Tevens houdende verzoek om schriftelijke toelichting.

Transcriptie

1 Motivering van het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte 2. i^h aansprakelijkheid ^^^^^^^^M B.V., gevestigd te (hierna: ^^^#), ^ ^ ^ ^ ^ B ^^^^^^9, als ingesteld bij pro-fomna beroepschrift in cassatie van 20 december 2010 tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-gravenhage (hierna: het hof) van 17 november 2010, nummer BK-09/00193 (heffingsjaar 1 januari december 1998). Tevens houdende verzoek om schriftelijke toelichting. Het hof heeft op 17 november na verwijzing op basis van het arrest van 3 april 2009 van uw Raad - de uitspraak op bezwaar voorzover deze betrekking heeft op de verfijnde fosfaatheffing en de stikstofheffing vemietigd en dë naheffingsaanslagen, zoals deze door de Inspecteur op 2 maart 2004 ambtshalve zijn verminderd, bevestigd. Belanghebbende kan zich met de inhoud van de uitspraak en de daaraan ten grondslag liggende ovenwegingen niet verenigen, heeft tijdig bij uw Raad cassatieberoep ingesteld en verzoekt uw

2 Raad haar beroep alsnog gegrond te verklaren, de bestreden uitspraak te vernietigen en de naheffingsaanslagen die aan belanghebbende zijn opgelegd te vernietigen. Indien de Inspecteur verweer zal voeren tegen dit cassatieberoep stelt belanghebbende er prijs op op dit ven/veer te zijner tijd nog nader schriftelijk te mogen reageren. Belanghebbende handhaaft onverkort ai haar eerdere stellingen, ook en met name de stellingen die niet zijn verwoord in de bestreden uitspraak. MIDDEL VAN CASSATIE Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hofheeft geoordeeld als vermeld in Rov. 6.5 en 6.10 (toetsingskader), Rov en 3 (IMAG I), Rov en 3 (IMAG II), Rov (rapport Minas-Overschotten op grondloze varkenshouderijbedrijven), Rov (IMAG-notitie 23 april 2003), Rov (rapport Bezinklagen), Rov (Praktijkonderzoek Veehouderij) en Rov tot en met 6.22 van zijn arrest van 17 november 2010, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderiing verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: Toetsingskader 1. Het gaat in deze zaak om de aan belanghebbende over het jaar 1999 opgelegde naheffingsaanslagen. Bij een evaluatie van de Meststoffenwet In 2002 bleek dat onnauwkeurigheden, eigen aan de voor Minas voorgeschreven wijze van meten bij de analyse en mestbemonstering, er toe hadden geleid dat vari<enshouders ten onrechte heffingen verschuldigd waren over mineralen bij de afvoer van drijfmest: het zogenaamde "Minas-gat": "In de praktijk zijn veel varkenshouders met weinig of geen grond, die alle mest van hun bedrijf hadden afgevoerd en een sluitende mineralenbalans hadden moeten hebben, toch met mineraienheffingen geconfronteerd. Bij deze bedrijven Kan geen sprake zijn van een te hoog gebruik van dieriijke meststoffen op eigen grond, nog daargelaten dat het afvoeren van mest goedkoper is dan het betalen van een heffing." (Nota van wijziging van 27 mei 2003, KII, ,28818, nr.6) Er is nader onderzoek verricht door overineid en bedrijfsleven naar de verschillende oorzaken van het Minas-gat bij de afvoer van drijfmest (waaronder de variatie in analyseresultaten bij monsterneming, de rol van bezinklagen, de vastlegging van mineralen in dieren en de invloed van voorraden) teneinde te beweri<stelligen dat in de toekomst ontoelaatbare afwijkingen die de basis vormen voor de heffing worden voorkomen. Uw Raad heeft in zijn arrest van 3 april 2009 ovenwogen dat het systeem van bemonstering en analyse van mest kan leiden tot "toevalsfouten" en geringe "systematische fouten" maar Pagina 2 van 12

3 dat de wetgever in formele zin niettemin voor dit systeem - de uitkomsten waarvan als heffingsgrondslag zullen gelden - heeft gekozen. In Rov overweegt uw Raad dat met dit "systeem" wordt gedoeld op: " (...) fiet accreditatiesysteem voor laboratoria, de bemonsteringsmethode en de prestatiekenmerken van de bemonsteringsapparatuur voor vloeibare dierlijke meststoffen, zoals neergelegd in de Regeling hoeveelheidsbepaling, alsmede de bemonsterings- en analysevoorschriften, neergelegd in de Regeling diervoeders (..)". Met het oog op de venwijzingsprocedure heeft uw Raad met betrekking tot dit systeem van bemonstering en analyse ovenwogen in Rov : Indien de heffingsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de door de monsternemer gebezigde bemonsteringsmethodiek in een concrete, hem aangaande bemonstering van een vracht vloeibare dieriijke meststoffen niet heeft voldaan aan de in artikel 1, B en C van Bijlage 3 bij de Regeling hoeveelheidsbepaling neergelegde prestatiekenmericen, is er grqnd om de uitkomst van de bemonstering te corrigeren. In een concreet geval kan niet empirisch worden vastgesteld of is bemonsterd op een wijze die een ontoelaatbaar grote systematische of toevallige afwijking tussen de samenstelling van het monster en de samenstelling van de vracht vloeibare dieriijke meststoffen tot gevolg moest hebben, dan wel op een wijze die een - ook bij een volgens de voorschriften uitgevoerde bemonstering mogelijke, immers binnen de twee s-interval liggende -toevallige afwijking van eventueel meer dan 15% heeft doen ontstaan. Naar de nauwkeurigheid van bemonsteringen is zowel voor als na de invoering van Minas onderzoek gedaan; zie de onderdelen 3 en 5 van de bijlagen bij de conclusie van de Advocaat-generaal. De uitkomsten van dergelijke onderzoeken naar de nauwkeurigheid van de onderzochte bemonsteringen kunnen, indien in een niet onderzocht, door de rechter te beoordelen concreet geval is bemonsterd met dezelfde apparatuur en onder dezelfde omstandigheden (in het bijzonder ook wat betreft de soort mest) als waarin in de onderzochte soort gevallen een grotere onnauwkeurigheid is vastgesteld dan werd toegelaten door de Regeling hoeveelheidsbepaling, tot bewijs dienen van de stelling dat de uitkomsten van de bemonsteringen in dat concrete geval niet voldoen aan de door de wetgever blijkens de Regeling hoeveelheidsbepaling beoogde nauwkeurigheid In het hiervoor in bedoelde geval kan de op die bemonsteringen gebaseerde aanslag niet ongewijzigd in stand blijven indien op de zojuist aangegeven grond aannemelijk is dat sprake is van een ontoelaatbaar grote systematische afwijking die in het nadeel van de heffingsplichtige kan hebben gewerkt en moet de aanslag dienovereenkomstig worden verminderd. Die aanslag kan evenmin ongewijzigd in stand blijven indien aannemelijk is dat sprake is van een onnauwkeurigheid buiten de bandbreedte van 15% voor toevallige afwijkingen die in het nadeel van de heffingsplichtige kan hebben gewerkt" Pagina 3 van 12

4 Uit deze overwegingen, en de daarin vervatte verwijzingsmaatstaf, volgt, naar^^^0 meent, dat niet alleen uit de relevante onderzoeken blijkende ontoelaatbaar grote (dat wil zeggen: in de regelgeving niet verdisconteerde) afwijkingen met betrekking tot de bemonstering maar evenzeer met betrekking tot de laboratoriumanalyses dienen te worden meegewogen en ertoe kunnen leiden, althans er aan kunnen bijdragen, dat de uitkomsten van bemonstering niet zonder meer aan de heffingen ten grondslag kunnen worden gelegd. Voorts meent ^^^S dat uit het venwijzingsarrest niet kan worden afgeleid dat de enkele omstandigheid dat in een bepaald onderzoek ook andere mest dan mest van het diersoort varken aan de conclusies ten grondslag wordt gelegd, met zich brengt dat reeds daarom niet gesproken kan worden van bemonstering "onder dezelfde omstandigheden" (zie hierna IMAG II en het rapport Agro Technology); alsmede dat de omstandigheid dat het dient te gaan om dezelfde omstandigheden (in het bijzonder ook wat betreft de soort mest) niet, althans niet reeds daarom en op voorhand, zo dient te worden uitgelegd dat het dient te gaan om mest met betrekking tot dezelfde mestvorm (= mestcode) van enige diersoort (zie hierna IMAG I). Voor zover het hof in Rov. 6.5 B en 6.10 daarvan (kennelijk) is uitgegaan, is dat dan ook onjuist en is het hof getreden buiten de venwijzingsopdracht, althans heeft het hof de door uw Raad geformuleerde venwijzingsmaatstaf niet (volledig) onderzocht en beantwoord, althans heeft hij die maatstaf onjuist althans onbegrijpelijk, althans zonder nadere motivering welke ontbreekt, toegepast en onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang verschaft en kan reeds daarom de in Rov en 6.22 neergelegde conclusie niet in stand blijven. Het hof heeft de vena/ijzingsmaatstaf onjuist/onbegrijpelijk als hiervoor aangegeven betrokken op de navolgende onderzoeken. IMAGI Voor zover de slotsom van het hof met betrekking tot het IMAG I onderzoek in Rov en 3 daarop berust dat de vier partijen zeer dunne zeugenmest / varkensdrijfmest met een laag drogestofgehalte van gemiddeld ca. 3% buiten beschouwing dienen te blijven omdat deze een mestcode (dienen te) hebben met de nummers 41.44,41A of 44A - en ^^^9 zelf geen mest heeft afgevoerd met dergelijke mestcodes - geeft zijn oordeel reeds blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd als hiervoor onder het Toetsingkader aangegeven. Immers, niet valt in te zien dat de door uw Raad aangehaalde "soort mest" dient te worden verstaan als "mestvorm" - waar het hof niets over ovenweegt - (zie Bijlage C bjj de Meststoffenwet), nog minder een identieke mestvo/m, van een betreffende dier soort. Uw Raad onderscheidt in zijn arrest alleen naar soort en niet naar vorm. Ten onrechte heeft het hof zich niet beperkt tot een onderscheid naar soort mest. Pagina 4 van 12

5 Terecht stelt het hof vast dat het IMAG I rapport - en alle vrachten mest die daann zijn onderzocht - zich wat betreft de soort mest uitsluitend richt op "varkensdrijfmesf. Drijfmest is een mengsel van vaste mest en vloeibare mest Het is een mengsel van poep en urine dat in de dierhouderij vaak verzameld wordt (werd) onder de dieren in een mestkelder of in een silo naast de stal. ^^^^ is van mening dat zulks van algemene bekendheid is en de ovenweging van het hof terzake de mestcodes 41,44,41 A en 44A is dan ook een misslag. Immers uit de tabel behorend bij Bijlage C bij de Meststoffenwet (Staatsblad , pagina 33 en 34) blijkt dat de mestcodes 41,44,41A en 44A zien op gier / uit drijfmest verkregen waterige fractie (dat wil zeggen urine) zoals in de tabel onderscheiden van vaste mest. Mestcodes 41A en 41 zien op gier van vleesvarkens respectievelijk de andere categorieën van de diersoort varken; de mestcodes 44A en 44 zien op de waterige fractie verkregen uit drijfmest na mestscheiding bij mestbewerking of mestvenwerking. De soort mest "drijfmesf sluit dus de mestvorm gier / waterige fractie uit. Een en ander leidt dwingend tot de conclusie dat de in IMAG I betrokken drijfmest, meer in het bijzonder ook de vier relevante vrachten zeugendrijfmest, onmogelijk de mestvorm gier/waterige fractie kunnen hebben (gehad), maar dunne mest (een mengsel van vaste mest en vloeibare mest) is, zoals in de tabel als mestvorm opgenomen (en door ^^^8 afgevoerd). En wel dunne zeugendrijfmest met een uitzonderlijk laag drogestofgehalte vergeleken met de andere partijen ( onderzoek IMAG I, pagina 13). Uit het onderzoek blijkt derhalve niet van een verklaring voor deze afwijkingen omdat het zou gaan om een andere mestvomj (gier / waterige fractie); het enige verschil is het gevonden lage droge stof gehalte. In het onderzoek IMAG I (pagina 18) wordt ook vastgesteld dat het door de voorgeschreven wijze van bemonstering aangetroffen zeer lage drogestofgehalte van de zeugendrijfmest, zoals blijkend uit deze vier vrachten, dient te leiden tot de aanbeveling dat, alvorens wordt bemonsterd, de zeugendrijfmest dient te worden gemengd (geroerd) alvorens deze wordt bemonsterd omdat bij zeer dunne zeugenmest snel "ontmenging door bezinking" plaatsvindt waardoor monsters met een zeer laag droge stof gehalte van ca. 30 gl kg werden aangetroffen. Alleen zo zou wellicht tot een representatief monster uit de tank van zeugendrijfmest (het mengsel van vaste en vloeibare mest) kunnen worden gekomen. Deze aanbeveling - gebaseerd op de bevindingen bij vier vrachten dunne zeugenmest - kan onmogelijk zien op gier / waterige fractie omdat daar deze snelle bezinking - leidend tot (niet representatieve) zeer lage droge stofgehalten van ca. 30g/kg - niet speelt omdat er geen zwaardere deeltjes in zitten (gier) of juist verwijderd zijn (mestbewerking/- scheiding). Integendeel: voor gier / waterige fractie zijn dergelijk lage droge stofgehalten juist niet bijzonder: uit de tabel behorend bij Bijlage C bij de Meststoffenwet blijkt dat gier / waterige fractie (mestcodes 41,44,41 A en 44A) worden ingeschaald in het systeem op een droge stof gehalte van ten hoogste 30g/kg (3%) respectievelijk 20g/kg (2%). Pagina 5 van 12

6 Ten onrechte oordeelt het hof mitsdien in rov en dat de vier vrachten zeer dunne zeugenmest niet dezelfde soort mest zou betreffen als door ^^^9 afgevoerd, althans een mestcode zou (dienen te) hebben anders dan de mestcodes 46,48 en 52 welke ^^^^ heeft afgevoerd. Het hof miskent ook de tabel bij bijlage C waar hij ovenweegt dat een drogestofgehalte van 3% of lager "uitsluitend" gier/waterige fractie kan betreffen en geen dunne (zeugen)drijfmest. Tabel C geeft slechts aan dat de mestvorm gier/waterige fractie wordt begrensd door een drogestofgehalte van maximaal 3% respectievelijk 2% ; de tabel bepaalt geenszins dat afgevoerde varkensdrijfmest/dunne mest geen drogestofgehalte van 3% of lager kan (blijken te) hebben. Uit het rapport IMAG II blijkt ook dat deze zeer lage droge stof gehaltes juist (veel) blijken voor te komen bij zowel zeugendrijfmest als vleesvarkensdrijfmest. Vanaf den beginne Is het betoog van ^^^S er juist op gebaseerd geweest dat de door haar afgevoerde dunne zeugenmest een drogestofgehalte van ca. 3% of lager had of kan hebben gehad, zoals ook de dunne zeugendrijfmest in de vier vrachten in het onderzoek IMAG I; en dat mitsdien de conclusies van IMAG I, inclusief de vier partijen zeer dunne zeugenmest, ook op hem van toepassing zijn. De uitkomsten van het IMAG I onderzoek leiden - zoals ook het hof onderschrijft getuige het in rov ovenwogene:" mede ln het licht van de, )etekenis van de uitkomst van IMAG-I onderzoek voor het geval van belanghebbende"- tot ontoelaatbare afwijkingen aangezien zij de 2s-interval (dat is de 15% bandbreedte die is toegestaan, cf. rov en van het arrest van uw Raad) overschrijden waarmee aannemelijk is dat ook voor ^ ^ ^ 8 sprake is (geweest) van ontoelaatbare, toevallige afwijkingen. Met het bovenstaande staat vast dat het hof tevens ten onrechte oordeelt dat ^^^S niet weersproken zou hebben dat ("uitsluitend") de mestcodes 41,44,41A of 44A zouden gelden voor "de vier partijen met lage drogestofgehalte als waarvan in het onderzoek sprake Is." Het hof miskent ook dat de Inspecteur uitdrukkelijk niet heeft gesteld dat (varkens)drijfmest "uitsluitend" de mestcodes 41,44,41A en 44A kan hebben. De Inspecteur heeft slechts gesteld dat het bij uitzonderlijk lage droge stof gehaltes "kan gaan" om deze mestcodes/ mestvormen omdat in de tabel behorend bij Bijlage C gier en waterige fractie met dergelijke (voor deze mestvormen niet bijzondere) lage stof gehalten zijn afgegrensd (Schriftelijke reactie Inspecteur d.d. 17 augustus 2009, en 6.5.8). Evenmin - en terecht - heeft de inspecteur daar (of elders) de stelling betrokken dat de vier partijen dunne zeugenmest in het IMAG I onderzoek gier of waterige fractie (mestcodes 41, 44, 41A, en 44A) hebben betroffen. De Inspecteur heeft daar slechts gesteld dat ' _ " ' gehouden zou zijn - onder de verwijzingsmaatstaf - aan te tonen dat zij zeugenmest met een lage droge stof gehalte heeft afgevoerd en zij desniettemin niet heeft aangetoond dat zij "zeugen(cfny/)mest met een droge stof gehalte van 3% heeft afgevoerd" {(cursief) toevoeging advocaat) omdat zij niet Pagina 6 van 12

7 heeft aangetoond dat zij de mestcodes 41,44,41A, en 44A heeft ingevuld. ^^^P heeft onder venwijzing naar rov van het verwijzingsarrest aangegeven dat uw Raad onder ogen heeft gezien dat ^ ^ ^ 0 "empirisch" niet (meer) in staat Is aan te geven dat in haar specifiéke geval zeugendrijfmest met een laag droge stof gehalte (ca. 3%) is afgevoerd en daarom kan volstaan met de bewijsregel in rov van het venwijzingsarrest en dat - mede onder venwijzing naar de gedetailleerde uitwerking daarvan voor haar individuele geval - daaraan is voldaan. Bij pleidooi bij het hof Den Haag op 21 april 2010 (pleitnotities pagina 9) heefti^^^b nog specifiek met betrekking tot onderdelen en 8 van de Schriftelijke reactie van de Inspecteur erop gewezen dat het aldaar gestelde strijdig is met de rapportage en aangeboden dit nader toe te lichten indien het hof het onder en 8 gestelde relevant zou achten. Het hof heeft dit niet gedaan hetgeen maakt dat naar het oordeel van^^^b hiermee minst genomen sprake is van een (althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid/rechtszekerheid/gerechtvaardigd vertrouwen) ongeoorioofde verrassingsbeslissing. Tevens miskent het oordeel van het hof in Rov en 3 dat het aldaar ovenwogene tussen partijen nimmer een punt van geschil is geweest en het als vaststaand na verwijzing had te gelden dat ^^^A zeugenmest met een lage droge stof gehalte van ca. 3% had afgevoerd als in IMAG I en IMAG II opgenomen (zie onder meer Pleitnotities d.d. 21 april 2010 I^^M, pagina's 8 en 9).Voor zover het hof terecht In het betoog van de Inspecteur mocht hebben (kunnen) (ge)lezen dat de 4 buiten beschouwing gelaten vrachten zeugendrijfmest in het onderzoek IMAG I gier / waterige fractie (moeten) hebben betroffen geldt het volgende. Volgens art. 424 Rv. zet de rechter naar wie het geding na cassatie venwezen is de behandeling daarvan voort en beslist hij met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. De hoofdregel is dat de rechter naar wie de zaak na cassatie is venwezen de vragen van feitelijke en juridische aard die de vernietigde uitspraak onopgelost had gelaten alsnog moet behandelen, en dat hij daarbij het arrest van de Hoge Raad in acht moet nemen en gebonden is aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs bestreden zijn. Het is de Inspecteur mitsdien niet toegestaan nieuwe geschilpunten op te werpen in de procedure na verwijzing. Het standpunt van de Inspecteur dat de vier vrachten die in het IMAG I onderzoek buiten beschouwing zijn gelaten geen dunne varkensdrijfmest betrof maar van dunne drijfmest te onderscheiden c.q. afgescheiden gier/urine is niet eerder In de procedure leidend tot cassatie opgeworpen; en ook in - de eerste - cassatie is dit geschilpunt niet aangevoerd. Integendeel. Ook daar heeft de Inspecteur zich juist op het standpunt gesteld dat het ging om dunne mest zoals ook door " '\ afgevoerd. De klacht van de Inspecteur beperkte zich strikt daartoe dat weliswaar 4 vrachten zeugendrijfmest buiten beschouwing zijn gelaten, maar dat 26 vrachten varkensdrijfmest wel zijn betrokken bij de bepaling van de nauwkeurigheidsnorm. Slechts de partijen zeugendrijfmest met de laagste drogestofgehalten zijn buiten beschouwing gelaten en onder de 26 vrachten varkensdrijfmest die overbleven, aldus de Inspecteur, bevonden Pagina 7 van 12

8 zich ook vrachten zeugendrijfmest. Het na venwijzing gehuldigde standpunt door de Inspecteur is hiermee in strijd en kan niet worden beschouwd als een aanvulling op hetgeén reeds eerder door de Inspecteü'r naar voren is gebracht zoals het hof in Rov als maatstaf voor toelaatbaarheid na cassatie hanteert (en het oordeel van het hof is in zoverre ook innerlijk tegenstrijdig) en het oordeel van het hof kan ook daarom niet in stand blijven. IMAG II In Rov èn 3 oordeelt het hof dat mede in het licht van de betekenis van de uitkomst van het IMAG I onderzoek voor het geval van "i^a^s^) niet aannemelijk is dat op basis van het onderzoek IMAG II sprake is van ontoelaatbare overschrijdingen. Uit het voorgaande volgt dat dit oordeel geen stand kan houden, althans voor zover dit mede berust op het hien/oor besproken oordeel van het hof met betrekking tot het onderzoek IMAG I. ' Voor zover het hof zijn oordeel dat wat betreft het fosforgehalte de afwijkingen weliswaar ontoelaatbaar zijn aangezien zij de genoemde wettelijke bandbreedte van 15% (2 s-interval) overschrijden, maar zulks pi^^ gegeven de venwijzingsmaatstaf niet kan baten daar IMAG II een samenvoeging is van drijfmestsoorten van vleesvarkens, vleeskalveren, melkkoèien, leghennen en zeugen, getuigt dit van een onjuiste uitleg van de venwijzingsmaatstaf door het hof, althans een onbegrijpelijke, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, Het hof ziet er aan voorbij dat het gaat om de betrouwbaarheid onder Minas van de voorgeschreven meettechniek / methode voor de sooit mest "drijfmest'. Bovendien dient doel en strekking van het onderzoek in relatie tot de daaruit getrokken conclusies in aanmerking te worden genomen. Het hof betrekt dit ten onrechte niet in zijn ovenwegingen. Uit IMAG I was gebleken dat voor zeugendrijfmest sprake was van ontoelaatbare afwijkingen. Doel en opzet van het IMAG II onderzoek is te bezien of, zoals eerder in het onderzoek IMAG I gebleken voor zeugendrijfmest, (met verbeterde techniek) ook voor de bemonstering en analyse van vleesvarkendrijfmest en drijfmest van andere diersoorten dient te worden geconcludeerd dat de onder Minas voorgeschreven bemonsteringsmethode leidt tot ontoelaatbare toevallige afwijkingen of ontoelaatbaar grote systematische afwijkingen. Het oordeel van het hof dat (reeds) op grond van de betrokkenheid van drijfmest van verschillende d/e/soorten de conclusie uit IMAG ll, dat ook blijkt van ontoelaatbare afwijkingen bij de bemonstering van drijfmest voor de onderzochte diersoorten, geen relevantie heeft voor ^^^^ doet af aan opzet en doel van het onderzoek. En het geeft blijk vin onbegrip bij het hof over de reikwijdte en betekenis van het IMAG-II onderzoek. Indien het oordeel van het hof gevolgd wordt, zou dit betekenen dat het onderzoek op voorhand niet tot relevant resultaat zou kunnen leiden voor enige diersoort en daarmee op voorhand zinloos zou zijn. Het hof miskent daarmee dat het onderzoek nu juist beoogde vast te stellen (los van welke diersoort het in specifieke gevallen zou betreffen) of de gebmikte Pagina 8 van 12

9 apparatuur/onderzoeksmethodiek in de verbeterde uitvoering wel voor drijfmest geschikt was in het kader van Minas of ongeschikt. Terecht stelt het hof vast dat binnen deze opzet van het onderzoek is komen vast te staan dat sprake Is van ontoelaatbare afwijkingen hetgeen in het onderzoek leidt tot de conclusie dat de toegepaste methode/systematiek niet geschikt was voor Minas doeleinden. Daannee is tevens gezegd dat zulks evenzo het geval was, althans validiteit heeft, voor (ook) ^^^B in die zin dat ook voor ^^^^ aannemelijk is dat sprake Is van een onnauwkeurigheid buiten de wettelijke bandbreedte van 15% voor toevallige afwijkingen die in het nadeel van haar als heffingsplichtige kan hebben gewerkt. En dat laatste is blijkens het arrest van uw Raad voldoende voor de conclusie dat de aan ^^^^ opgelegde heffingen grondslag ontberen. Ten onrechte trekt het hof die conclusie niet Naar het oordeel van I^^^A miskent het hof evenzo dat meer in het bijzonder ook voor de diersoort varkens c.q. vleesvarkens die methodiek is aangepast omdat, zoals ook in het rapport IMAG li aangegeven, dit rapport de eerdere bevindingen uit het IMAG I rapport wat betreft zeugendrijfmest bevestigde. Het hof miskent voorts in rov dat wat betreft de systematische afwijking geldt dat IMAG II vaststelt dat monsterneming bij lossen leidt tot structurele/systematische fouten In die mate dat bemonstering bij lossen "niet geschikt is voor toepassing in Minas". Daarmee staat vast dat ook op dit punt aan de maatstaf van het. verwijzingsarrest is voldaan voor ^^^9 daar sprake is van een "ontoelaatbaar grote systematische afwijking". Het is immers niet voorstelbaar dat systematische fouten die tot ongeschiktheid moeten leiden "toelaatbaar" kunnen worden geacht als bedoeld in de verwijzingsmaatstaf van uw Raad. Op dit onderdeel (laden vs. lossen) waren de bevindingen van IMAG I en IMAG II overigens tegengesteld hetgeen er toe heeft geleld dat de regelgeving op juist ook dat punt werd aangepast. Rapport grondloze bedrijven Het rapport Minas-Overschotten op Grondloze Varkensbedrijven van het Expertisecentrum LNV van maart 2003 onderschrijft de bevindingen, derhalve voor de varkenshouderijbedrijven, uit de rapporten IMAG I en IMAG II. Het oordeel van het hof In rov dat de uit IMAG I en II blijkende ontoelaatbare toevallige afwijkingen voor tëis^p onder de verwijzingsmaatstaf niet bepalend zijn, althans daarvoor niet kunnen meewegen, kan geen stand houden als hiervoor al uiteengezet. Voorts vermeldt de rapportage voor fosfaat in de Conclusie Bemonstering en Analyse Dierlijke Mest: "Uiteen monitoringsrappori:age van hetkdll blijkt dat de verschillen in analyseresultaten tussen laboratoria tussen 9 en 16,5% liggen. De onnauwkeurigheid (95% - betrouwbaariieidsinten/al) van bemonstering en analyse is mogelijk dus hoger dan 29%." Pagina 9 van 12

10 Hieruit volgt naar het oordeel van ^^^^ dwingend dat deze rapportage tot uitkomst heeft dat de eerder geconstateerde onnauwkeurigheid van ("alleen bemonstering") 29% In eerdere rapportages bezien dient te worden als absoluut minimum. Immers, daarbij werd uitgegaan van "een onnauwkeurigheid in de analyse van mest van 2%". De totale voor de venwijzingsmaatstaf relevante afwijking wordt hiermee vastgesteld^op tussen (29+(9-2=)7=) 36% en (29+ (16,5-2 =)14,5=) 43,5%. Het hof miskent dit en niet valt in te zien, althans niet zonder een nadere motivering die ontbreekt, hoe hiermee de rapportage "algemene conclusies" zou bevatten welke in het kader van de verwijzingsmaatstaf ^^^A niet zouden kunnen baten zoals het hof overweegt. Dat met betrekking tot het verschijnsel van het Minas-gat uit de rapportage moeilijk een eenduidige oorzaak op grondloze varkensbedrijven aan te wijzen, doet daar niet aan af. Ten onrechte hecht het hof daaraan wel waarde, waarmee hij tevens de venwijzingsmaatstaf miskent die deze voonwaarde niet stelt. Hetzelfde geldt voör het "verschijnsel" waar(van) het hof in ovenweegt dat iedere hoeveelheidsbepaling of analyse een zekere onnauwkeurigheidsgehalte zou kennen en deze "bij elkaar opgeteld" leiden tot een hogere totale onnauwkeurigheid. Dat is in het licht van de venwijzingsmaatstaf van uw Raad wet degelijk relevant. Dit geldt naar het oordeel van tt^^. temeer waar de genoemde rapportage voor een "individueel varkensbedrijf concludeert dat gegeven het beperkt aantal vrachten mest en het beperkt aantal bemonsterings- en analyseresultaten (zoals ook bij ^^^B) een individueel varkensbedrijf slechts "pech" kan hebben of "geluk" kan hebben als gevolg van de onnauwkeurigheid van de bemonstering en analyse van mest: en dat op individueel niveau dus geen statistische nuancering van de conclusies kan bestaan. IMAG Notitie De aanvullende beschouwingen in de IMAG Notitie d.d. 23 april 2003 worden door het hof in rov in het kader van de venwijzingsmaatstaf terzijde gelegd uitsluitend onder venwijzing naar zijn eerdere oordelen met betrekking tot de IMAG II rapportage in rov en moet dus het lot daarvan delen. Terecht constateert het hof overigens dat ook uit deze Notitie blijkt van ontoelaatbare overschrijdingen zoals in de venwijzingsmaatstaf bedoeld. Rapport bezinklagen Het rapport Bezinklagen en Bemonstering Varkensmest leidt het hof in rov tot het oordeel dat daaruit onvoldoende feitelijke gegevens kunnen worden geput die voldoen aan de specifieke voonwaarden die uw Raad met betrekking tot het constateren van toevallige of systematische afwijkingen voor de toepassing van "mogelijkheid B" heeft gesteld. Zulks ten onrechte. Pagina 10 van 12

11 ueze rapportage geeft aan dat, zoals ook bij ^^^p, bezinklagen ontstaan in mestkelders waardoor het fosfaatgehalte in het bezinksel (de bezinklaag) toeneemt in de loop van dé tijd (en in mindere mate het stikstofgehalte) waarbij tevens de dichtheid toeneemt en de bezinklagen dikker worden. Door die bezinking van mest blijven mineralen achter in de mestkelder (drijfmestsilo) "waardoor een gat op de MInas-balans ontstaat"; en de rapportage concludeert: "Tijdens het opzuigen van ongemixte mest uit mestkelders varieert het fosfaat- en stikstofgehalte sterkt. Hierdoor is hetniet mogelijk om volgens de toegepasté monstemamemethode een monster te nemen, dat representatief is voorde werkelijke samenstelling van de vracht drijfmesf. Naar het oordeel van ^^^B is dit een, ook op haar geval toegesneden, althans een potentieel op haar geval toegesneden, zeer concrete conclusie welke er mede aan bijdraagt dat met de destijds, ook in haar geval, gangbare monstername-methode geen representatieve, en dus (potentieel) ontoelaatbaar grote alwijkingen een zekerheid waren In verband met de bezinking van mest in bezinklagen. Immers, de bezinking van zwaardere deeltjes in een vloeistof is een natuurkundig gegeven. Uit het citaat blijkt ook weer dat drijfmest een mengsel is van poep en urine. Rapport praktijkcentra In het rapport van de Praktijkcentra is het effect op geconstateerde ontoelaatbare alwijkingen onderzocht "van de variatie in de voorraad mineralen en de toegestane toleranties in meeten analysemethoden op de Minas-aangiften van 1998,1999 en 2000". Uit deze rapportage blijkt wederom dat in het onderzoek IMAG I is gebleken van een onnauwkeurigheid in de bemonstering van mest met lage droge stof gehaltes die zeer groot waren en in ieder geval groter dan wettelijk toegestaan. Ook op het Praktijkcentrum Raalte werd bepaald wat het droge stof gehalte was van afgevoerde vrachten mest. Dit gaf een variatie van 1,5% tot 11,5%. De rapportage concludeert dat het "dus zeer goed mogelijk" is dat de vrachten drijfmest met lagere droge stof gehaltes ook voor Praktijkcentrum Raalte niet goed zijn bemonsterd. Deze bevindingen bevestigen andermaal dat het ook in het IMAG I onderzoek ging om een grotere onnauwkeurigheid dan wettelijke is toegestaan met inachtneming van afgevoerde vrachten mest met een laag droge stof gehalte waarbij onjuiste bemonstering met name optrad. Dit wordt door het hof miskend in zijn conclusie ten aanzien van de voldoening aan de verwijzingsmaatstaf. Rapport Aan:) Technology Het rapport Agro Technology and Food Innovations uit oktober 2005 had ten doel vast te stellen "hoe groot de huidige bemonsteringsnauwkeurigheid is van drijfmesf en na te gaan In Pagina 11 van 12

12 hoeverre deze kon worden verbeterd. Meer irt. het bijzonder was het doel vast te stellen of een ontoelaatbaar grote aiwijklng als bedoeld door uw Raad in de ven/vijzlngsmaatstaf werd aangetroffen. Uit de rapportage volgt dat voor fosfor de toegelaten afwijkingen werd overschreden, ook indien dertien partijen nertsendrijfmest buiten beschouwing werden gelaten. Oe conclusie uit de rapportage is dat voor de soort mest dierlijke drijfmest, in 2005, de bemonsteringsnauwkeurigheid ontoelaatbare aftwijkingen liet zien zoals ook uit eerder onderzoek bleek. Ten onrechte, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk, oordeelt het hof in rov toch dat uit de rapportage geen ontoelaatbare onnauwkeurigheid volgt die voldoet aan de door de Hoge Raad voor toepassing van de verwijzingsmaatstaf gehanteerde voorwaarden. Voor zover het hof hier doelt daarop dat de onderzoeksrapportage niet enkel vleesvari<ens- en zeugendrijfmest betrof, kan dit geen stand houden gegeven het hiervoor al gestelde met betrekking tot IMAG It en het bulten beschouwing laten - in de conclusie van het onderzoek - van de nertsendrijfmest. Conclusie Belanghebbende verzoekt uw Raad het beroep van belanghebbende alsnog gegrond te verklaren, de bestreden hofuitspraak te vemietigen op de hiervoor aangevoerde gronden, en de naheffingsaanslagen die aan betaiigtiebbende zijn opgelegd te vernietigen.

13 Beroepschrift in het voorwaardeüjlt fncideiiteei beroep in cassatie In deze zaken heeft het Gerechtshofte 's-gravenhage op 17 november 2010 uitspraken gedaan onder nummer BK-09/00191 tot en met BK-09/ Tegen die uitspraken hebben belanghebbenden op 20 december 2010 pro forma principaal beroep in cassatie ingesteld.^ Die beroepen in cassatie zijn op 4 februari 2011 gemotiveerd. Naar aanleiding daarvan dient de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: de Staatssecretaris) een verweerschrift in, gelijktijdig met het voorliggende beroepschrift in het voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie. Voor zover het door belanghebbenden ingestelde principale beroep in cassatie in één of meer van de onderhavige zaken op enig onderdeel slaagt, stelt de Staatssecretaris in de desbetreffende za(a)k(en) incidenteel beroep in cassatie in tegen de uitspraken van het Gerechtshofte 's-gravenhage (hierna: het Hof) van 17 november 2010, nummer BK-09/00191 tot en met BK-09/00198.^ De Staatssecretaris brengt alsdan het volgende middel van cassatie naar voren: {Uflddei van cassatie ^ Een overzicht van zaaknummers en belanghebbenden gaat hierbij als bijlage. ' Dit beroepschrift In het voorwaardelijk Incidenteel beroep In cassatie - dat In achtvoud wordt Ingediend - heeft betrekking op acht zaken. Desondanks wordt hiema de enkelvoudige vorm gehanteerd (bijvoorbeeld "belanghebbende").

14 2/15 Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in zijn uitspraak, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1 Toetsingskader in verwijzing In rov. 6.5 onderscheidt het Hof bij de uitleg van de door de Hoge Raad gegeven criteria, twee mogelijkheden, A en B. In rov. 6.9 overweegt het Hof met betrekking tot mogelijkheid A dat belanghebbende niet heeft gesteld dat in een concrete hem aangaande bemonstering van een vracht vloeibare dierlijke meststoffen door de monsternemer niet is voldaan aan de artikel 1, aanhef en onderdelen b en c, van de Regeling hoeveelheidsbepaling. Voor zover in de benadering van het Hof besloten ligt dat er niet slechts reden is voor correctie van de aanslagen (i) in het geval de voorgeschreven bemonsteringsapparatuur niet aan de wettelijke eisen voldoet, maar ook (ii) in het geval van fouten van monsternemers, is dat rechtens onjuist. De prestatiekenmerken van de bemonsteringsapparatuur, technische specificaties, zijn geen waarborg bij (onoordeelkundig) gebruik door de monsternemer van de bemonsteringsapparatuur.^ 2 Alle door liet l^of in zijn overwegingen betrokken rapporten 2.1 Het Hof lijkt in met name rov tot en met 6.21 toe te komen aan inhoudelijke behandeling van verschillende onderzoeksrapporten. Dat geldt ook waar het Hof overweegt dat het rapport algemene conclusies bevat waaruit onvoldoende feitelijke gegevens kunnen worden geput die voldoen aan de specifieke voorwaarden die de Hoge Raad met betrekking tot het constateren van toevallige of systematische afwijkingen voor de toepassing van mogelijkheid B heeft gesteld 2.2 Het Hof heeft met zijn overwegingen miskend dat eerst de voorvraag moet worden beantwoord of belanghebbende aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt dat en in hoeverre de onderzoeken, onderzoeksresultaten en onderzoeksrapporten waarop hij zich beroept, relevante conclusies (kan) bevatten voor zijn individuele geval. Die vraag moest in het onderhavige geval ontkennend worden beantwoord, reeds op basis van het feit dat belanghebbende geen stellingen heeft ingenomen die daarop zien. Pas nadat (i) belanghebbende stellingen heeft ingenomen, kan (il) aan de hand van de rapporten worden bezien welke feiten en omstandigheden gelden met betrekking tot de in de rapporten onderzochte gevallen. Vervolgens (ill) kunnen de feiten en omstandigheden van het individuele geval van belanghebbende worden vergeleken met de feiten en omstandigheden van de onderzoeksrapporten in het kader van de beantwoording van de vraag of en in hoeverre de ^ Zie over een en ander ool< liet nader stul< zijdens de Inspecteur van 27 augustus 2009, par. 3. " zie rov en

15 I lawilmm 3/15 onderzoeken, onderzoeksresultaten en onderzoeksrapporten waarop belanghebbende zich beroept, voor zijn individuele geval relevante conclusies (kunnen) bevatten. 2.3 Dat belanghebbende niet aan de op hem rustende stelplicht/bewijslast heeft voldaan, blijkt ook uit het volgende. In de verwijzingsprocedure bij Hof Den Haag moest belanghebbende aannemelijk maken dat in zijn geval sprake is van de in uw verwijzingsarrest bedoelde "dezelfde omstandigheden (in het bijzonder ook wat betreft de soort mest)"^ als in de gevallen die in de onderzoeksrapporten aan de orde komen. Dat heeft hij niet gedaan, belanghebbende heeft - kort weergegeven - slechts de algemene stelling betrokken dat zijn geval gelijk is aan de gevallen in het onderzoeksrapport omdat het onderzoeksrapport op zijn geval van toepassing zou zijn (die stelling komt dus neer op een cirkelredenering). Voor zover belanghebbende al zou hebben gewezen op de andere gevallen als beschreven in de rapporten waarop hij zich beroept, heeft hij dat gedaan zonder aannemelijk te maken/te bewijzen waarom die in de onderzoeksrapporten onderzochte gevallen in concreto vergelijkbaar zijn met zijn eigen geval. Zonder een dergelijk toelichting zeggen de in die rapporten beschreven gevallen echter niets over de afvoer en de bemonstering van mest in zijn eigen geval. 2.4 Zo is bijvoorbeeld niet komen vast te staan of in het geval van belanghebbende is bemonsterd bij het laden of het lossen^ en voor zover het om belastingjaar 1999' gaat: of bemonsterd is met een bemonsteringsapparaat van het zijbuistype of van het zuigertype, etc. De Inspecteur heeft diverse malen op een en ander gewezen.^ Zo is bijvoorbeeld in par van het nader stuk zijdens de Inspecteur van 27 augustus 2009 opgenomen: "De Inspecteur betwist de relevantie voor de beslissing van het onderhavige geval van de door belanghebbende.genoemde onderzoeken. De onderzoeksrapporten zijn volgens de slotzin van rov van het arrest van de Hoge Raad in de zaak met nummer alleen van belang indien in (i) het onderzoek en (ii) het voorliggende te beslissen geval "is bemonsterd met dezelfde apparatuur en onder dezelfde omstandigheden (in het bijzonder ook wat betreft de soort mest)". Belanghebbende heeft nog geen feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de door haar genoemde onderzoeken in haar geval relevant zijn. Belanghebbende kan dat doen aan de hand van een vergelijking tussen de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval en die van de onderzochte gevallen. Daarbij moet belanghebbende onder meer Ingaan op (a) de vraag of is bemonsterd met handmatige = zie HR 9 april 2009, nr , rov ^ zie ook rov waar het Hof, In cassatie door belanghebbende onbestreden, overweegt dat een eenduidig antwoord op de vraag of bij alle vrachten van belanghebbende uitsluitend bij het laden is bemonsterd, niet uit de gedingstukken valt af te lelden. Aldus Is niet vast komen te staan of belanghebbende bij het laden of bij het lossen heeft bemonsterd. ' Zaken met kenmerk F 10/05477, F 10/05478 en F 10/05482.»Zla: - conclusie na verwijzing zijdens de Inspecteur, hoofdstukken "Stelplicht en bewijslast" en "Relevante feiten en omstandigheden"; - nader stuk zijdens de Inspecteur van 27 augustus 2009, par. 4.8 en t/m 6.2.4; - pleitnota zijdens de Inspecteur van 21 april 2010, par. 3 en 4. Zie met betrekking tot het Rapport Bezinklagen en bemonstering varkensmest ASG oktober 2003 ook het stuk zijdens de Inspecteur van 27 augustus 2009, par en het nader stuk zijdens de Inspecteur van 25 februari 2010, par. 2.1.

16 4/15 of. automatische bemonstèringsapparatuur, (b) of is bemonsterd met een zijbuisapparaat of met een apparaat van het zuigerprincipe, (c) of is bemonsterd bij laden of bij lossen van een vracht mest, (d) de soort mest aan de hand van de mestcodes van de tabel behorende bij bijlage C bij de Meststoffenwet en (e) het aantal bemonsterde vrachten mest dat ln het belastingtijdvak bij belanghebbende is afgevoerd (zie verder de conclusie na verwijzing zijdens de Inspecteur (...)). Enige stelling van belanghebbende dat zij mest afvoert overeenkomstig een bepaald onderzoek, zoals in onderdeel 5.2 van haar conclusie na verwijzing dat zij mest afvoert "conform het IMAG I onderzoek", of ln onderdeel 5.4 van die conclusie "conform IMAG I en II", geldt niet als zodanig. Voor zoveel nodig betwist de Inspecteur dat belanghebbende mest afvoert conform het IMAG-rapport I, het IMAG-rapport II, het ASG-rapport 2002 en het ASG-rapport Bezinklagen Voor wat betreft de achter (a) en (b) genoemde criteria geldt het volgende: - het IMAG-rapport I bevat gegevens van onder meer (a) handmatige bemonsteringsapparatuur van (b) het zijbuistype (zie par en hierna [van het nader stuk van 27 augustus 2009; M^Mi^^É^; - het IMAG-rapport II bevat gegevens van onder meer (a) automatische bemonsteringsapparatuur van (b) het zijbuistype (zie par hierna [van het nader stuk van 27 augustus 2009; ^^^^^^ii): - in het ASG-rapport 2002 is geen bemonsteringsapparatuur onderzocht. Voor zover dat anders is, of aan het ASG-rapport 2002 op onderdelen bemonsteringsgegevens ten grondslag liggen, is onbekend welke bemonsteringsapparatuur is gebruikt. Het ligt op de weg van belanghebbende te stellen en aannemelijk te maken welke apparatuur is gebruikt. - ASG-rapport Bezinklagen 2003 bevat gegevens van onder meer (a) automatische bemonsteringsapparatuur van (b) het zuigertype (slechts een deel van de MINAS-monsters zijn met dat type apparaat genomen, zo volgt uit het ASG-rapport Bezinklagen 2003, met name onderdeel 3.1 op bladzijde 14 laatste volzin; zie over het andere deel par hierna [van het nader stuk van 27 augustus 2009; ^MWPI^^). Voor wat betreft het achter (c) genoemde criterium geldt dat in een deel van de rapporten op laden en/of lossen toegespitste gegevens beschikbaar zijn. In het onderhavige heffingsjaar (...) werd in het merendeel van de gevallen bemonsterd bij het laden. Aldus is (nog) niet duidelijk op welke rapporten belanghebbende zich kan beroepen en geldt dat belanghebbende zijn stellingen in het primaire en subsidiaire standpunt niet aannemelijk heeft gemaakt." In de pleitnota zijdens de Inspecteur van 21 april 2010 is opgenomen: "3. De Inspecteur heeft in zijn conclusie na verwijzing van 3 juni 2009 en in zijn stuk van 27 augustus 2009 betoogd dat belanghebbenden, ter onderbouwing van hun stelling dat in hun geval sprake is van systematische en/of toevallige afwijkingen van

17 5/15 door hen gebruikte bëmonsteririgsapparatuür, nog verschillende feiten en omstandigheden moeten stellen en aannemelijk moeten maken. Voor zover belanghebbenden al relevante feiten en omstandigheden hebben gesteld, heeft de Inspecteur die reeds betwist en betwist de Inspecteur die ook nu weer. 4. Omdat belanghebbenden de benodigde feiten en omstandigheden niet hebben. gesteld, laat staan aannemelijk hebben gemaakt, falen de beroepen van belanghebbenden reeds om die reden." Belanghebbende heeft niet inhoudelijk op het betoog van de Inspecteur gereageerd en heeft de vereiste gegevens niet verstrekt. 2.5 Nu belanghebbende niet aan zijn stelplicht/bewijslast heeft voldaan, diende het Hof het beroep reeds daarom ongegrond te verklaren. Derhalve kon het Hof niet aan beoordeling van de rapporten toekomen. 3 Wijze van bemonstering 3.1 In rov. 6.13, en overweegt het Hof dat belanghebbende heeft bemonsterd met een zijbuisapparaat Dat is bemonsterd met een zijbuisapparaat, is zondfer nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. In de procedure voor het Hof heeft de Inspecteur namelijk verschillende keren gesteld dat het op de weg van belanghebbende ligt aan te geven met welk type bemonsteringsapparaat hij de door hem afgevoerde mest heeft bemonsterd.^ Belanghebbende heeft daar niet inhoudelijk op gereageerd en heeft de vereiste gegevens niet verstrekt. Ook in de procedures voor Hof Arnhem en Hof Den Bosch zijn die gegevens niet voor het onderhavige geval komen vast te staan; er is slechts in algemene zin gesproken over toegestane bemonsteringsmethoden.^ In 1998 en 1999 mocht worden bemonsterd met een bemonsteringsapparaat van het zijbuistype. In 1999 mocht ook worden bemonsterd met een bemonsteringsapparaat van het zuigerprincipe." ' zie: - conclusie na verwijzing zijdens de Inspecteur, hoofdstukken "Stelplicht en bewijslast" en "Relevante feiten en omstandigheden"; - nader stuk zijdens de Inspecteur van 27 augustus 2009, par. 4.8 en t/m pleitnota zijdens de Inspecteur van 21 april 2010, par. 3 en 4. Zie bijvoorbeeld: - nadere motivering van belanghebbende, blz. 16: "Op grond van artikel 6 jo bijlage 2 en 3 Regeling hoeveelheidsbepaling geldt dat het In 1998 en 1999 was toegestaan om zowel handmatig als automatisch tapmonsters te nemen van een lading vloeibare dierlijke mest."._ - verweerschrift van de Inspecteur, blz. 17 ^^^^^^^^^^^^^^^: "De regelgeving voor bemonstering van dierlijke mest Is ln de loop der tijd aangepast aan de stand der techniek. Zo Is de zuigermethode toegevoegd en wordt vanaf 1 januari automatisch bemonsterd. Overigens werd door sommige monsternemers in de heffingsjaren 1998 en 1999 reeds gewerkt met geautomatiseerde bemonsteringsapparatuur." " Zie voor een en ander de conclusie na verwijzing zijdens de Inspecteur, hoofdstuk "Relevante feiten en omstandigheden", onder (a) en (b). Zie de Regeling hoeveelheidsbepaling dieriijke en overige organische meststoffen met bijlagen, Stcrt. 1997, nr. 240, blz. 20, zoals In 1998 en 1999 gewijzigd bij:

18 6/ In rov overweegt het Hof: "De omstandigheid dat met een automatisch zijbuisapparaat is gemeten terwijl in het onderhavige jaar handmatig werd bemonsterd vormt voor het Hof geen reden reeds daarom dit onderzoek buiten beschouwing te laten. De metingen uit dit onderzoek zijn minstens even nauwkeurig als die van de handmatige bemonsteringen en wanneer zou blijken van een ontoelaatbare onnauwkeurigheid zou dat zeker ook voor de situatie van belanghebbende kunnen gelden." Waar het Hof (i) overweegt dat de metingen uit dit onderzoek minstens even nauwkeurig zijn als die van handmatige bemonsteringen is dat juist. Waar het Hof (ii) overweegt dat wanneer zou blijken van een ontoelaatbare onnauwkeurigheid in het rapport over automatische bemonsteringen en die onnauwkeurigheid "zeker ook" zou "kunnen" gelden in het geval van handmatige bemonstering (volgens het Hof in het geval van belanghebbende), is dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk. De uitkomsten van onderzoek betreffende automatische bemonsteringsapparatuur geven namelijk een redelijke indicatie over de handmatige benionsteringsapparatuur, maar kunnen niet zonder meer één op één gelden voor de handmatige bemonsteringsapparatuur; de percentages voor (on)zuiverheid en (on)nauwkeurigheid zijn niet zonder meer exact hetzelfde. 4 Geschil was door belangheblberiide beperitt; Hof treedt buiten het geschil Met zijn uitspraak is het Hof buiten het door belanghebbende afgebakende geschil getreden. Belanghebbende had het geschil in de procedure voor het Hof namelijk beperkt tot de bemonstering met de ingevolge de Regeling hoeveelheidsbepaling toegestane bemonsteringsapparatuur van varkensmest met een laag drogestofgehalte van circa 3%. Alleen in die gevallen zou de bemonsteringsapparatuur niet voldoen aan de in de Regeling hoeveelheidsbepaling gestelde prestatiekenmerken, aldus belanghebbende. Bemonstering van varkensmest met een hoger drogestofgehalte stond dus niet ter discussie; de bemonsteringsapparatuur voldoet in die gevallen aan de in de Regeling hoeveelheidsbepaling gestelde prestatiekenmerken.^^ Bovendien staat vast dat belanghebbende geen mest met een drogestofgehalte van circa 3% of lager heeft afgevoerd. Dat volgt uit rov. 3.3 en 6.13, welke overwegingen in cassatie onbestreden zijn." - stcrt. 1998, nr. 155, blz. 8; - Stcrt. 1998, nr. 248, blz. 23; - stcrt. 1999, nr. 53, blz. 23 v %. - Stcrt. 1999, nr. 234, blz. 19. " Zie voor een en ander: - conclusie na verwijzing zijdens belanghebbende, onderdeel 5.2, 5.3 en 6.1; - nadere conclusie zijdens belanghebbende van 31 augustus 2009, onderdeel 13; - nader stuk zijdens de Inspecteur van 27 augustus 2009, par en " Vergelijk ook rov

19 7/15 Derhalve had hef Hof belanghebbendes beroep reeds gelet op het voorgaande ongegrond moeten verklaren. Ook kon het Hof niet meer toekomen aan verdere beoordeling van de onderzoeksrapporten. 5 Rapport "Toetsing van prototype monstername-apparatyyr voor drijfmest in transportwagens" van Jasll 199, rapport IMAG I In rov overweegt het Hof dat de toevallige afwijking bij handmatige bemonstering tijdens het laden met een zijbuisapparaat 7% voor fosfor bedraagt en 8% voor stikstof. Het oordeel van het Hof is zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk. Waar die percentages aan zijn ontleend is dezerzijds onbekend. Zo ontbreekt een precieze vindplaats terwijl ook overigens niet uit het rapport li^ag I volgt dat de percentages aan een bepaalde tabel zijn ontleend." De Staatssecretaris meent dat de toevallige afwijkingen voor fosfaat 6,5% en voor stikstof 4% bedragen, zie het rapport IMAG I, bladzijde 17, tabel 5, n=26.^^ 6 Rapport "BemonsteringsnauwlteiiirigSieid iïij laden en lossen van transportvoertuigen voor drijfmest" van november 2002, rapport IMAG II 6.1 In rov overweegt het Hof dat een toevallige afwijking kan worden geconstateerd voor fosfor bij laden van 29%. Dat percentage is een percentage voor alle in het onderzoek betrokken mestsoorten/mestvormen tezamen. Het percentage was reeds achterhaald door de IMAG-notitie van 23 april 2003 waaruit, op basis van de gegevens van het rapport IMAG II november 2002, een percentage van 16% volgt, nog steeds voor alle in het onderzoek betrokken mestsoorten/mestvormen tezamen.*^ In later onderzoek, waarbij ook de gegevens van het onderzoek IMAG II zijn gebruikt", Is nog gebleken dat wanneer exact volgens het MINAS-protocol wordt gewerkt, de nauwkeurigheid voor aile mestsoorten tezamen aan de wettelijke normen voldoet.^^ In zoverre is de uitspraak van het Hof, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. 6.2 In rov , slotzin, overweegt het Hof dat sprake is van een geringe systematische afwijking voor stikstof. Dat is feitelijk onjuist zodat de Hof-uitspraak op dit punt, zonder nadere " Weliswaar komen In Tabel 4 van het rapport IMAG I percentages van 7 en 8 voor, maar die hebben alleen betrekking op stikstof (N) en niet op fosfor (P). Bovendien gaat het daar om percentages op basis van 30 vrachten varkensmest (n=30), terwijl het Hof Ingevolge rov uitgaat van de gegevens voor 26 vrachten. " Zie het nader stuk van de Inspecteur van 27 augustus 2009, par '«Zie: - uitspraak Hof Den Haag, rov ; - nader stuk zijdens de Inspecteur van 27 augustus 2009, noot 57. Daar Is onder meer gesteld dat het percentage van 16% reeds wordt bereikt indien reeds één van de vrachten vleeskalverenmest niet in de onderzoeksresultaten wordt betrokken. Voorts is gesteld dat indien ook de andere vrachten mest dan varkensmest buiten beschouwing zouden zijn gelaten, zou blijken dat de toevallige afwijkingen lager zijn dan 15% en voor varkensmest geen sprake is van ontoelaatbare grote toevallige afwijkingen. Dat is door belanghebbende niet weersproken. " Zie het nader stuk zijdens de Inspecteur van 27 augustus 2009, par ' Zie het nader stuk zijdens de Inspecteur van 27 augustus 2009, par