150. De reikwijdte van het ECN/ Omen-arrest buiten pensioen

Transcriptie

1 150. De reikwijdte van het ECN/ Omen-arrest buiten pensioen MR. J.S. ENGELSMAN Op 6 september 2013 wees de Hoge Raad arrest in de zaak ECN/Omen 1. Dit arrest geeft een principiële beslissing over de rechtsverhouding tussen de werkgever en zijn ex-werknemers op het gebied van pensioen. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij deze principiële beslissing en wordt bekeken wat de waarde ervan is voor andere arbeidsvoorwaarden of regelingen dan pensioen. Inleiding Pensioen is waarschijnlijk een van de meest besproken arbeidsvoorwaarden. Dat is niet zo verwonderlijk, want in een aantal opzichten is pensioen een bijzondere arbeidsvoorwaarde. Zo is pensioen niet slechts een zaak tussen werkgever en werknemer; de uitvoering van pensioen is namelijk ondergebracht bij een externe partij (fonds of verzekeraar). Daarnaast kent pensioen een heel eigen wettelijk kader, dat bovendien volop in beweging is. Tot slot is pensioen bijzonder, omdat het blijft voortbestaan na het einde van de arbeidsovereenkomst. Pensioen komt immers doorgaans pas tot uitkering nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Over deze laatste bijzonderheid gaat het ECN/ Omen-arrest. Meer specifiek gaat het arrest over de vraag of een werkgever eenzijdig de pensioenovereenkomst met zijn ex-werknemers kan wijzigen. Met ex-werknemers bedoel ik zowel gepensioneerden als zogenoemde slapers (werknemers die al uit dienst zijn, maar die nog geen pensioen ontvangen). Zowel in de literatuur als in de rechtspraak werd jarenlang verschillend gedacht over het antwoord op deze vraag. Volgens sommige auteurs en rechters was de rechtsverhouding tussen de werkgever en zijn ex-werknemers uitgewerkt zodra de arbeidsovereenkomst eindigt. 2 Volgens hen is het niet mogelijk zonder instemming van de ex-werknemer de pensioenovereenkomst te wijzigen. Deze stellingname wordt ook wel aangeduid als het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding. Andere auteurs en rechters wezen het bestaan van dit leerstuk af. 3 Met het ECN/Omen-arrest bevestigt 1 HR 6 september 2013, «JAR» 2013/249 m.nt. M. Heemskerk. 2 Zie bijvoorbeeld H.P. Breuker, Wijziging van de pensioenregeling, P&P, 2005/7/8 en Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 26 mei 2009, PJ 2009/ Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 27 mei 2008, PJ 2008/67, J.M. van Slooten, de Hoge Raad dat een dergelijk leerstuk inderdaad niet bestaat. Over het ECN/Omen-arrest is al het nodige geschreven. 4 Naast de principiële beslissing over het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding bevat het arrest namelijk tal van andere onderwerpen die het bespreken waard zijn, zoals de te hanteren toetsingsmaatstaf in geval van eenzijdige wijziging van pensioen, de (on)mogelijkheid onvoorwaardelijke indexaties te wijzigen of de uitleg van eenzijdige wijzigingsbedingen in pensioenreglementen. Tot dusver is in de literatuur echter nog niet of nauwelijks aandacht besteed aan de vraag naar de reikwijdte van het arrest buiten pensioen. Er zijn namelijk nog andere arbeidsvoorwaarden of regelingen denkbaar waarop een ex-werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst aanspraak kan blijven maken. Het bekendste voorbeeld daarvan is waarschijnlijk de werkgeversbijdrage in de ziektekosten van gepensioneerden, maar ook kan gedacht worden aan doorlopende kortingsregelingen of het blijven ontvangen van het kerstpakket na uitdiensttreding. Ook hier speelt de vraag of, en zo ja hoe, een werkgever eenzijdig de afspraken kan wijzigen. In deze bijdrage zal ik eerst het ECN/Omen-arrest bespreken. Daarna analyseer ik de toepasbaarheid van dit arrest voor die andere arbeids- Uitgewerkte rechtsverhouding als arbeids- en/of pensioenrechtelijk leerstuk, TPV 2012/16 en S.A. Kampijon, Het argument van de uitgewerkte rechtsverhouding uitgewerkt?, P&P 2013/1. 4 J.J.M. de Laat, Omen est nomen Over wijzigingsbedingen, art. 7:613 BW, art. 6:248 lid 2 en pensioenen, TRA 2013/103, P.B. van den Bos, ECN/ Omen: heroverweging van het eenzijdig wijzigingsbeding vereist?, Arbeidsrecht 2014/22, A.W. van Leeuwen, Is gepensioneerd gelijk aan uitgewerkt?, TPV 2014/3, en R. Verheij, De Hoge Raad over het eenzijdig wijzigen van pensioenreglementen, Pensioenmagazine 2014/22. Ook is het arrest meerdere malen geannoteerd: HR 6 september 2013, NJ 2014/67, m.nt. E. Lutjens, HR 6 september 2013, «JAR» 2013/249 m.nt. M. Heemskerk en HR 6 september 2013, «JOR» 2013/310, m.nt. A.G. van Marwijk Kooy. 214 SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

2 DE REIKWIJDTE VAN HET ECN/OMEN-ARREST BUITEN PENSIOEN voorwaarden of regelingen dan pensioen. In deze bijdrage ga ik overigens alleen in op de relatie tussen werkgever en ex-werknemer. De relatie tussen werkgever en pensioenuitvoerder alsook de relatie tussen ex-werknemer en pensioenuitvoerder laat ik buiten beschouwing. Ook zal ik mij beperken tot eenzijdige wijzigingen. Dit betekent dat ik niet zal ingaan op wijzigingen die plaatsvinden bij collectieve arbeidsovereenkomst. Het ECN/Omen-arrest De relevante feiten in de ECN/Omen-zaak waren als volgt. De werknemers van ECN namen deel aan een pensioenregeling. Op basis van de toepasselijke pensioenreglementen werden de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten van de ex-werknemers (slapers en gepensioneerden) jaarlijks geïndexeerd. Het betrof hier een zogenoemde onvoorwaardelijke indexatieregeling. Eind 2006 besloot ECN de indexatieregeling te wijzigen. De jaarlijkse indexaties werden per 1 januari 2007 uitdrukkelijk voorwaardelijk gemaakt. Dit betekende dat het indexeren van de pensioenaanspraken en -rechten minder zeker werd. In eerste instantie verzocht ECN de ex-werknemers in te stemmen met de wijziging van de indexatieregeling. Toen bleek dat een aantal ex-werknemers niet had ingestemd, deelde ECN hen mee dat met ingang van 1 januari 2007 de indexatieregeling eenzijdig werd gewijzigd. ECN deed dit met een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding dat was opgenomen in de verschillende pensioenreglementen. De reglementen bevatten een vergelijkbaar wijzigingsbeding waarin gesproken werd over de bevoegdheid van de werkgever om de pensioenregeling te wijzigen dan wel in te trekken na overleg met de werknemers. Een aantal ex-werknemers kon zich niet vinden in de eenzijdige wijziging. Zij richtten een vereniging op, genaamd Omen. Deze vereniging startte vervolgens een procedure bij de kantonrechter en vorderde een verklaring voor recht dat ECN niet bevoegd was de pensioenreglementen eenzijdig te wijzigen voor de ex-werknemers die op 1 januari 2007 niet meer in dienst waren. Daarnaast vorderden zij dat ECN veroordeeld werd de oude indexatieregeling op de ex-werknemers te blijven toepassen. De kantonrechter wees de vorderingen van Omen af. Omen ging in hoger beroep en werd door het Hof Amsterdam alsnog in het gelijk gesteld. Volgens het hof had ECN kort gezegd geen zodanig zwaarwichtig belang bij de wijziging dat de belangen van de ex-werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienden te wijken. Het hof toetste de eenzijdige wijziging aan de welbekende zwaarwichtigbelangtoets. Deze toets is opgenomen in zowel art. 7:613 Burgerlijk Wetboek ( BW ) als in art. 19 Pensioenwet ( PW ). Art. 7:613 BW ziet op de wijziging van in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden. Art. 19 PW ziet expliciet op eenzijdige wijzigingen in de pensioenovereenkomst. Ten tijde van het beroep van ECN op het eenzijdig wijzigingsbeding was de PW nog niet in werking getreden. Toen gold nog de Pensioen- en Spaarfondsenwet ( PSW ). De PSW bevatte geen maatstaf voor eenzijdige wijzigingen van de werkgever. Het hof liet in het midden of het toetste aan het zwaarwichtig belang van art. 7:613 BW dan wel aan dat van art. 19 PW. Het ontbreken van een zwaarwichtig belang was niet het meest verstrekkende verweer van Omen. In een eerder tussentijds hoger beroep had Omen zich namelijk beroepen op het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding op grond waarvan eenzijdige wijziging van de indexatieregeling überhaupt niet aan de orde kon zijn. Het hof ging hier niet in mee. Het oordeelde dat een pensioenovereenkomst niet is uitgewerkt bij het einde van de arbeidsovereenkomst, maar pas op het moment dat er geen pensioenbetalingen meer verschuldigd zijn. In cassatie deed Omen weer een beroep op de uitgewerkte rechtsverhouding. Zij stelde dat ECN de indexatieregeling niet eenzijdig had kunnen wijzigen, omdat met het einde van de arbeidsovereenkomst de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer was uitgewerkt. Volgens Omen had het hof zich ten onrechte gericht op het einde van de De enkele omstandigheid dat de arbeidsovereen komst is geëindigd brengt, aldus de Hoge Raad, nog niet mee dat de pensioenaanspraken onaantastbaar zouden zijn pensioenovereenkomst in plaats van op het einde van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad deelde dit standpunt niet en oordeelde kort gezegd als volgt. Na het einde van de arbeidsovereenkomst blijft, in het geval van pensioenaanspraken, een rechtsverhouding bestaan tussen werkgever en inmiddels ex-werknemer. Die rechtsverhouding wordt, zij het met gewijzigde hoedanigheid van partijen, voortgezet in de pensioenovereenkomst. Aan de hand van de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen alsmede van de inhoud van die overeenkomst 5 dient bepaald te worden of, en zo ja in hoeverre, de rechtsverhouding tussen deze partijen kan worden gewijzigd. De enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, brengt, aldus de Hoge Raad, nog niet mee dat de pensioenaanspraken onaantastbaar zouden zijn. De Hoge Raad verwerpt dus het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding. Dit is een voor de praktijk belangrijke principiële beslissing. Het is nu immers duidelijk dat het niet per definitie onmogelijk is voor een werkgever om ten aanzien van ex-werknemers eenzijdig wijzigingen door te voeren in pensioenovereenkomsten. Overigens betekent dit geenszins dat eenzijdige wijzigingen in alle gevallen geoorloofd zijn. Aan de hand van de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen en de inhoud van de overeenkomst moet immers worden vastgesteld of, en zo ja in hoeverre, wijzigingen kunnen worden doorgevoerd. Dit kan in een concreet geval 5 R.o TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 215

3 betekenen dat er niet eenzijdig kan worden gewijzigd. Uiteraard is dan de vraag wat precies moet worden verstaan onder de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen en hoe de afspraken tussen partijen moeten worden uitgelegd. Het arrest is niet op al deze punten even duidelijk. Met name niet over wat zou moeten worden verstaan onder de regels. Wel volgt uit het arrest dat op eenzijdige wijzigingen van voor 1 januari 2007 de PSW van toepassing is en dus niet de PW. Zoals hiervoor al werd vermeld, bevatte de PSW in tegenstelling tot de PW geen maatstaf voor de beoordeling van de eenzijdige Met het ECN/Omen-arrest is een einde gekomen aan de jarenlange discussie over het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding wijzigingen. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat voor zover de pensioenreglementen ECN de bevoegdheid gaven om eenzijdig wijzigen door te voeren het gebruikmaken van deze bevoegdheid in beginsel geoorloofd is. Dit wordt slechts anders indien ECN van die bevoegdheid misbruik maakt (art. 3:13 BW) of uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). De Hoge Raad zegt dus niets over de toepasselijkheid van art. 7:613 BW. Ik kom hier later op terug. Tot slot oordeelde de Hoge Raad dat de tekst van de wijzigingsbedingen er niet aan in de weg stond dat zij jegens ex-werknemers konden worden ingeroepen. De bedingen spraken weliswaar over werkgever en werknemers in plaats van ex-werkgever en ex-werknemers, maar dit houdt echter niet in dat eenzijdige wijzigingen ten opzichte van ex-werknemers niet zijn toegestaan, aldus de Hoge Raad. Het einde van de uitgewerkte rechtsverhouding in geval van pensioen Met het ECN/Omen-arrest is een einde gekomen aan de jarenlange discussie over het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding. Althans ten aanzien van pensioenaanspraken. Vervolgens rijst de vraag of dit arrest ook van waarde is voor andere arbeidsvoorwaarden of regelingen die net als pensioen het einde van de arbeidsovereenkomst overleven. Dit is een vraag naar de reikwijdte van het arrest. Om de reikwijdte te kunnen vaststellen, is het echter van belang om eerst nog nader stil te staan bij de motivering van de Hoge Raad. Het verwerpen van het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding doet de Hoge Raad namelijk via de route van het pensioenrecht. Zoals verderop in deze bijdrage zal blijken, heeft dit implicaties voor de reikwijdte van het ECN/Omen-arrest buiten pensioen. De Hoge Raad oordeelt dat na het einde van de arbeidsovereenkomst (i) nog een rechtsverhouding blijft bestaan tussen werkgever en ex-werknemer en (ii) dat deze verhouding wordt voortgezet in de pensioenovereenkomst. Vanuit pensioenrechtelijk perspectief is dit een logische benadering. Het einde van de arbeidsovereenkomst betekent immers niet dat de rechten en verplichtingen op het gebied van pensioen tevens eindigen. Er is nog een rechtsverhouding en die blijft bestaan tot het moment waarop de laatste pensioenuitbetaling is gedaan. Dat is in het geval van ouderdomspensioen tot het moment waarop de gepensioneerde overlijdt. Het is logisch dat de pensioenrechtelijke wet- en regelgeving eveneens tot dit moment van toepassing blijft. Zoals hiervoor al werd opgemerkt, zwijgt de Hoge Raad echter over de toepasselijkheid van art. 7:613 BW. Sterker nog, de Hoge Raad laat zich überhaupt niet uit over wat het einde van de arbeidsovereenkomst betekent voor pensioen als arbeidsvoorwaarde. Vanuit arbeidsrechtelijk perspectief is dit jammer. De pensioenovereenkomst mag dan wel haar eigen wettelijke kader hebben, maar pensioen begint als een arbeidsvoorwaarde. Het zijn de afspraken tussen werkgever en werknemer over pensioen en de pensioenovereenkomst maakt als arbeidsvoorwaarde deel uit van de arbeidsovereenkomst. Het was nuttig geweest als de Hoge Raad had geëxpliciteerd of pensioen al dan niet als arbeidsvoorwaarde was blijven bestaan na het einde met de arbeidsovereenkomst. Stel dat de Hoge Raad dit wel had gedaan, dan had de Hoge Raad waarschijnlijk eveneens een oordeel gegeven over de toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving. De Hoge Raad heeft zich er echter niet over uitgelaten. We blijven daarom achter met de vraag of de Hoge Raad het arbeidsrecht niet van toepassing acht op wijzigingen van pensioenovereenkomsten van ex-werknemers of dat de Hoge Raad hier simpelweg niet over heeft geoordeeld. Kampijon heeft in dit kader overigens gesteld dat pensioen het karakter van arbeidsvoorwaarde verliest op het moment dat de arbeidsovereenkomst tot een einde komt. 6 Dit betekent volgens haar dat de wettelijke bepalingen die zien op arbeidsvoorwaarden op pensioen van toepassing zijn zolang de arbeidsovereenkomst duurt. Zodra de arbeidsovereenkomst eindigt, verliest pensioen het karakter van de arbeidsvoorwaarde. Daarmee zijn ook de wettelijke regelingen die zien op de arbeidsvoorwaarden niet langer van toepassing. Ik moet zeggen dat het er wel op lijkt dat de Hoge Raad een dergelijke redenering volgt. Het zou in ieder geval verklaren waarom de Hoge Raad niet art. 7:613 BW van toepassing verklaarde op de eenzijdige wijzigingen van ECN. Die wettelijke bepaling had volgens de redenering van Kampijon immers zijn toepassing verloren zodra de arbeidsovereenkomsten van de ex-werknemers waren geëindigd. 7 ECN/Omen en de reikwijdte ervan buiten pensioen Zoals in de inleiding al werd opgemerkt, speelt de discussie over de uitgewerkte rechtsverhouding niet alleen op het gebied van pensioenaanspraken. Zo werd en wordt 6 S.A. Kampijon, Het argument van de uitgewerkte rechtsverhouding uitgewerkt?, P&P 2013/1. 7 Anders: Ktr. Rotterdam 20 mei 2009, «JAR» 2010/ SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

4 DE REIKWIJDTE VAN HET ECN/OMEN-ARREST BUITEN PENSIOEN de discussie ook gevoerd op andere gebieden waarvan de werkgeversbijdrage in de ziektekosten waarschijnlijk de bekendste is. Tot 1 januari 2006 was het bij veel bedrijven gebruikelijk dat de werkgever een bijdrage in de ziektekosten van zowel de werknemers als de ex-werknemers (in dit geval meestal gepensioneerden) betaalde. Per 1 januari 2006 trad de Zorgverzekeringswet in werking. Als gevolg hiervan wensten werkgevers eenzijdig de werkgeversbijdrage in de ziektekosten te wijzigen. Dit leidde tot een groot aantal procedures waarin gepensioneerden met wisselend succes een beroep deden op de uitgewerkte rechtsverhouding. 8 Naast de ziektekostenbijdrage zijn er nog andere voorbeelden te bedenken van arbeidsvoorwaarden of regelingen waarop werknemers na het einde van de arbeidsovereenkomst een beroep kunnen blijven doen. Zo kunnen werknemers die aansluitend op het einde van hun dienstverband met pensioen gaan soms gebruik blijven maken van kortingsregelingen op de eigen producten van de werkgever. Denk bijvoorbeeld aan ex-werknemers van een bank of verzekeraar die met korting gebruik kunnen blijven maken van de financiële producten die de bank of verzekeraar aanbiedt. Deze voorbeelden hebben met pensioen gemeenschappelijk dat het in eerste instantie afspraken zijn die werkgever en werknemer maken in het kader van de arbeidsovereenkomst. Ze maken veelal deel uit van de arbeidsovereenkomst, maar ze hebben als uitdrukkelijke bedoeling om het einde van de arbeidsovereenkomst te overleven. Hierna duid ik deze voorwaarden of regelingen aan als voortgezette arbeidsvoorwaarden. Net als bij pensioen bestaat de vraag of de werkgever bevoegd is eenzijdig wijzigingen door te voeren in de voortgezette arbeidsvoorwaarden na het einde van de arbeidsovereenkomst. De rechtszekerheid en de rechtspraktijk zullen erbij gebaat zijn als ten aanzien van de voortgezette arbeidsvoorwaarden evenmin nog discussie mogelijk is over de wijzigings(on)mogelijkheden ervan. De vraag is of met het ECN/Omen-arrest die discussie ook kan worden afgesloten. Ik denk van wel, maar plaats daarbij wel twee kanttekeningen. Ten eerste is het ECN/Omen-arrest beperkt tot pensioenaanspraken. De principiële beslissing van de Hoge Raad luidt: Indien sprake is van pensioenaanspraken, brengt het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet mee dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als uitgewerkt moet worden aangemerkt. 9 Degenen die een strikte lezing hanteren van het arrest zullen waarschijnlijk betogen dat het arrest niets zegt over de rechtsverhouding tussen werkgever en ex-werknemer ten aanzien van andere gevallen dan pensioen. Het richt zich specifiek op pensioenaanspraken en kan dus niet gebruikt worden in andere situaties dan pensioen. 8 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 28 december 2010, «JAR» 2011/37 of Hof Amsterdam 20 oktober 2009, «JAR» 2009/ R.o De rechtszekerheid en de rechtspraktijk zullen erbij gebaat zijn als ten aanzien van de voortgezette arbeidsvoorwaarden evenmin nog discussie mogelijk is over de wijzigings(on)mogelijkheden ervan Ik ben geen voorstander van die strikte lezing. Steun voor een minder strikte lezing is te vinden in het arrest in de Delta Lloyd-zaak. 10 In deze zaak verzetten ex-werknemers zich eveneens tegen de wijziging van de indexatie. Zij beriepen zich op de uitgewerkte rechtsverhouding. Met het einde van de arbeidsovereenkomst was volgens hen ook de pensioenovereenkomst geëindigd. Het Hof Amsterdam verwierp dit betoog en stelde dat: het berust op het onjuiste uitgangspunt dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst iedere contractuele relatie die de werknemer is aangegaan ten tijde en als gevolg van zijn dienstverband in het bijzonder ook die welke hij aan een pensioenovereenkomst althans aan het verkrijgen van pensioenaanspraken is gaan ontlenen tot een einde komt. 11 De Hoge Raad heeft het oordeel van het hof in cassatie in stand gelaten. Uit een recent arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden blijkt dat dit hof ook een ruimere lezing van het ECN/ Omen-arrest hanteert. 12 In deze zaak diende het hof te oordelen over de eenzijdige wijziging van Aegon van de bijdrage in de ziektekosten van (vroeg)gepensioneerden. Onder verwijzing naar het ECN/Omen-arrest overwoog het hof zonder verdere motivering dat het einde van de arbeidsovereenkomst niet meebrengt dat deze is uitgewerkt. Het hof toetste vervolgens de eenzijdige wijziging aan de Stoof/Mammoet-criteria 13. Ik kom daar later nog even op terug. Al met al ben ik van mening dat het ECN/Omen-arrest, gelezen in samenhang met het Delta Lloyd-arrest, bevestigt dat ook ten aanzien van andere voortgezette arbeidsvoorwaarden dan pensioen het einde van de arbeidsovereenkomst niet meebrengt dat ze per definitie niet te wijzigen zijn. Daarmee komt de discussie over het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding ten aanzien van de voortgezette arbeidsvoorwaarden eveneens tot een eind. Dit zegt echter nog niets over het toetsingskader dat gebruikt moet worden in geval van eenzijdige wijzigingen van die voorwaarden. En daarmee kom ik bij mijn tweede kanttekening bij het toepassen van het ECN/Omen-arrest buiten pensioen. De Hoge Raad zegt namelijk niets over de toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving na het einde van de arbeidsovereenkomst. 10 HR 8 november 2013, «JAR» 2013/300 m.nt. Heemskerk. 11 R.o Hof Arnhem-Leeuwarden 18 februari 2014, PJ 2014/52 m.nt. A.G. van Marwijk Kooy. 13 HR 11 juli 2008, «JAR» 2008/204. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 217

5 Sterker nog, zoals hiervoor al is besproken, lijkt het er zelfs op dat de Hoge Raad geen postcontractuele werking toekent aan het arbeidsrecht. Voor pensioen is dat op zich niet zo n probleem, omdat het naast het arbeidsovereenkomstenrecht een eigen wettelijk kader heeft. En het huidige wettelijke kader de PW kent een toetsingskader voor eenzijdige wijzigingen. Voor de voortgezette arbeidsvoorwaarden ligt dit echter anders. Met het wegvallen van het arbeidsrechtelijke juridische kader blijft er namelijk niet veel meer over dan het algemene vermogens- en verbintenissenrecht. En dit heeft vergaande gevolgen voor de wijzigingsmogelijkheden. Dit licht ik als volgt toe. Stel dat werkgever met een groep werknemers afspreekt dat de werknemers ook tijdens hun pensioen gebruik kunnen blijven maken van een bepaalde kortingsregeling. De werkgever en werknemers spreken verder af dat de werkgever eenzijdig deze regeling mag wijzigen. Stel nu dat deze regeling tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst kwalificeert als een arbeidsvoorwaarde. Dan is daarop de arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving van toepassing. Dit betekent dat de werkgever een zwaarwichtig belang ex art. 7:613 BW zal moeten hebben indien hij de kortingsregeling collectief eenzijdig wil wijzigen. Maar, zo lijkt het ECN/ Omen-arrest te impliceren, de toetsingsmaatstaf verschiet van kleur als die groep werknemers met pensioen gaat. De werkgever zal dan immers in beginsel eenzijdig de regeling mogen wijzigen, tenzij het uitoefenen van de wijzigingsbevoegdheid misbruik van bevoegdheid oplevert (art. 3:13 BW) of wanneer het uitoefenen van die bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Over het algemeen zal er niet snel sprake zijn van misbruik van bevoegdheid of strijd met de redelijkheid en billijkheid. De ex-werknemers zullen dus in beginsel de wijziging moeten dulden. Indien de werkgever niet met de werknemers was overeengekomen dat hij de regeling eenzijdig mocht wijzigen, dan geldt, zo lijkt het ECN/Omen-arrest te impliceren, dat de werkgever de afspraken met de ex-werknemers niet mag wijzigen tenzij ongewijzigde instandhouding van de regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Over bovenstaande toepassing van het ECN/Omen-arrest valt het nodige op te merken. Zo past het Hof Arnhem- Leeuwarden het arrest niet op de hiervoor vermelde wijze toe. In de eerdergenoemde Aegon-zaak toetst het hof namelijk, bij gebrek aan een collectief wijzigingsbeding, de eenzijdige wijziging aan de hand van de Stoof/Mammoet-criteria. Deze criteria zijn gestoeld op de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen voor werkgever en werknemer om zich jegens elkaar als goed werkgever dan wel goed werknemer op te stellen. Het hof kent daarmee wel een postcontractuele werking toe aan het arbeidsrecht. 14 Daarnaast is het de vraag of het ECN/ Omen-arrest wel de hiervoor beschreven strikte toepassing voorschrijft. Zoals eerder al besproken, zegt de Hoge Raad niets over de toepasselijkheid van het arbeidsrecht. Dit hoeft echter niet per se te betekenen dat de Hoge Raad het arbeidsrecht niet van toepassing acht. Het kan ook simpelweg betekenen dat de Hoge Raad er niet over heeft geoordeeld en niets meer dan dat. Ik vind deze uitleg echter moeilijk te aanvaarden. De manier waarop de Hoge Raad zijn oordeel heeft gemotiveerd (zie hiervoor) laat eigenlijk geen andere conclusie toe dan dat, in geval van pensioenaanspraken, de Hoge Raad geen postcontractuele werking toekent aan het arbeidsrecht. Daar komt nog eens bij dat A-G Timmerman in zijn conclusie de toepasselijkheid van art. 7:613 BW expliciet afwijst. 15 Een mogelijke uitweg tegen de hiervoor geformuleerde strikte toepassing is dan nog dat het anders zou zijn indien het niet gaat om pensioenaanspraken. Er is dus nog ruimte voor discussie over de toepasselijke wijzigingscriteria in geval van voortgezette arbeidsvoorwaarden. Totdat de Hoge Raad anders of explicieter heeft geoordeeld, zullen we het echter met het ECN/Omen-arrest moeten doen. En dit arrest dwingt ons eigenlijk tot de conclusie dat er geen ruimte is voor toepasselijkheid van het arbeidsrechtelijke wijzigingskader in geval van voortgezette arbeidsvoorwaarden. Tot slot Met de principiële beslissing van de Hoge Raad inzake ECN/Omen komt eindelijk een einde aan de discussie over het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding. In ieder geval op het gebied van pensioen, maar wat mij betreft ook ten aanzien van andere arbeidsvoorwaarden of regelingen die het einde van de arbeidsovereenkomst overleven. Wel is nog steeds ruimte voor discussie over de toepasselijke wijzigingscriteria. Het zou goed zijn als de Hoge Raad zich hier in een later arrest expliciet over uitlaat. Het ECN/ Omen-arrest wordt dus hopelijk vervolgd. Over de auteur Mr. J.S. Engelsman is advocaat bij Stibbe. 14 Een andere vraag die buiten het bestek van dit artikel gaat is of het hof in dit geval überhaupt wel de juiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Zie ook A.G. van Marwijk Kooy in zijn annotatie van dit arrest in de PJ. Hij merkt denk ik terecht op dat volgens de Hoge Raad de Stoof/ Mammoet-criteria vooral bedoeld zijn voor individuele gevallen. Daarvan was in de Aegon-zaak geen sprake. 15 Zie conclusie onder SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK