Milieuoverwegingen in overheidsopdrachten*

Transcriptie

1 Milieuoverwegingen in overheidsopdrachten* Marc Martens** I. Inleiding Op 31 maart 2004 keurde het Europees Parlement de Richtlijn 2004/18/EG goed betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken (verder als Richtlijn klassieke sectoren vermeld, afgekort R.K.S.) en de Richtlijn 2004/17/EG houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren wateren energievoorziening, vervoer en postdiensten (verder als Richtlijn nutssectoren vermeld, afgekort : R.N.S.). 1 De Richtlijnen laten toe voortaan expliciet rekening te houden met milieueisen en - overwegingen zowel bij de technische specificaties, de selectiecriteria als bij de gunningscriteria van de opdracht. De expliciete verwijzing naar milieucriteria in de Europese overheidsopdrachtenreglementering is het gevolg van een lange evolutie waarbij het Europees Hof van Justitie een cruciale rol heeft gespeeld. Opvallend is dat de Belgische wetgever de Europese wetgever is voor geweest. Onder druk van de groene partij in de Belgische regering, en versterkt door het arrest van 17 september 2002 in de zaak C (Concordia bus Finland zie verder), heeft de Belgische wetgever met de Programmawet van 8 april artikel 16 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten gewijzigd in die zin dat voortaan ook milieukenmerken, voor zover ze betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht, als gunningcriteria mogen worden gehanteerd. Dit artikel heeft tot doel een analyse en een overzicht te geven van de mogelijkheden in het communautaire en nationale rechtskader om milieuoverwegingen in overheidsopdrachten te integreren. Ook zal een poging gemaakt worden om te bepalen met welke milieucriteria rekening mag gehouden worden en of externaliteiten en levencycluskosten ook als criteria kunnen gehanteerd worden. Eerst worden in het kort de principes en begrippen van de overheidsopdrachtenreglementering in herinnering gebracht. Vervolgens wordt de evolutie van de rechtspraak van het Hof van Justitie die geleid heeft tot de nieuwe Richtlijnen verder geanalyseerd. Daarna zullen wij de Richtlijnen zelf analyseren alsook de Belgische wetgeving. *Met dank aan de heer Cl. Dardenne en Prof. Dr. M. Pallemaerts voor hun goede raad. ** Advocaat, Bird & Bird. 1 P.B. 30 april 2004, nr B.S. 17 april 2003,

2 II. Overheidsopdrachten en milieuoverwegingen: principes Door het opleggen van milieukenmerken, streeft de aanbestedende overheid naar een doelstelling die verschillend is van de strikte uitvoering van de opdracht als dusdanig. Milieuclausules hebben tot doel om, in het kader van een overheidsopdracht, een duurzame ontwikkeling te bevorderen. Dit kan zowel gebeuren in het kader van overheidsopdrachten van werken, leveringen als van diensten. Volgens de Commissie 3 kan het in overweging nemen van milieukenmerken en prestaties op verschillende niveau s gebeuren en in verschillende fases 4 van de gunning en de uitvoering van de overheidsopdracht. Zo kunnen milieuoverwegingen in aanmerking genomen worden op het volgende niveau: 1. bij de vaststelling van het voorwerp van de opdracht, 2. in de technische specificaties van het voorwerp van de opdracht 3. bij de selectie van de gegadigden, 4. bij de gunning van de opdracht, 5. bij de uitvoering van de opdracht. 5 Schematisch geschetst kan men stellen dat een selectiecriterium betrekking heeft op de geschiktheid van de kandidaat, het gunningscriterium betrekking heeft op de kwaliteit van de offerte en de uitvoeringsvoorwaarde op een voorwaarde voor de uitvoering van de overeenkomst van de opdracht. 3 Interpretatieve mededeling van de Commissie betreffende het Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden op milieuoverwegingen hierin te integreren, P.B. C 333/12, 28 november 2001, D Hooghe stelt hierover dat: in de Europese richtlijnen (klassieke opdrachten) de beslissing over de keuze van de contractant opgedeeld [wordt] in drie verschillende fasen (...). Eerst gebeurt de uitsluiting van de inschrijvers die niet als betrouwbaar kunnen worden beschouwd, bijvoorbeeld omdat ze zich in staat van faillissement bevinden. Vervolgens worden de inschrijvers geselecteerd die uit technisch, financieel en economisch oogpunt geschikt zijn om de in de mededinging gestelde opdracht uit te voeren. De toewijzing van de opdracht gebeurt dan uiteindelijk op grond van de in het bestek vastgestelde gunningcriteria. In functie van de drie verschillende beslissingsfasen maken de richtlijnen een duidelijk onderscheid tussen de criteria voor het controleren van de betrouwbaarheid van de inschrijvers, de criteria ter beoordeling van geschiktheid van de inschrijvers en de uiteindelijke toewijzingscriteria: de gunningcriteria zijn bestemd om de intrinsieke waarde van de neergelegde offerte te beoordelen. De kwalitatieve selectiecriteria moeten op hun beurt toelaten aan de aanbestedende overheid om de bekwaamheid van kandidaten of inschrijvers om deze of geen opdacht tot een goed einde te brengen te beoordelen, met nazicht van het feit dat ze zich niet in een uitsluitingspositie bevinden (faillissement, niet naleving van de sociale en fiscale verplichtingen...) en over voldoende financiële, economische en technische draagkracht beschikken (Gedr,St.,Senaat, , nummer 656-1,25) (D. D HOOGHE, de gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten Brugge, Die Keure, 1997, p. 343). 5 De aanbestedende diensten kunnen de contractsclausules inzake de uitvoering van de opdracht vastleggen. Contractclausules mogen evenwel geen verkapte technische specificaties, selectiecriteria of gunningscriteria zijn. Ze hebben slechts betrekking op de uitvoering van de opdracht. Dat betekent dat alle gegadigden bij de gunning van de opdracht in staat moeten zijn om uitvoering te geven aan deze clausules, die ter wille van de doorzichtigheid vooraf aan alle gegadigden moeten worden meegedeeld. De aanbestedende diensten beschikken over een breed kader van mogelijkheden om contractsclausules vast te leggen die op de bescherming van het milieu zijn gericht. 2

3 De fase van de selectie van de gegadigden heeft betrekking op de personen van de inschrijvers zelf, terwijl de fase van de gunning gebeurt op basis van het in de offerte gedane aanbod. Uit het gemaakte onderscheid volgt dat bij de beoordeling van de bekwaamheid van de inschrijver enkel rekening mag worden gehouden met de kwaliteiten van de inschrijvers zelf, terwijl bij de beoordeling van de voordeligste offerte enkel rekening mag worden gehouden met de kwaliteit van de aangeboden prestaties. Zodra de gegadigden zijn geselecteerd, worden de inschrijvingen door de aanbestedende dienst beoordeeld, waarna de opdracht wordt gegund. Teneinde te bepalen welke inschrijving als economisch meest voordelig moet worden beschouwd, moet de aanbestedende dienst vooraf aangeven welke criteria worden toegepast en de doorslag zullen geven. Deze criteria moeten hetzij in de aankondiging van de opdracht, hetzij in het bestek worden vermeld. Al deze criteria voor de beoordeling van de inschrijvingen hebben met elkaar gemeen dat ze betrekking moeten hebben op de aard van de te verrichten prestatie of op de wijze van uitvoering ervan. De toegepaste criteria moeten de aanbestedende dienst toelaten om op objectieve wijze de verschillende aanbiedingen te vergelijken. III. De evolutie van de rechtspraak. De toelaatbaarheid en draagwijdte van milieuclausules in overheidsopdrachten heeft het voorwerp uitgemaakt van lange discussies sinds de jaren 80 en kan niet losgemaakt worden van het debat betreffende de sociale clausules in overheidsopdrachten. Het gebruik van milieucriteria en sociale criteria in overheidsopdrachten hebben tenminste één gelijkenis: zij streven naar een andere finaliteit dan die van de opdracht zelf. 6 Het voorwerp van de overheidsopdracht wordt bepaald door de eigenlijke behoefte (bijv. een te bouwen gebouw, een te leveren dienst), terwijl het ecologische of het sociale criterium niet noodzakelijk in verband staat met de betrokken behoefte. Het arrest Beentjes van 20 september Met het arrest Beentjes van 20 september 1988, heeft het Europees Hof van Justitie het in het bestek opgelegd gebruik van minstens 70 % langdurig werklozen op de bouwplaats principieel aanvaard, omwille van de toen als subtiel ervaren overweging dat het criterium beschouwd werd als een uitvoeringsvoorwaarde van de opdracht en niet als kwalitatief selectiecriterium of toewijzingscriterium 8. Het Hof heeft weliswaar geoordeeld dat dergelijke maatregelen voor inschrijvers uit andere lidstaten geen 6 Zie P. THIEL, Les clauses environnementales dans les marchés publics, Kluwer, Aménagement- Environnement, p. 63 e.v. 7 H.v.J., C-31/87 van 20 september 1988, Gebroeders Beentjes Staat der Nederlanden, jurist. 1988, p Zie M.-A. FLAMME, Praktische Commentaar bij de Reglementering van de Overheidsopdrachten, D.1, 6 e uitgave, ,

4 direct of indirect discriminerende werking mochten hebben en dat dergelijke voorwaarde moest vermeld worden verplicht in de aankondiging van de opdracht. Ten gevolge van het arrest Beentjes werden de sociale of milieuclausules lange tijd uitsluitend als uitvoeringsvoorwaarden van de opdracht aanvaard. Het arrest Commissie t./ Frankrijk van 26 september 2000 Met het arrest van 26 september 2000 in de zaak C-225/98 (Commissie t./ Frankrijk) heeft het Hof deze door de doctrine gegeven (restrictieve) draagwijdte van het arrest Beentjes opzij geschoven. 9 In deze zaak betwiste de Commissie het aanvullend gunningscriterium in verband met de bestrijding van werkloosheid, in het kader van een overheidsopdracht met betrekking tot de bouw en renovatie van middelbare scholen. Het Hof heeft eerst herinnerd dat de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, hetzij alleen de laagste prijs, hetzij indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria zijn die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde. Volgens het Hof sluit : Niettemin [ ] deze bepaling niet elke mogelijkheid voor de aanbestedende diensten uit om een voorwaarde in verband met de bestrijding van de werkloosheid als criterium te hanteren, mits deze voorwaarde alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht eerbiedigt, met name het discriminatieverbod zoals dat voortvloeit uit de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten (zie, in die zin, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 29). Ook al heeft dit arrest de wenkbrauwen doen fronsen omdat het Hof blijkbaar de begrippen selectie- en gunningscriteria heeft verward en heeft het voor sommigen de indruk gewekt dat het Hof zich met deze uitspraak op politiek terrein heeft begeven 10, kan niet betwist worden dat hierdoor de sociale en ecologische criteria een nieuwe dimensie hebben gekregen. Voortaan kunnen de sociale criteria (en bij analogie de milieucriteria) als gunningscriteria gebruikt worden, wat inhoudt dat offertes die weinig of onvoldoende waarborgen bieden in het licht van de betrokken criteria geweigerd kunnen worden of desgevallend slechter gerangschikt worden in de evaluatie van de offertes 11. Een nuancering moet evenwel aangebracht worden. Het arrest spreekt zich slechts uit voor milieu- of sociale criteria die op aanvullende wijze als gunningscriteria opgelegd worden. Het Hof stelde dat de aanbestedende diensten een voorwaarde in verband met werkloosheidsbestrijding mogen stellen mits die voorwaarde alle algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht eerbiedigt, en uitsluitend wanneer de aanbestedende 9 A.-L. DURVIAUX, Les marchés publics dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes, Kluwer, 2001, p Zie J. STEVENS, Overheidsopdrachten. Overzicht van de rechtspraak van het Hof van Justitie, T.B.P. 2003/7, P. THIEL, o.c., p

5 diensten de keuze hebben tussen twee of meer economisch gelijkwaardige inschrijvingen. Sommigen meenden, o.i. onterecht, dat uit dit arrest eveneens kon afgeleid worden dat milieucriteria niet noodzakelijk een verband moesten houden met het voorwerp van de opdracht en dat zij evenmin een economisch voordeel aan de aanbestedende overheid moesten verlenen. 12 Het arrest Concordia Bus Finland van 17 september Het Hof heeft met het Concordia Bus Finland arrest van 17 september 2002 een bijkomende stap naar een grotere aanvaarding van milieucriteria gezet en heeft de voorwaarden ervan nader omschreven. 14 In deze prejudiciële procedure stelde zich de vraag of de aanbestedende overheid bij de uitbesteding van het busvervoer in het stadsgebied Helsinki, gunningscriteria kon voorzien die betrekking hadden op het niveau van stikstofmonoxyde-emmissies en het geluidsniveau. De commissie heeft het standpunt verdedigd dat de gunningscriteria voor overheidsopdrachten die in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling welke de economisch voordeligste aanbieding is, aan vier criteria moesten voldoen. Volgens het standpunt van de Commissie moeten dergelijke criteria (i) objectief zijn, (ii) toepasbaar op alle aanbiedingen, (iii) nauw verbonden zijn met het voorwerp van de betrokken opdracht, (iv) en een rechtstreeks economisch voordeel voor de aanbestedende dienst meebrengen. 15 Het Hof heeft de Commissie echter niet volledig gevolgd. Wanneer de aanbestedende overheid besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, stelt het Hof, mag hij rekening houden met criteria met betrekking tot milieubescherming voorzover deze criteria: 1. verband houden met het voorwerp van de opdracht, 2. de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, 3. uitdrukkelijk vermeld staan in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, 4. en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen Zie P. LEFEVRE, Les considérations sociales en environnementales dans les marchés publics européens, J.T. Droit européen, 2000, p H.v.J., C-513/99 van 17 september 2002, Concordia Bus Finland. 14 Zie o.a. V. EDWARDS, Journal of Environmental Law, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 15(1), p.94; P. KUNZLIK, Case Law Analysis. Making the Market Work for the Environment: Acceptance of (Some) Green Contract Award Criteria in Public Procurement, Journal of Environmental Law, Vol. 15 No 2, Oxford University Press 2003, ; G. NOEL, Le critère écologique dans les marchés publics, Noot onder CJCE, 17 septembre 2002, aff. C-513/99, JCP-La semaine juridique Edition générale, n 1-2, Janvier 2003, 27; J. STEVENS, Overheidsopdrachten. Overzicht van de rechtspraak van het Hof van Justitie, T.B.P. 2003/7, H.v.J., C-513/99 van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, H.v.J., C-513/99 van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, 64. 5

6 Opmerkelijk is dat het Hof de voorwaarde dat het gunningscriterium een rechtstreeks economisch voordeel voor de aanbestedende dienst moet meebrengen niet heeft opgenomen. Hiervoor heeft het Hof zich gesteund op het feit dat de criteria in de richtlijnen niet limitatief zijn opgesomd en dat het niet kan worden uitgesloten dat niet zuiver economische factoren van invloed kunnen zijn op de waarde van een aanbieding voor de aanbestedende dienst 17. Ook in het feit dat de richtlijnen verwijzen naar het criterium betreffende de esthetische kenmerken van een aanbieding, waarvan niet kan gezegd worden dat ze van zuiver economische aard zijn, kan een argument gevonden worden voor de stelling van het Hof. Daarentegen heeft het Hof de Commissie wel gevolgd in de stelling dat een offerte noodzakelijkerwijze verband moet houden met het voorwerp van de opdracht. In casu oordeelde het Hof dat de litigieuze criteria betreffende het niveau van de stikstofmonoxyde-emissies en het geluidsniveau van de bussen, moeten worden geacht verband te houden met het voorwerp van de opdracht inzake de exploitatie van een stadsbuslijn 18. Het Hof blijkt hiermee een nieuw argument aan te halen dat noch in het arrest Beentjes, noch in het arrest Commissie tegen Frankrijk werd geponeerd. Indien het Hof het criterium van de verbondenheid met het voorwerp van de opdracht had gebruikt in de zaak Commissie tegen Frankrijk, stelt zich de vraag of het Hof niet tot de onwettigheid van het criterium betreffende de tewerkstelling van langdurige werklozen zou besloten hebben in de mate dat het niet verbonden was met het voorwerp van de opdracht. Het EVN en WIENSTROM t/ Oostenrijk arrest van 4 december In de zaak C-448/01 werd een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de levering van elektriciteit aan alle in het Bundesland Karinthië (Oostenrijk) gelegen federale overheidsinstellingen en waarbij als gunningcriteria was gekozen voor de netto prijs per KWh, met een wegingscoëfficient van 55 %, en voor het criterium aandeel energie uit hernieuwbare energiebronnen (en in elk geval niet welbewust uit kernsplitsing), met een wegingscoëfficiënt van 45 %. Met betrekking tot dit laatste criterium was bepaald dat daarbij enkel de door de inschrijver leverbare jaarlijkse hoeveelheid stroom uit duurzame energiebronnen die 22,5 GWh KWh overschrijdt, zijnde het verwachte verbruik in het kader van de aanbesteding, in aanmerking zou worden genomen. Het Hof heeft in deze prejudiciële beslissing het in het Concordia Bus Finland arrest uiteengezette principe dat de gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding niet noodzakelijkerwijs van economische aard moeten zijn, opnieuw herhaald en verder uiteengezet. 17 De vraag blijft evenwel open voor wie de aanbieding het meest voordeligst moet zijn. 18 H.v.J., C-513/99 van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, H.v.J., C-448/01 van 4 december 2003, EVN en Wienstrom, 33. 6

7 Zo heeft het Hof besloten dat: de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten er zich niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom, als criterium hanteert dat de stroom moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen (punt 34) en voorzover dit criterium aan de in het Concordia Bus Finland gestelde voorwaarden beantwoordt. 20 In het tweede onderdeel van de eerste prejudiciële vraag stelde zich de vraag of een criterium, dat niet rechtstreeks economisch waardeerbaar is en waaraan een wegingscoëfficiënt van 45 % verleend is, wel verenigbaar was met de bepalingen van het gemeenschapsrecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten. Het Hof heeft geoordeeld dat aanbestedende overheden niet alleen de gunningscriteria kunnen bepalen maar ook de weging daartussen kunnen vaststellen op voorwaarde dat het mogelijk is de gehanteerde criteria op synthetische wijze te beoordelen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. Na te hebben vastgesteld dat aangaande het aan de orde zijnde gunningscriterium, het gebruik van hernieuwbare energiebronnen voor de opwekking van elektriciteit de milieubescherming ten goede komt, en verwijzend naar de overeenstemming met de doelstellingen uiteengezet in Richtlijn 2001/77, stelt het Hof vast dat de weging ervan ten belope 45% een synthetische beoordeling van de ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding gehanteerde criteria niet in de weg staat. 21 De mogelijkheid tot differentiatie op basis van het milieuvriendelijk karakter van het productieprocédé van elektriciteit had het Hof reeds in het arrest C-213/96 Outokumpu Oy principieel aanvaard in het kader van een fiscaal geschil (aangaande het tarief van een binnenlandse belasting) Wanneer de aanbestedende dienst besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, mag hij rekening houden met milieucriteria, voorzover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigen (arrest Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punt 69). 21 Het Hof heeft in de consideransen van het EVN en Wienstrom arrest het volgende geoordeeld: 40 Aangaande het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium zij opgemerkt dat, zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, het gebruik van hernieuwbare energiebronnen voor de opwekking van elektriciteit de milieubescherming ten goede komt, omdat aldus wordt bijgedragen tot een vermindering van de uitstoot van broeikasgassen, die een van de belangrijkste oorzaken van klimaatverandering is, en waartegen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten besloten hebben maatregelen te nemen (arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 73). 41. Voorts beoogt richtlijn 2001/77, zoals met name uit de achttiende overweging van de considerans en uit de artikelen 1 en 3 daarvan blijkt, juist in dat opzicht, door het gebruik van de krachten van de markt het aandeel van hernieuwbare energiebronnen in de elektriciteitsproductie in de interne markt te verhogen, een doelstelling waaraan de Gemeenschap blijkens de tweede overweging van de considerans een hoge prioriteit toekent. 42. Aangezien derhalve met het in het hoofdgeding aan de orde zijnde criterium een belangrijke doelstelling wordt nagestreefd, lijkt de weging daarvan ten belope van 45 % niet in de weg te staan aan een synthetische beoordeling van de ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding gehanteerde criteria. 22 In het arrest C-213/96, Outokumpu Oy van 2 april 1998 heeft het Hof deze stelling als volgt geformuleerd: Artikel 95 van het Verdrag staat derhalve niet eraan in de weg, dat het tarief van een binnenlandse belasting op elektriciteit varieert naar gelang van het productieprocédé en de voor de 7

8 Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat de omstandigheid dat met dit criterium niet noodzakelijkerwijs de beoogde doelstelling kan worden bereikt, is dienaangaande niet van belang (Punt 50). De reglementering verzet zich wel tegen een dergelijk criterium 23 voorzover: - er geen vereisten aan zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren, - zij vereist dat de inschrijvers aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kunnen leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen. (Punt 50). Uit dit arrest blijkt dat het Hof principieel aanvaardt dat milieuvriendelijke productiemethodes en processen (productiegebonden externaliteiten zie verder) als gunningscriterium gebruikt kunnen worden. productie gebruikte grondstoffen, wanneer deze differentiatie berust op overwegingen verband houdend met het milieu. De bescherming van het milieu vormt immers een van de wezenlijke doelstellingen van de Gemeenschap. Deze heeft onder meer tot taak, een duurzame en niet-inflatoire groei met inachtneming van het milieu te bevorderen en haar optreden omvat een beleid op dit gebied. Bovendien is het een belangrijke doelstelling van het energiebeleid van de Gemeenschap, ervoor te zorgen dat de productiemethoden van elektrische energie milieuvriendelijk zijn. 6 Artikel 95, eerste alinea, van het Verdrag verzet zich ertegen, dat over in het binnenland geproduceerde elektriciteit een accijns wordt geheven die deel uitmaakt van een nationale regeling van belasting over energiebronnen en waarvan het tarief verschilt naar gelang van het productieprocédé van deze elektriciteit, terwijl voor ingevoerde elektriciteit, ongeacht het productieprocédé, een eenvormig tarief geldt, waardoor, ook al is dit eenvormig tarief lager dan het hoogste tarief voor in het binnenland geproduceerde elektriciteit, ingevoerde elektriciteit, zij het slechts in sommige gevallen, zwaarder wordt belast. Artikel 95 van het Verdrag wordt immers geschonden wanneer in een stelsel van binnenlandse belastingen de belasting op het ingevoerde product en die op het soortgelijke nationale product op verschillende wijze en volgens verschillende modaliteiten worden berekend, waardoor het ingevoerde product, zij het slechts in sommige gevallen, zwaarder wordt belast. 23 De inschrijvers moesten aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven groep van afnemers konden leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermelde verkreeg het maximumaantal punten, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die in het kader van de uitgeschreven aanbesteding het te verwachten verbruik overschreed (22,5 GWh per jaar), in aanmerking werd genomen. 8

9 IV. Het reglementair kader 1. De nieuwe richtlijnen 1.1. Inleiding Op 31 maart 2004 heeft het Europees Parlement de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken en de Richtlijn 2004/17/EG houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten goedgekeurd. De Richtlijnen laten voortaan expliciet toe rekening te houden met milieueisen en - overwegingen zowel bij de technische specificaties, bij de selectiecriteria als bij de gunningscriteria van de opdracht. 1.2 Technische specificaties en normen Begrip en definities De technische specificaties omvatten alle kenmerken waaraan een product of dienst volgens de aanbestedende dienst moet voldoen om te beantwoorden aan het gebruik waarvoor het is bestemd. 24 Deze technische specificaties bevatten objectieve en meetbare bijzonderheden betreffende het voorwerp van de opdracht en moeten derhalve aan het voorwerp worden gekoppeld. 25 In de richtlijnen worden zij gedefinieerd in de bijlagen D Hooghe omschrijft de technische specificaties als voorschriften die het kwaliteitsniveau en de gebruiksgeschiktheid, veiligheid en afmetingen met inbegrip van de voorschriften voor het materiaal, product of de levering inzake het systeem voor het waarborgen van de kwaliteit, de terminologie, de symbolen, de proefnemingen en proefnemingsmethoden, de verpakking en het merken of het etiketteren omvatten. Zij omvatten eveneens de voorschriften voor het berekenen en het ontwerpen van het werk, de voorwaarden voor de proefnemingen, controle en oplevering van de werken, alsmede de bouwtechnieken of bouwwijzen en alle andere voorwaarden van technische aard die de aanbestedende overheid bij algemene dan wel bij bijzondere maatregelen kan voorschrijven met betrekking tot de voltooide werken en tot de materialen of bestanddelen waaruit deze werken zijn samengesteld. (D., D HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten, Administratieve rechtsbibliotheek, algemene reeks nr. 9, Die Keure, p zie ook de uitvoerige bibliografie over de harmonisatie op technisch en normerend gebied. Voor een analyse van een geïntegreerd milieuproductenbeleid zie: D. MISONNE, K. BODARD, S. HORVAT, L. VANWALLE, M. PALLEMAERTS, L. LAVRYSEN EN N. DE SADELEER, Voor een milieuvriendelijk federaal productbeleid. Juridisch vademecum, in : De haalbaarheid van een geïntegreerd milieuproductenbeleid in België, Project PODO 2 Duurzame productie- en consumptiepatronen, POD Wetenschapsbeleid, Het eindrapport zal beschikbaar zijn op de website van het Federaal Wetenschapsbeleid: 25 Interpretatieve mededeling van de Commissie, o c., p In de zin van de richtlijnen wordt verstaan onder (Bijlage VI, R.K.S. en bijlage XXI R.N.S.): a) technische specificatie, in geval van opdrachten voor leveringen of voor diensten: een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product of een dienst, zoals het niveau van kwaliteit, het niveau van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan 9

10 Een nieuwe benadering : normen, functionele prestaties en milieukeuren. Volgens de R.K.S. 27 moeten de door de aanbestedende diensten opgestelde technische specificaties de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging mogelijk maken. Te dien einde moeten enerzijds de technische specificaties kunnen worden opgesteld in termen van prestaties en functionele eisen en moeten anderzijds, bij verwijzing naar de Europese of bij ontstentenis daarvan naar de nationale norm 28, op andere gelijkwaardige oplossingen gebaseerde inschrijvingen door de aanbestedende dienst in overweging worden genomen. Om de gelijkwaardigheid aan te tonen, moeten de inschrijvers elk bewijsmiddel kunnen gebruiken. Overheidsdiensten moeten iedere beslissing dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid, kunnen motiveren. Aanbestedende diensten die in de technische specificatie van een bepaalde opdracht milieueisen wensen op te nemen, kunnen de milieukenmerken, zoals een bepaalde productiemethode, en/of het milieueffect van specifieke productgroepen of -diensten voorschrijven. Zij kunnen, zonder dat daartoe een verplichting bestaat, de passende specificaties gebruiken die zijn omschreven in milieukeuren 29, zoals de Europese alle vereisten voldoet (met inbegrip van de toegankelijkheid voor gehandicapten) en overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik, veiligheid, of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocédés en -methoden, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures; b) technische specificaties, in geval van opdrachten voor werken: alle technische voorschriften, met name die welke zijn opgenomen in het bestek, die een omschrijving geven van de vereiste kenmerken van een materiaal, een product of een levering en aan de hand waarvan een materiaal, een product of een levering zodanig kan worden omschreven dat dit beantwoordt aan het gebruik waarvoor het door de aanbestedende dienst is bestemd. Tot deze kenmerken behoren ook het niveau van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet (met inbegrip van de toegankelijkheid voor gehandicapten), en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, veiligheid, of afmetingen, met inbegrip van kwaliteitsborgingsprocedures, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen en productieprocessen en -methoden. Zij omvatten eveneens de voorschriften voor het ontwerpen en het berekenen van het werk, de voorwaarden voor proefnemingen, controle en oplevering van de werken, alsmede de bouwtechnieken of bouwwijzen en alle andere technische voorwaarden die de aanbestedende dienst bij algemene dan wel bijzondere maatregel kan voorschrijven met betrekking tot de voltooide werken en tot de materialen of bestanddelen waaruit deze werken zijn samengesteld. 27 Considerans 29 R.K.S. 28 In de richtlijn wordt een norm gedefinieerd als een technische specificatie die door een erkende normalisatie-instelling voor herhaalde of voortdurende toepassing is goedgekeurd, waarvan de inachtneming niet verplicht is en die tot een van de volgende categorieën behoort: internationale normen, dat wil zeggen normen die door een internationale normalisatieinstelling worden aangenomen en ter beschikking van het publiek worden gesteld; Europese normen, dat wil zeggen normen die door een Europese normalisatie-instelling worden aangenomen en ter beschikking van het publiek worden gesteld; nationale normen, dat wil zeggen normen die door een nationale normalisatie-instelling worden aangenomen en ter beschikking van het publiek worden gesteld. 29 Voor een analyse van de milieukeuren, het risico dat ze inhouden voor het internationaal handelsverkeer en de gelijkwaardigheid van de producten zie: K. BODART en M. PALLEMAERTS, De notificatie onder het WTO recht, in: D. MISONNE, K. BODARD, S., HORVAT, L. VANWALLE, M. PALLEMAERTS, L. LAVRYSEN EN N. DE SADELEER, o.c., 97; LAVALLEE en K. BERTENSTEIN, La régulation et l harmonisation internationale des programmes d écolabels sur les produits et les services, Revue Internationale de droit Economique, 2004, pp ; V. 10

11 milieukeur, (pluri-)nationale milieukeuren of een andere milieukeur indien de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld en aangenomen op grond van wetenschappelijke gegevens via een proces waaraan de betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties, kunnen deelnemen en indien de keur toegankelijk en beschikbaar is voor alle betrokken partijen Voorwaarden De nieuwe richtlijnen bepalen dat onverminderd juridisch bindende nationale technische voorschriften 31 - voor zover deze met het Gemeenschapsrecht verenigbaar zijn -, worden de technische specificaties als volgt geformuleerd (art. 23, lid 3 R.K.S. en 34, lid 3 R.N.S.): a) hetzij door verwijzing naar de technische specificaties van bijlage VI (R.K.S.) of bijlage XXI (R.N.S.) en in volgorde van voorkeur naar de nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, de Europese technische goedkeuringen, de gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door de Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen, of, bij ontstentenis daarvan, de nationale normen, de nationale technische goedkeuringen dan wel de nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, het berekenen en het uitvoeren van werken en het gebruik van producten. Iedere referentie gaat vergezeld van de woorden of gelijkwaardig ; b) hetzij in termen van prestatie-eisen en functionele eisen; deze kunnen milieukenmerken bevatten. Zij moeten echter zo nauwkeurig zijn dat de VANGELIS, Round table on sustainable development. Private Volontary Eco-Labels: Trade distortion, Discriminatory and Environmentally Disappointing, O.E.C.D., 2002, 18; P. KUNZLIK, Environmental issues in International Procurements, p in S. ARROWSMITH en A. DAVIES (E.T.), Public Procurement: Global Revolution, Kluwer Law International. 30 Considerans 29 R.K.S. 31 Dit zijn de wettelijk opgelegde technische specificaties die moeten worden nageleefd wanneer een product in de handel gebracht wordt. In de Belgische wetgeving worden die doorgaans als productnormen aangeduid. Het Arbitragehof definieert de productnormen als: regels die op dwingende wijze bepalen aan welke eisen een product moet voldoen, bij het op de markt brengen, onder meer ter bescherming van et milieu. Zij bepalen met name welk niveau van verontreiniging of hinder niet mag worden overschreden in de samenstelling of bij de emissie van een product, en kunnen specificaties bevatten over de eigenschappen, de beproevingsmethoden, het verpakken, het merken en het etiketteren van producten (Arbitragehof, nr. 4/95, 2 februari 1995, Arr.Arb., 1995, 39, B.S. 24 februari 1995). 11

12 inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen; c) hetzij in de onder b) bedoelde termen van prestatie-eisen en functionele eisen, waarbij onder vermoeden van overeenstemming met deze prestatieeisen en functionele eisen wordt verwezen naar de onder a) bedoelde specificaties; d) hetzij door verwijzing naar de onder i) bedoelde specificaties voor bepaalde kenmerken, en naar de onder ii) bedoelde prestatie-eisen en functionele eisen voor andere kenmerken. Dit betekent dat, voor zover de nationale wetgeving met het gemeenschapsrecht verenigbaar is, deze bijvoorbeeld het gebruik van bepaalde stoffen die de nationale autoriteiten schadelijk voor het milieu achten, kan verbieden, of de inachtneming van een bepaald minimaal niveau van milieuprestaties verplicht kan stellen. Uiteraard zijn de aanbestedende diensten aan dergelijke wetgeving gebonden. In dezelfde lijn bestaat de mogelijkheid om milieukeuren te gebruiken die worden toegekend aan producten die geacht worden milieuvriendelijker te zijn dan soortgelijke producten in dezelfde productgroep Alternatief bewijs De richtlijnen laten alternatief bewijs toe voor een aantal specificaties. i) in geval van verwijzing naar technische specificaties zoals bedoeld in lid 3, onder a 33 Wanneer de aanbestedende diensten gebruik maken van technische specificaties door te verwijzen naar de in lid 3, a), bedoelde specificaties, kunnen zij echter geen inschrijving afwijzen met als reden dat de aangeboden producten en diensten niet beantwoorden aan de specificaties waarnaar zij hebben verwezen, indien de inschrijver in zijn inschrijving met elk passend middel tot voldoening van de aanbestedende dienst aantoont dat de door hem voorgestelde oplossingen op gelijkwaardige wijze voldoen aan de eisen die in de technische specificaties zijn bepaald. Een passend middel kan bijvoorbeeld een technisch dossier van de fabrikant zijn of een testverslag van een erkende organisatie (Testlaboratoria, ijklaboratoria en inspectie- en certificatieorganisaties die voldoen aan de toepasselijke Europese normen.) De aanbestedende diensten aanvaarden certificaten van in andere lidstaten gevestigde erkende organisaties. ii) In geval van verwijzing naar prestatie-eisen of functionele eisen 32 Interpretatieve mededeling van de Commissie, o.c., p Door verwijzing naar de technische specificaties van de bijlagen van de richtlijnen. 12

13 Wanneer de aanbestedende diensten gebruik maken van prestatie-eisen of functionele eisen geboden in lid 3, b, mogen zij geen aanbod van werken, producten of diensten afwijzen die beantwoorden aan een nationale norm waarin een Europese norm is omgezet, aan een Europese technische goedkeuring, aan een gemeenschappelijke technische specificatie, aan een internationale norm, of aan een door een Europese normalisatie-instelling opgestelde technisch referentiesysteem, wanneer deze specificaties betrekking hebben op de prestaties of functionele eisen die zij hebben voorgeschreven. In zijn inschrijving moet de inschrijver tot voldoening van de aanbestedende dienst met elk passend middel aantonen dat de aan de norm beantwoordende werken, producten of diensten aan de prestatie-eisen of functionele eisen van de aanbestedende dienst voldoen. Een passend middel kan een technisch dossier van de fabrikant zijn of een testverslag van een erkende organisatie Milieukenmerken door verwijzing naar prestatie-eisen of functionele eisen. Aanbestedende diensten die milieukenmerken voorschrijven door verwijzing naar prestatie-eisen of functionele eisen (art.23, lid 3, b), kunnen gebruik maken van de gedetailleerde specificaties of, zo nodig, van gedeelten daarvan, zoals vastgesteld in Europese, (pluri)nationale milieukeuren of in een andere milieukeur 34, voorzover: - die geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van de leveringen of diensten waarop de opdracht betrekking heeft, - de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld op grond van wetenschappelijke gegevens, - de milieukeuren zijn aangenomen via een proces waaraan alle betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties kunnen deelnemen, 34 Milieukeuren worden toegekend aan producten die worden geacht milieuvriendelijker te zijn dan soortgelijke producten in dezelfde productgroep. De criteria voor de milieukeuren zijn gebaseerd op de levenscyclus van het product en hebben uiteenlopende aspecten zoals: prestaties van het product, materialen die in het product zijn verwerkt, productieprocessen, terugname en recycling, gebruiksaanwijzingen en gebruikersinformatie. Europese, internationale en nationale milieukeuren worden toegekend volgens de in de desbetreffende instrumenten vastgelegde procedures. Deze systemen garanderen transparantie en zijn voor alle producenten/leveranciers toegankelijk. Particuliere milieukeuren worden toegekend door particulieren of door particuliere organisaties. Om gebruik te mogen maken van een particuliere milieukeur moet de eigenaar van de keur toestemming verlenen. Op nationaal, internationaal of communautair niveau zijn er geen gemeenschappelijke kenmerken en is er ook geen overeengekomen of geharmoniseerd gemeenschappelijk systeem. Particuliere milieukeuren bieden niet dezelfde garanties ten aanzien van transparantie en gelijke toegang als Europese en nationale milieukeuren. Wanneer er geen instrumenten bestaan waarnaar moet worden verwezen of wanneer een hogere mate van milieubescherming wordt vereist dan de normen of de wetgeving voorschrijven, kunnen de aanbestedende diensten de technische specificaties in verband met de milieuprestaties in overeenstemming met de criteria van de milieukeuren vaststellen en aangeven dat producten met een milieukeur worden geacht te voldoen aan de technische voorschriften in de aanbestedingsstukken. (Interpretatieve mededeling van de Commissie, o.c., p.13 en 14). 13

14 - en de keuren toegankelijk zijn voor alle betrokken partijen. De aanbestedende diensten kunnen aangeven dat de van een milieukeur voorziene producten of diensten worden geacht te voldoen aan de technische specificaties van het bestek. Zij dienen elk ander passend bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie verboden verwijzingen (art. 23, lid 8 R.K.S. en 34, lid 8 R.N.S.) In de technische specificaties mag geen melding worden gemaakt van - een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst - een bijzondere werkwijze, 35 - een verwijzing naar een merk, een octrooi of een type, - een bepaalde oorsprong - of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Twee uitzonderingen hierop zijn voorzien: - indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, - merken, octrooien of typen of een bepaald oorsprong of werkwijze mogen alleen (bij wege van uitzondering) worden aangeduid wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van leden 3 en 4 van art. 23 R.K.S. en 34 R.N.S. (bovenmelde principes); deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan met de woorden of gelijkwaardig. 35 In de R.N.S. wordt verwezen naar van een volgens bijzondere werkwijzen verkregen fabrikaat terwijl in de R.K.S. louter naar een bijzondere werkwijze wordt verwezen. 14

15 1.3. De selectiecriteria Principe Ook door toedoen van de criteria ter beoordeling van de technische bekwaamheid van de inschrijver kunnen aanbestedende overheden milieuoverwegingen integreren in hun opdracht. Voor overheidsopdrachten van werken en diensten voorzien de twee richtlijnen in de mogelijkheid om de technische bekwaamheid van de operatoren te beoordelen aan de hand van de maatregelen inzake milieubeheer die de ondernemer kan toepassen in het kader van de uitvoering van de opdracht 36. De criteria mogen niet los staan van het voorwerp van de opdracht. De milieueisen ter beoordeling van de technische capaciteit van de gegadigden moeten in verband staan met het voorwerp van de opdracht. 37 In het kader van de kwalitatieve selectie kunnen milieuoverwegingen ingelast worden als uitsluitingsgrond of ter beoordeling van de technische capaciteit van de gegadigde Uitsluitingsgronden gefundeerd op milieuoverwegingen De richtlijnen bevatten een lijst van gronden tot uitsluiting van deelneming van ondernemers aan de aanbestedingsprocedures. 38 De Europese regelgever heeft het echter niet nodig geacht om in de R.K.S. specifieke uitsluitingsgronden voor milieudelicten op te nemen. Niettemin kan krachtens art. 45, 2, c en d, van de R.K.S. een gegadigde uitgesloten worden van deelneming aan een opdracht: c) jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld in strijd met de beroepsgedragsregels; d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken; In Richtlijn 93/36/EG was de uitsluiting van een gegadigde mogelijk voor een delict dat [zijn]beroepsmoraliteit in het gedrang [bracht]. 39 Wel dient opgemerkt te worden dat de franse tekst van de R.K.S. wat dit betreft ongewijzigd is gebleven en nog steeds verwijst naar de beroepsmoraliteit ( constatant un délit affectant sa moralité professionnelle ). 36 Art. 48 en 50 R.K.S. en art. 52, 3, en 54 R.N.S.. 37 P. THIEL, o.c., p Art. 45 R.K.S. en art. 54 R.N.S. 39 Art. 20, 1, c, van Richtlijn 93/36/EEG van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, P.B. nr. L.199 van 9 augustus

16 Tot nog toe beschikte de aanbestedende overheid, in geval een rechterlijke uitspraak de beroepswaardigheid van de gegadigde in vraag stelde, over een discretionnaire appreciatiebevoegdheid om de gegadigde uit te sluiten, binnen de grenzen van het proportionaliteitsprincipe. In dat geval moest de aanbestedende overheid afwegen of, gelet op de opdracht, het vonnis of het arrest voldoende ernstig was om de uitsluiting te rechtvaardigen. De nederlandse versie van de nieuwe richtlijnen laten op dit vlak blijkbaar iets meer ruimte aan de aanbestedende overheden om, wanneer komt vast te staan dat een gegadigde in het verleden is veroordeeld, hem uit de aanbestedingsprocedure te sluiten. Of hieruit kan afgeleid worden dat voortaan een gegadigde kan uitgesloten worden wanneer komt vast te staan dat het delict waarvoor hij veroordeeld is, in strijd is met de beroepsgedragsregels 40, zonder dat dit noodzakelijkerwijs zijn professionele integriteit in het gedrang zou moeten brengen, is onduidelijk. De uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 R.N.S. vindt men als dusdanig niet terug in art. 51 en 54 R.N.S. In de consideransen van de R.N.S. vindt men echter wel een impliciete verwijzing naar een uitsluitingsgrond gefundeerd op een veroordeling wegens niet-naleving van de milieuwetgeving, voor zover dit door het nationale recht wordt opgegeven Ter beoordeling van de milieu-technische capaciteit van de gegadigde. De R.K.S. richt een facultatief systeem in waarbij de aanbestedende overheden maatregelen ter bescherming van het milieu kunnen opleggen in het kader van de selectiecriteria, door bijvoorbeeld een specifieke ervaring of het gebruik van een milieubeheersysteem te eisen. 42 De aanbestedende overheden blijven evenwel vrij om dergelijke eisen op te leggen. Verwijzen naar milieubeheermaatregelen of systemen als selectiecriteria zijn slechts toegelaten voor overheidsopdrachten van werken en diensten, en dus bij uitsluiting van overheidsopdrachten voor leveringen 43. Dergelijke criteria zijn evenwel uitsluitend toegelaten in passende gevallen, zijnde de gevallen waarin de aard van de werken en/of diensten de toepassing van deze milieubeheermaatregelen of systemen rechtvaardigen. 44 Milieubeheersystemen kunnen uitwijzen of een ondernemer over de technische capaciteit beschikt om de opdracht uit te voeren. 40 Doorgaans wordt aanvaard dat de integriteit wordt aangetast door een afspraak waardoor het normale spel van de mededinging vervalst werd, frauduleuze tewerkstelling, omkoping van ambtenaren,...(zie M.-A. FLAMME, Praktische Commentaar bij de Reglementering van de Overheidsopdrachten, D.1, 6 e uitgave, , ). 41 De niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, kan als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat (Considerans 54, lid 2 R.N.S.). 42 Dit systeem wordt niet overgenomen in de R.N.S. 43 Art. 48, 2, f), en art. 50 RKS. 44 Considerans 44, R.K.S.. 16

17 Toegelaten bewijsmiddelen Volgens artikel 50 van de R.K.S. kunnen de aanbestedende diensten de overlegging eisen van verklaringen van onafhankelijke instellingen. Het gaat hier ook weer om een mogelijkheid waarvan de opportuniteit aan de aanbestedende overheid wordt gelaten. Deze verklaringen moeten certificeren dat de ondernemer aan bepaalde normen inzake milieubeheer voldoet. Deze normen moeten evenwel verwijzen: - naar het communautair milieubeheer- en milieuauditsysteem (EMAS), 45 - of naar normen inzake milieubeheer die gebaseerd zijn op de desbetreffende Europese of internationale normen die gecertificeerd zijn door instellingen die beantwoorden aan het Gemeenschapsrecht of aan de toepasselijke Europese of internationale normen voor certificering (zoals de norm ISO bijvoorbeeld). Volgens artikel 1 van de Verordening 761/2001 behelst het Europese milieubeheersysteem (EMAS) een gestage verbetering van de milieuprestaties van activiteiten, goederen en diensten door organisaties zich hard te laten maken hun significante milieu-effecten te beoordelen en te beheren. 46 De inhoud van het milieubeheersysteem kan evenwel van onderneming tot onderneming en van organisatie tot organisatie uiteenlopen, omdat deze op maat is gemaakt. De Commissie maakte in het verleden dan ook een algemeen voorbehoud wat betreft de vraag of EMAS kon worden beschouwd als een van de referenties voor het aantonen van de technische bekwaamheid van een onderneming. Of een milieubeheer- en milieuauditsysteem als een van de referenties kan worden beschouwd, hing af van de inhoud van het systeem in kwestie. Om als bewijs voor de technische bekwaamheid te kunnen dienen, meende de Commissie, dient het systeem 45 Zie Verordening (EG) nr. 761/2001 van het Europees Parlement en de raad inzake de vrijwillige deelneming van organisaties aan een communautair milieubeheer- en milieuauditsysteem (EMAS). 46 Het milieubeheersysteem van de EMAS-verordening omvat de volgende stappen. De milieuanalyse is de eerste stap. Deze geeft organisaties de mogelijkheid de stand van zaken op milieugebied te evalueren, zodat ze een goed beheersysteem kunnen opzetten en door middel van duidelijke milieudoelstellingen betere milieuprestaties kunnen behalen. Door regelmatige milieuaudits kan worden nagegaan of het milieubeheersysteem werkt en kunnen de vorderingen van de organisatie bij haar milieuprestaties worden gevolgd. Een van de stappen is EMAS-registratie, waarvoor een organisatie in aanmerking komt wanneer zij een milieubeleid opstelt en daarbij in het bijzonder de volgende belangrijke verplichtingen aangaat: naleving van alle relevante milieuvoorschriften, voorkoming van milieuvervuiling en gestage verbetering van de milieuprestaties. In het kader van EMAS hebben alle deelnemende landen verificatiemechanismen opgezet, waarbij naleving van EMAS wordt geverifieerd en de informatie wordt gevalideerd door onafhankelijke milieuverificateurs, die door erkenningsinstanties zijn erkend. Deze validering leidt tot een verzoek om registratie door de door de lidstaat aangewezen bevoegde instanties. De lijst van geregistreerde organisaties uit de EU- en EER-landen wordt regelmatig aan de Commissie meegedeeld. Een volledige lijst is beschikbaar bij de diensten van de Commissie. 17

18 van invloed te zijn op de kwaliteit van de levering of op het vermogen van de onderneming (bv. uitrusting en technisch personeel) om een opdracht met milieueisen uit te voeren (bijvoorbeeld een opdracht voor een werk waarbij de aannemer met afval op de bouwplaatsen te maken heeft). 47 Deze terughoudendheid t.a.v het sterk relatief karakter van EMAS vindt men niet terug in de nieuwe richtlijnen. Daarnaast verleent de R.K.S. aan de gegadigden de mogelijkheid om een alternatief bewijs te leveren van de opgelegde technische bekwaamheid. De aanbestedende diensten moeten in dit geval : - gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten gevestigde instellingen erkennen - tevens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van milieubeheer die de ondernemers overleggen, aanvaarden. Als ander bewijs kan de gegadigde de beschrijving geven van de maatregelen die hij toepast om hetzelfde milieubeschermingsniveau te waarborgen. Deze beschrijving dient als alternatief bewijs aanvaard te worden in plaats van de geregistreerde milieubeheersystemen De Gunningscriteria De nieuwe richtlijnen De nieuwe richtlijnen veranderen niet fundamenteel de regeling van de gunningscriteria. Dezelfde criteria worden behouden 49 : - ofwel alleen de laagste prijs, - ofwel de economisch voordeligste inschrijving volgens het standpunt van de aanbestedende overheid. In geval wordt gekozen om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving 50, geven de richtlijnen een exemplatieve lijst aan van criteria, die en dit 47 Interpretatieve mededeling van de Commissie, o c., p Considerans 44 R.K.S. 49 Art. 53 R.K.S. en art. 55 R.N.S. 50 In dit verband doet zich de vraag voor of het begrip "economisch voordeligste inschrijving" betekent dat ieder afzonderlijk criterium een direct economisch voordeel voor de aanbestedende dienst moet opleveren, of dat ieder afzonderlijk criterium economisch meetbaar moet zijn zonder dat dit bij de desbetreffende opdracht een direct economisch voordeel voor de aanbestedende dienst moet meebrengen. Deze vraag werd in een verzoek om een prejudiciële beslissing aan het Europese Hof van Justitie voorgelegd in zaak Concordia Bus Finland. Het arrest Concordia Bus Finland laat echter de vraag open voor wie de aanbieding economisch het meest voordelig moet zijn. Uit de door het Hof gevolgde stelling van advocaat generaal Mischo dat criteria in bepaalde gevallen het algemeen belang kunnen dienen, zonder noodzakelijkerwijze een economische voordeel te verschaffen, concluderen sommigen dat het begrip economisch voordeligste aanbieding objectief moet begrepen worden, als zijnde het meest voordelig voor de economie van de samenleving in zijn geheel (zie bijv. G., NOEL, Le critère 18

19 is nieuw t.a.v. de vroegere richtlijnen - evenwel telkens verbonden 51 moeten zijn met het voorwerp van de opdracht. Aan de exemplatieve lijst worden in de nieuwe richtlijnen expliciet de milieukenmerken toegevoegd. De exemplatieve lijst in de R.K.S. verwijst naar de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering. In de R.N.S. daarentegen wordt verwezen naar de leveringstermijn, de uitvoeringstermijn, de gebruikskosten, de rendabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de milieutechnische eigenschappen met inbegrip van zulke kenmerken die de productiemethoden betreffen, de technische waarde, de klantenservice en technische bijstand, de verbintenissen met betrekking tot reserveonderdelen, de gewaarborgde materiaalvoorziening en de prijs. Alle door de aanbestedende overheid weerhouden criteria moeten in de aankondiging van de opdracht of in het bestek of, bij de concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvende document, vermeld worden en het relatieve gewicht dat hij toekent aan elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. 52 Wanneer volgens de aanbestedende dienst om aantoonbare redenen geen weging mogelijk is, vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht of in het bestek of, bij de concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvende document, de criteria in dalende volgorde van belangrijkheid. De Richtlijnen verklaren niet nader wat onder milieukenmerk (R.K.S.) of milieutechnische eigenschappen met inbegrip van zulke kenmerken die de productiemethoden betreffen (R.N.S.) moet verstaan worden. Bij de behandeling van de gunningscriteria stelt zich de vraag met welke maatregelen ter bescherming van het milieu de aanbestedende overheid bij de beoordeling en de vergelijking van de offertes rekening mag houden. Mettertijd is hiervoor een begrippenarsenaal ontwikkeld die we hieronder in het kort (1.4.2 en 1.4.3) zullen uiteenzetten. écologique dans les marchés publics, Noot onder CJCE, 17 septembre 2002, aff. C-513/99, JCP-La semaine juridique Edition générale, n 1-2, Janvier 2003, 27). 51 Het Gemeenschappelijk standpunt (EG) Nr. 33/2003 vastgesteld door de Raad op 20 maart 2003 (P.B. 24 juni 2003, C 147/E) met het oog op de aanneming van de nieuwe richtlijnen, vermelde dat het gebruik van deze criteria gerechtvaardigd moest worden door het voorwerp van de opdracht. Naar aanleiding van de bemiddelingsprocedure die heeft plaatsgenomen op 2 december 2003 heeft de Commissie uiteindelijk toegegeven op dit punt en haar (strengere) standpunt ingetrokken. 52 Zie considerans 39 R.K.S. 19

20 De mogelijkheid om alle kosten gedurende de levenscyclus van een product in aanmerking te nemen Levenscycluskosten zijn alle kosten gedurende de productie, het ver- of gebruik en de verwijdering van een product of dienst die in aanmerking worden genomen ("van de wieg tot het graf"). De levenscyclus van een product bestaat doorgaans uit de volgende fases (maar niet noodzakelijkerwijs in deze volgorde): ontwerp van product, aankoop van materialen, productie, vervoer, tests, gebruik, verwijdering, recyclering). Volgens de Commissie is in de prijs die door een aanbestedende dienst voor een product wordt betaald, [ ] rekening gehouden met de kosten van de reeds afgesloten fasen (normaliter ontwerp, materialen, productie en soms tests en vervoer). Deze kosten mogen derhalve niet een tweede keer bij de gunning in aanmerking worden genomen. Daarentegen mag wel rekening worden gehouden met de kosten na de aankoop van het product, die ten laste komen van de aanbestedende dienst en zo direct van invloed zijn op de economische aspecten van het product. Kosten gedurende de levenscyclus van een product die voor rekening van de aanbestedende dienst zullen komen, kunnen bij de beoordeling van de economisch voordeligste inschrijving in aanmerking worden genomen. De richtlijnen vermelden uitdrukkelijk de gebruikskosten en de rentabiliteit als mogelijke gunningscriteria. Dergelijke kosten omvatten directe gebruikskosten (energie, water en andere hulpbronnen waarvan tijdens de levenscyclus van een product gebruik wordt gemaakt), uitgaven voor energiebesparing (bv. investeringen in betere isolatie om in de toekomst energie en dus geld te besparen), alsmede de kosten voor onderhoud of recycling van het product. Bij de beoordeling van de inschrijvingen kan een aanbestedende dienst ook rekening houden met de kosten voor de behandeling van afval of voor recycling De mogelijkheden om externe kosten (externaliteiten) in aanmerking te nemen a) Definities Externaliteiten zijn schadegevallen, kosten of voordelen die onder normale marktomstandigheden niet door de vervuiler of de begunstigde worden betaald. De Commissie definieert ze als: "De kosten en voordelen die ontstaan wanneer de sociale of economische activiteiten van de ene groep mensen gevolgen hebben voor een andere groep, en de eerste groep deze gevolgen niet voor zijn rekening neemt" 54. De externe kosten en voordelen staan tegenover de "traditionele" kosten en voordelen zoals exploitatiekosten en inkomsten uit de verkoop. Het kenmerk van deze laatste kosten is dat er een door de markt bepaalde prijs voor wordt betaald. 53 Interpretatieve mededeling van de Commissie, o.c., p European Commission, DG Environmental: A study of the economic evaluation of environmental externalities from landfill disposal in insurration of waste. Final main report, October 2000, p. 9. geciteerd in Interpretatieve mededeling van de Commissie, o.c., p