Draft Directive On Antitrust Damage Actions, Competition Policy International (CPI) Antitrust Chronicle 2013 (1), p Zie over de toepassing van artikel 6:166 BW in kartelschadezaken ook E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009 p SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

9 benadeelde partijen aantonen dat zij geen volledige schadevergoeding kunnen krijgen van de andere bij dezelfde inbreuk op het mededingingsrecht betrokken partijen. 39 Een gemiste kans is dat in het Voorstel niet wordt ingegaan op de problematiek betreffende de (hoofdelijke) civielrechtelijke aansprakelijkheid van de entiteiten die behoren tot de onderneming in mededingingsrechtelijke zin. In het mededingingsrecht wordt het begrip onderneming economisch en doelgericht benaderd. Dit geldt ook voor de wijze van toerekening aan moedervennootschappen van kartelinbreuken begaan door dochtervennootschappen. 40 De civielrechtelijke aansprakelijkheid van groepsvennootschappen van de onderneming dient echter op een andere manier te worden benaderd. Civielrechtelijk kan een entiteit in een groep alleen aansprakelijk zijn voor schade als haar zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. 41 Hier botst de systematiek van het mededingingsrecht met de systematiek van het privaatrecht (meer specifiek het rechtspersonenrecht). Een nadere regeling op dit specifieke punt zou welkom zijn geweest. 2.8 Doorberekening van prijsverhogingen Passing-on verweer In artikel 12 van het Voorstel wordt bepaald dat de verweerder in een schadevordering als verweer tegen een schadevordering kan aanvoeren dat de eiser de door de inbreuk veroorzaakte prijsverhoging volledig of ten dele heeft doorberekend. De bewijslast dat de prijsverhoging is doorberekend, rust op de verweerder. Met deze regeling wordt het passing-on verweer erkend. Een uitzondering geldt echter op grond van artikel 12 lid 2 van het Voorstel indien het voor de indirecte afnemer wettelijk onmogelijk is om schadevergoeding te vorderen. Met deze bepaling wordt de mogelijkheid gecreëerd voor de lidstaten om het passing-on verweer wettelijk uit te sluiten. De Commissie denkt met name aan situaties waarin het wettelijk onmogelijk is om schadevergoeding te vorderen wegens nationale regels inzake causaliteit (met inbegrip van regels over voorzienbaarheid en afstand). Het toestaan van het passing-on verweer zou de laedens in die situatie ten onrechte vrijstellen van de verplichting om de veroorzaakte schade te vergoeden. Keerzijde is wel dat dit zal kunnen 39 Vergelijk ook artikel 6:13 BW welk artikel een regeling geeft voor de situatie dat verhaal op een of meer bijdrageplichtige medeschuldenaren onmogelijk blijkt. 40 Zie bijvoorbeeld HvJ 19 juli 2012, gevoegde zaken C-628/10 en C-14/11 (Alliance One); HvJ 20 januari 2011, zaak C-90/09, Jur. 2011, p. I-0001 (General Quimica); HvJ 10 september 2009, zaak C-97/08, Jur. 2009, p. I (Akzo Nobel); HvJ 16 november 2000, zaak C-286/98, Jur. 2000, p. I (Stora); HvJ 25 oktober 1983, zaak C-107/82, Jur. 1982, p (AEG). Zie onder meer S.C.H. Molin, Gelijke behandeling bij toerekening kartelinbreuken, NTER 2013, p Zie bijvoorbeeld Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 (TenneT/ABB). Zie in het kader van de internationale en relatieve bevoegdheid ook Rb. Rotterdam 17 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5504 (Stichting ECC/Kone c.s.) en Rb. Midden-Nederland 27 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5978 (East West Debt/UTC e.a.). leiden tot toewijzing van een schadevergoedingsvordering van de directe afnemer terwijl vaststaat dat in ieder geval een deel van de gevorderde schade is doorberekend aan de indirecte afnemer. Het Voorstel is op dit punt niet volledig uitgewerkt. Vanuit harmoniseringsperspectief laat het veel vrijheid aan de lidstaten om het voor de indirecte afnemer onmogelijk te maken schadevergoeding te vorderen Indirecte afnemers In artikel 13 van het Voorstel wordt een weerlegbaar bewijsvermoeden gecreëerd ten gunste van de indirecte afnemer. De indirecte afnemer wordt geacht het bewijs te hebben geleverd dat (al dan niet een deel van) de prijsverhoging aan hem is doorberekend wanneer hij heeft aangetoond dat 1) de verweerder een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt; 2) de inbreuk heeft geleid tot een prijsverhoging voor de directe afnemer van de verweerder en 3) hij de goederen of diensten waarop de inbreuk betrekking had, heeft afgenomen. 42 De rechter heeft de bevoegdheid om te ramen welk deel van de prijsverhoging werd doorberekend. Bij de beoordeling van de vraag of aan de bewijslast van artikel 13 is voldaan, dient de nationale rechter bij wie een zaak aanhangig is gemaakt, rekening te houden met schadevorderingen die verband houden met dezelfde inbreuk op de mededingingsregels maar die worden ingesteld door eisers op een ander niveau van de toeleveringsketen (voornamelijk de directe afnemers). Tevens dient de nationale rechter op grond van artikel 15 van het Voorstel rekening te houden met uitspraken waartoe dergelijke vorderingen hebben geleid. Op deze manier zou onderen overcompensatie van de door de inbreuk veroorzaakte schade moeten worden voorkomen en de coherentie tussen uitspraken in samenhangende procedures moeten worden bevorderd. Bij samenhangende vorderingen in de zin van artikel 30 Verordening 1215/2012 (EEX-Vo) kan de rechter bij wie de zaak niet als eerst werd aangebracht zijn uitspraak aanhouden of tot verwijzing overgaan mits het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht zich bevoegd acht van de vordering kennis te nemen en zijn wetgeving voeging toestaat. 2.9 Schadebegroting Op grond van artikel 16 van het Voorstel wordt in het geval van een kartelinbreuk vermoed dat de inbreuk schade heeft veroorzaakt. De inbreukmakende onderneming heeft het recht dit vermoeden te weerleggen. Er wordt dus een weerlegbaar vermoeden gecreëerd dat bij de vestiging van aansprakelijkheid sprake is van condicio sine qua non-verband tussen de schade en de kartelinbreuk. 43 Dit zou te maken hebben met onderzoek waaruit blijkt dat meer dan negen op de tien kartels inderdaad een 42 Dit betreft ook afgenomen goederen of diensten die zijn afgeleid van goederen of diensten waarop de inbreuk betrekking had of waarin dergelijke goederen of diensten zijn verwerkt. 43 Bij de omvang van de aansprakelijkheid gaat het niet om het condicio sine qua non-verband maar om het nader causaal verband in de zin van artikel 6:98 BW. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS 283