Pacta sunt servanda, of toch niet?

Transcriptie

1 Faculteit der Rechtsgeleerdheid Pacta sunt servanda, of toch niet? Een onderzoek naar de rol van het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking bij de bepaling van de grenzen van het recht op nakoming bij complexe commerciële samenwerkingscontracten. Naam: Vivian Dank ANR: Studiejaar: 2013/2014 Master: Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Departement: Tilburg law school, departement privaatrecht Scriptiebegeleider: Mevr. mr. M.W. de Hoon Examencommissie: Mevr. mr. M.W. de Hoon en mevr. mr. S. Boesten Afstudeerdatum: 21 augustus 2014

2

3 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie, welke het resultaat is van een semester hard werken. Met deze scriptie rond ik na zes jaar mijn tweede master, rechtsgeleerdheid accent privaatrecht, af. Ik heb in deze jaren genoten van mijn studententijd aan de universiteit van Tilburg, waarvan één semester aan de universiteit van Helsinki. Tijdens mijn uitwisseling naar Helsinki ben ik in contact gekomen met proactive law theory en proactive contracting. Bij deze theorie wordt onderkend dat het recht en contracten vaak alleen worden gebruikt als een geschil al is geëscaleerd. De in het contract geboden regelingen bieden dan vaak geen goede oplossing meer. Bij het gebruik van proactive law wordt daarom benadrukt dat juridische kennis toegepast kan en moet worden om te voorkomen dat geschillen ontstaan. Bedrijven profiteren immers niet van het oplossen van conflicten of een verkregen schadevergoeding. Zij profiteren vaak meer van het voorkomen van conflicten en het behouden van de relatie met de wederpartij. Dit sluit goed aan bij mijn interesses. Gedurende mijn studie had ik namelijk altijd al een fascinatie voor situaties waarin de door het recht geboden oplossing niet goed werkt. Ik had daarom al snel een scriptieonderwerp gekozen. Tijdens mijn onderzoek naar de proactive law theory kwam ik er helaas achter dat dit geen geschikt scriptieonderwerp was. Maar in mijn zoektocht was ik al gestuit op een discussie in de literatuur over het recht op nakoming in Nederland. Ik dacht altijd dat de nakomingsvordering een goede oplossing zou bieden wanneer een schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. In de literatuur wordt dit, in sommige situaties, betwist. Dit interesseerde me. Ik vroeg me af of de rechtspraak hier ook zo over dacht. Daarom heb ik gekozen om me in mijn scriptieonderzoek op dit onderwerp te richten. Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om mijn scriptiebegeleidster mevrouw De Hoon te bedanken voor haar begeleiding, kritische blik en geruststellende woorden gedurende het schrijfproces. Haar feedback heeft mij gemotiveerd het beste uit mezelf en deze scriptie te halen. Verder wil ik mevrouw Boesten bedanken voor het plaatsnemen in de examencommissie. Ook wil ik graag mijn familie en vrienden bedanken voor hun eindeloze geduld, steun, opbeurende woorden, en het delen van ervaringen en scriptieleed. Tot slot wil ik mijn ouders bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun en vertrouwen. Vivian Dank Sprang-Capelle, augustus 2014 i

4

5 Inhoudsopgave VOORWOORD... I INHOUDSOPGAVE... III LIJST MET GEBRUIKTE AFKORTINGEN...V HOOFDSTUK 1: ONDERZOEKSOPZET AANLEIDING EN PROBLEEMANALYSE ONDERZOEKSVRAAG EN AFBAKENING DEELVRAGEN ONDERZOEKSMETHODEN WETENSCHAPPELIJKE EN MAATSCHAPPELIJKE RELEVANTIE OPBOUW SCRIPTIE... 5 HOOFDSTUK 2: DE GRENZEN VAN HET RECHT OP NAKOMING ALGEMEEN DE VORDERING TOT NAKOMING TENZIJ Wet Aard der verplichting Rechtshandeling OVERMACHT/(RELATIEVE) ONMOGELIJKHEID BEPERKENDE WERKING REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID HR Multi Vastgoed/Nethou ONVOORZIENE OMSTANDIGHEDEN OVERIGE ALGEMENE LEERSTUKKEN WEDERZIJDS VERTROUWEN EN BEREIDHEID TOT SAMENWERKEN Wetgever en Hoge Raad Literatuur CONCLUSIE HOOFDSTUK 3: GRENZEN VAN HET RECHT OP NAKOMING BIJ SPECIFIEKE CONTRACTEN METHODIEK VAN HET JURISPRUDENTIEONDERZOEK KOOPOVEREENKOMST HUUROVEREENKOMST AANNEMING VAN WERK (EXCLUSIEVE) DISTRIBUTIE/DEALEROVEREENKOMST FRANCHISEOVEREENKOMST SAMENWERKINGSOVEREENKOMST OVERIG TER VERGELIJKING: HUWELIJK TER VERGELIJKING: ARBEIDSOVEREENKOMST CONCLUSIE HOOFDSTUK 4: VOORKOMEN EN OPLOSSEN VAN NAKOMINGSCONFLICTEN ONZEKERHEDEN RONDOM DE NAKOMINGSVORDERING BETEKENIS LITERATUUR- EN JURISPRUDENTIEONDERZOEK VOOR HET INSCHATTEN VAN DE SLAGINGSKANS VAN DE NAKOMINGSVORDERING INTERMEZZO: EFFICIENT BREACH THEORY CONTRACTUELE BEPALINGEN iii

6 4.4.1 Contractuele uitsluiting van de nakomingsvordering Onderhandelingsplicht (Neutrale) contractuele beëindigingsregeling ONGELIJKE ONDERHANDELINGSPOSITIE CONCLUSIE HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN LITERATUURLIJST BOEKEN EN TIJDSCHRIFTARTIKELEN JURISPRUDENTIE BIJLAGE: METHODIEK VAN HET JURISPRUDENTIEONDERZOEK iv

7 Lijst met gebruikte afkortingen Aant. Art. Bijv. BW E.a. GS HR MAB NJ Nr. NTBR RV T&C WPNR Aantekening Artikel Bijvoorbeeld Burgerlijk Wetboek En anderen Groene Serie Hoge Raad Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie Nederlandse Jurisprudentie Nummer Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Tekst & Commentaar Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie v

8

9 Hoofdstuk 1 1. Onderzoeksopzet 1.1 Aanleiding en probleemanalyse Het uitgangspunt in het Nederlandse contractenrecht is dat afspraken nagekomen moeten worden (pacta sunt servanda). 1 Het Nederlandse recht kent daarom verschillende remedies voor het geval dat een schuldenaar zijn contractuele verplichtingen niet nakomt. Deze remedies zijn nakoming, vervangende schadevergoeding en ontbinding van het contract. 2 Hoewel er geen officiële hiërarchie in deze remedies bestaat, wordt het recht op nakoming van de schuldeiser door veel auteurs als primaire remedie gezien. 3 In de literatuur wordt het probleem gesignaleerd dat de vordering tot nakoming niet altijd een bevredigend resultaat geeft. Het is namelijk heel moeilijk om een contractspartij te dwingen om haar afspraken na te komen wanneer zij dit niet meer wil. Een onwillige contractspartij zal er niet meer alles aan doen om de contractuele samenwerking zo veel mogelijk waarde te laten opleveren. Zij zal waarschijnlijk net genoeg inspanningen leveren om geen tekortkoming te veroorzaken. 4 In het debat in de literatuur wordt een nog groter probleem gesignaleerd. Partijen moeten samenwerken om contracten te kunnen nakomen. Om (intensief) te kunnen samenwerken is een zekere basis van vertrouwen in het nut van de voortzetting van die samenwerking noodzakelijk. 5 Contractspartijen moeten elkaar vertrouwen en bereid zijn met elkaar samen te werken. Indien dit vertrouwen en/of deze bereidheid ontbreekt, is een vordering tot nakoming vaak zinloos. 6 Het heeft dan geen enkel nut om contractspartijen te dwingen om te blijven samenwerken. 7 Een veroordeling tot nakoming zal het ontbreken van wederzijds vertrouwen niet wegnemen. 8 Hoewel zelfs een op het oog simpele overeenkomst al snel een bepaalde mate van vertrouwen vraagt, 9 zal het gesignaleerde probleem met name spelen bij complexe (commerciële) samenwerkingscontracten. Dit zijn contracten die uit meer bestaan dan de simpele uitwisseling van goederen. 10 Het gaat hierbij om langdurige contracten waarbij sprake is van een intensieve samenwerking. Er worden daarbij afspraken 1 Zie bijv. Haas 2009, p. 1; Schreuder 2009, p. 89; Cauffman 2010, p. 94; Van Tilborg Haas 2009, p Dit komt door het pacta sunt servanda-beginsel. Zie bijv. Hartlief & Tjittes 2001; Haas 2009, p. 1/2; Schreuder 2009, p. 89; Cauffman 2010, p. 95; Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 4 Weatherley 2005, p De Hoon 2005, p De Hoon 2005, p Van der Putt-Lauwers 2000, p. 129; De Hoon 2005, p. 108, zie ook p. 93, Haas 2009, p De Hoon 2005, p De Hoon Zie in dezelfde zin: Van der Putt-Lauwers 2000, p. 116; De Hoon 2005, p. 100, 108; Chao- Duivis 2012, p. 25/26; Campbell 2013, p. 168; De Hoon 2013, p

10 gemaakt over complexe leveringen en verplichtingen. 11 Kenmerkend van deze contracten is dat de verplichtingen die de contractspartijen moeten nakomen niet gemakkelijk zijn af te bakenen. De contractuele prestaties zijn vaak veelsoortig en strekken zich over langere tijd uit. 12 Om een dergelijke samenwerking mogelijk te maken, is intensief contact en een hoge mate van vertrouwen van essentieel belang. 13 Over deze complexe contracten is nog weinig geschreven. Daarom neem ik deze invalshoek als uitganspunt. De vraag is hoe het ontbreken van wederzijds vertrouwen en de bereidheid om samen te werken zich tot het recht op nakoming verhouden. Ieder recht heeft immers zijn grenzen, zo ook het recht op nakoming. 14 Kan een contractspartij simpelweg zeggen: Om deze overeenkomst te laten slagen is wederzijds vertrouwen noodzakelijk. Dit ontbreekt bij mij, dus hoef ik mijn contractsverplichtingen niet meer na te komen.? Het hiervoor genoemde debat in de literatuur lijkt hierop aan te sturen. Hoe de rechtspraktijk met dit, door de literatuur gesignaleerde, probleem omgaat, is nog niet bekend. Daarbij speelt het probleem dat de vraag waar het recht op nakoming precies ophoudt niet gemakkelijk te beantwoorden is. In de wet zijn maar een beperkt aantal grenzen van het recht op nakoming opgenomen. De meeste grenzen van het recht op nakoming zijn in de rechtspraak (verder) ontwikkeld. Het is voor contractspartijen lastig te achterhalen waar de grenzen van het recht op nakoming liggen. De vraag of een partij in een specifieke situatie recht op nakoming heeft, is moeilijk te beantwoorden, omdat alle omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen. 15 Wel kan worden onderzocht op welke manier rechters de grenzen van het recht op nakoming bij specifieke complexe (commerciële) samenwerkingscontracten bepalen. Ook kan worden bekeken of zij hierbij rekening houden met het feit dat wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking essentieel zijn om deze contracten na te kunnen komen. 1.2 Onderzoeksvraag en afbakening In deze scriptie onderzoek ik hoe rechters met bovengenoemde problemen van de nakomingsvordering omgaan. Het is te verwachten dat het ontbreken van het benodigde wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking in de rechtspraak wordt meegewogen bij het bepalen van de grenzen van het recht op nakoming. Zeker bij contracten waarbij, gezien de aard van de overeenkomst, deze punten essentieel zijn om tot nakoming van deze contracten te kunnen komen. Door middel van een systematische check van de lagere rechtspraak onderzoek ik of dit inderdaad zo is. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of contractspartijen niet beter kunnen proberen het nakomingsconflict zelf op te lossen. Daarom bekijk ik in deze scriptie ook op welke 11 Zie Van der Putt-Lauwers 2000, p. 116; Chao-Duivis 2012, p. 26; Campbell 2013, p. 168; De Hoon 2013, p Van der Putt-Lauwers 2000, p De Hoon Zie ook Liem 2000, p. 105 en Haas 2009, p Zie ook Haas 2009, p

11 manier partijen dit kunnen doen. De centrale onderzoeksvraag die ik hanteer, luidt daarom als volgt: Welke rol spelen het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking bij het bepalen van de grenzen van het recht op nakoming bij complexe (commerciële) samenwerkingscontracten, en welke mogelijkheden hebben contractspartijen om juridische nakomingsconflicten bij deze contracten zoveel mogelijk te voorkomen of zelf op te lossen? Ik richt me in deze scriptie specifiek op complexe (commerciële) samenwerkingscontracten met de kenmerken die ik in paragraaf 1.1 heb genoemd. Niettemin zal ik soms mijn blikveld verruimen door ook andere rechtsverhoudingen bij het onderzoek te betrekken. Zo zal ik bij het jurisprudentieonderzoek van de lagere rechtspraak ook het huwelijk en de arbeidsovereenkomst aan de orde laten komen. Het huwelijk is dan wel geen complex (commercieel) samenwerkingscontract, het is wel één van de meest complexe relaties die partijen kunnen aangaan. Complexe commerciële samenwerkingsverbanden hebben soms ook wel wat weg van een huwelijk tussen partijen. Ook de arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij samenwerking en een hoge mate van vertrouwen centraal staan. Ik zal de grenzen van het recht op nakoming bij deze overeenkomsten vergelijken met de grenzen die bij complexe (commerciële) samenwerkingscontracten zijn vastgesteld. 1.3 Deelvragen Om tot beantwoording van de centrale onderzoeksvraag te komen, behandel ik de onderstaande deelvragen: 1. Wat zijn in het algemene contractenrecht de grenzen van het recht op nakoming en welke rol spelen het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking bij de bepaling hiervan? Om te kunnen bekijken waar de grenzen van het recht op nakoming bij complexe (commerciële) contracten liggen, is het noodzakelijk om eerst een overzicht te krijgen van de grenzen van het recht op nakoming in het algemene contractenrecht. 2. Wat zijn de grenzen van het recht op nakoming bij specifieke complexe (commerciële) contracten en welke rol spelen het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking bij de bepaling hiervan? Voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag is het noodzakelijk te onderzoeken hoe de lagere rechtspraak omgaat met het door de literatuur gesignaleerde probleem van de vordering tot nakoming. Dit doe ik door middel van een systematische check van de lagere rechtspraak. 3. Wat betekenen de uitkomsten van het literatuur- en jurisprudentieonderzoek voor contractspartijen die nakomingconflicten zelf willen oplossen? In het voorgaande is al aangegeven dat het soms beter kan zijn als partijen proberen om hun nakomingsconflict zelf op te lossen in plaats van dit over te laten aan de rechter. Als partijen het conflict niet zelf kunnen oplossen, bestaat de kans dat de 3

12 schuldeiser alsnog een nakomingsvordering instelt. Daarom is het belangrijk dat partijen de slagingskans van deze vordering kunnen inschatten. Zo weten zij wat het alternatief is wanneer zij het nakomingsconflict niet onderling kunnen oplossen. 4. Welke bepalingen kunnen partijen in hun contract opnemen om de kans dat zij verzanden in juridische conflicten over nakoming te verkleinen? Omdat voorkomen beter is dan genezen, kan worden gekeken of partijen door middel van contractuele bepalingen de kans dat juridisch nakomingsconflicten ontstaan, kunnen verkleinen. 1.4 Onderzoeksmethoden Ik beantwoord de centrale onderzoeksvraag door middel van literatuur en jurisprudentieonderzoek. Ik gebruik het literatuuronderzoek om een goed beeld te krijgen van de stand van zaken omtrent de nakomingsvordering. Ik bekijk daarbij literatuur over het recht op nakoming en leerstukken die dit recht kunnen begrenzen. Op deze manier maak ik een overzicht van de grenzen van het recht op nakoming in het algemene contractenrecht. Verder maak ik een uitstapje naar literatuur over de effecient breach theory. Deze theorie kan wellicht als inspiratie dienen om tot een oplossing van nakomingsconflicten te komen. Ook behandel ik literatuur waarin aandacht wordt besteed aan manieren waarop de kans dat nakomingsconflicten ontstaan, verkleind kan worden. Met deze informatie kan ik het tweede deel van de centrale onderzoeksvraag beantwoorden. Ik maak op twee manieren gebruik van jurisprudentieonderzoek. Ten eerste behandel ik uitspraken van de Hoge Raad waarin de grenzen van het recht op nakoming (verder) zijn ontwikkeld. Op deze manier diep ik de stand van zaken omtrent de nakomingsvordering verder uit. Ten tweede bekijk ik waar de grenzen van het recht op nakoming bij specifieke overeenkomsten liggen. Dit doe ik door middel van een systematische check van de lagere rechtspraak. Ik analyseer daarbij uitspraken van lagere rechters over de nakomingsvordering bij verschillende soorten overeenkomsten. De focus van dit onderzoek ligt op (het ontbreken van) wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking. Daarom kies ik voor contracten waarbij verschillende gradaties hiervan noodzakelijk zijn om de overeenkomst succesvol na te kunnen komen. Ik bekijk per uitspraak op welke grond de nakomingsvordering is afgewezen. Op deze manier onderzoek ik in hoeverre lagere rechters (het ontbreken van) wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking laten meewegen bij de bepaling van de grenzen van de nakomingsvordering. Voor een uitgebreide beschrijving van de gebruikte methodiek van deze systematische check, verwijs ik de lezer naar de bijlage bij deze scriptie. 1.5 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Wetenschappelijke relevantie: In de literatuur is onderkend dat de vordering tot nakoming niet altijd een bevredigend resultaat geeft. 16 Dit is het geval wanneer één van 16 Zie hiervoor paragraaf 1.1, voetnoten 4 t/m 8. 4

13 de partijen het vertrouwen in zijn contractspartner heeft verloren of niet langer bereidheid is om samen te werken. Er is nog geen onderzoek gedaan naar de manier waarop rechters met dit probleem omgaan. Zo is onduidelijk in hoeverre rechters het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking laten meewegen bij de bepaling van deze grenzen. Ook is onduidelijk waar de grenzen van het recht op nakoming bij complexe commerciële contracten liggen. Maatschappelijke relevantie: Voor het nakomen van contracten is wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking essentieel. Het is voor partijen daarom van belang om te weten of de rechtspraktijk deze aspecten laat meewegen bij het bepalen van de grenzen van het recht op nakoming. Indien de rechtspraktijk geen belang hecht aan deze aspecten, kunnen partijen hierop anticiperen. Dit kunnen zij doen door in hun contract hiervoor een regeling op te nemen. Het zo veel mogelijk voorkomen en zelf oplossen van nakomingsgeschillen leidt daarnaast tot een vermindering van een beroep op de rechterlijke macht. Ook kan in sommige gevallen de relatie tussen partijen worden behouden. 1.6 Opbouw scriptie De beantwoording van de deelvragen wordt in verschillende hoofstukken geïntegreerd. In hoofdstuk 2 beantwoord ik de eerste deelvraag. In dit hoofdstuk staat het geldende algemene recht met betrekking tot de vordering tot nakoming van artikel 3:296 BW centraal. Ik behandel daarbij de uitzonderingen op het recht op nakoming die uit de wet, literatuur en jurisprudentie van de Hoge Raad voortvloeien. De beantwoording van deze deelvraag leidt tot een beknopte beschrijving van het algemeen geldend recht. Daarbij bekijk ik in hoeverre het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking hierbij een rol speelt. Ook stip ik het debat in de literatuur hierover kort aan. In hoofdstuk 3 beantwoord ik de tweede deelvraag. Door middel van een systematische check van de lagere rechtspraak zoek ik de grenzen van het recht op nakoming. Ik maak hierbij een zogenaamde dwarsdoorsnede van verschillende complexe (commerciële) contracten. Hierbij komen de koop-, huur-, aannemings-, dealer-, distributie-, franchise- en samenwerkingsovereenkomst aan bod. Hierbij bekijk ik in hoeverre de lagere rechters (het ontbreken van) wederzijds vertrouwen en de bereidheid tot samenwerking laten meespelen bij het bepalen van de grenzen van het recht op nakoming. Ter vergelijking kijk ik ook naar het huwelijk en de arbeidsovereenkomst. De derde en vierde deelvraag beantwoord ik in hoofdstuk 4. Daarbij bekijk ik of contractspartijen, met behulp van de gevonden resultaten uit hoofdstuk 2 en 3, de slagingskans van een nakomingsvordering beter kunnen inschatten. Daarnaast komt de rechtseconomische theorie van de efficient breach aan bod. Verder besteed ik aandacht aan contractuele bepalingen die contractspartijen in hun contract kunnen opnemen om de kans op het ontstaan van nakomingsgeschillen te verkleinen. In hoofdstuk 5 geef ik antwoord op de centrale onderzoeksvraag. 5

14

15 Hoofdstuk 2 2 De grenzen van het recht op nakoming algemeen In dit hoofdstuk onderzoek ik waar de grenzen van het recht op nakoming in het algemene contractenrecht liggen. Ik beschrijf eerst op welke manier een schuldeiser een vordering tot nakoming kan instellen. Hierbij komen ook de stelplicht en bewijslast van de schuldeiser aan de orde. Vervolgens beschrijf ik de grenzen van het recht op nakoming in het algemene contractenrecht. Artikel 3:296 BW geeft al een aantal uitzonderingen op dit recht. Daarna komen de leerstukken overmacht, relatieve onmogelijkheid, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en onvoorziene omstandigheden aan bod, omdat zij het recht op nakoming kunnen beperken. Het recht op nakoming wordt uiteraard ook begrensd door algemene leerstukken die aan de uitoefening van alle bevoegdheden van de schuldeiser in de weg staan. Deze stip ik kort aan. Vervolgens kijk ik in hoeverre het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid om samen te werken een rol spelen bij de gevonden grenzen van het recht op nakoming. Hierbij stip ik ook het debat in de literatuur hierover aan. Ik eindig dit hoofdstuk met een conclusie waarin ik antwoord geef op de eerste deelvraag: Wat zijn in het algemene contractenrecht de grenzen van het recht op nakoming en welke rol spelen het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking bij de bepaling hiervan? 2.1 De vordering tot nakoming Een schuldeiser kan een vordering tot nakoming instellen wanneer een schuldenaar zijn contractuele verplichtingen niet nakomt. Dit kan hij niet alleen doen als de schuldenaar zijn verplichtingen helemaal niet nakomt, maar ook wanneer hij deze niet tijdig of niet behoorlijk nakomt. 17 Artikel 3:296 BW bepaalt: Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld. De schuldeiser die een vordering tot nakoming instelt, moet het bestaan van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen (verbintenissen) stellen, en bij betwisting bewijzen. 18 De schuldeiser hoeft echter niet te stellen dat de schuldenaar niet is nagekomen of is tekortgeschoten. 19 Ook is niet van belang om welke reden de schuldenaar niet aan zijn verbintenis heeft voldaan. 20 Daarnaast geldt het verzuimvereiste niet bij de vordering tot nakoming. 21 De schuldeiser hoeft daarom niet eerst een ingebrekestelling te versturen voordat hij deze vordering 17 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 317 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 18 Haas 2009, p. 51; Cauffman 2010, p Haas 2009, p ; Cauffman 2010, p Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 21 Haas 2009, p

16 kan instellen. 22 Wel moet hij stellen, en bij betwisting bewijzen, dat de verbintenis opeisbaar is. Indien de verbintenis nog niet opeisbaar is, moet hij zijn belang bij de vordering tot nakoming aantonen. 23 Dit belang bestaat bijvoorbeeld wanneer de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar zal gaan tekortschieten. 24 Dat een schuldenaar tot nakoming van een nog niet opeisbare vordering kan worden veroordeeld, blijkt ook uit lid 2 van artikel 3:296 BW: Hij die onder een tijdsbepaling tot iets is gehouden, kan onder die voorwaarde of tijdsbepaling worden veroordeeld Tenzij Artikel 3:296 BW geeft al een aantal uitzonderingen op het recht op nakoming. Het artikel begint namelijk met: Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt Wet De wet kan aan een toewijzing van een nakomingsvordering in de weg staan. Hierbij kan gedacht worden aan natuurlijke verbintenissen. Deze zijn op grond van artikel 6:3 BW niet in rechte afdwingbaar. Ook kan worden gedacht aan de afspraken die zijn gemaakt in een draagmoedercontract. Een vordering tot nakoming hiervan zal stranden op grond van artikel 3:40 BW. Er is dan sprake van een nietige rechtshandeling. 26 Een ander voorbeeld kan worden gevonden in artikel 4:168 lid 1, tweede zin BW: Niettemin is geen veroordeling mogelijk tot nakoming van een uit de rechtshandeling voortvloeiende verbintenis tot vervreemding of bezwaring van een onder het bewind staand goed. Daarnaast kan het Nederlandse staatsrecht aan een vordering tot nakoming in de weg staan. 27 Een rechter kan bijvoorbeeld de Staat niet bevelen om wetgeving in formele zin tot stand te brengen Aard der verplichting Ook de aard van de verplichting kan ertoe leiden dat de nakomingsvordering wordt afgewezen. Hierbij moet voornamelijk worden gedacht aan persoonsgebonden verplichtingen om iets te doen. 29 Dit worden ook wel verbintenissen tot (hoogst)persoonlijke dienstverlening genoemd. 30 Een voorbeeld is een schrijver die zich 22 Cauffman 2010, p. 95; Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013); Hartkamp & Sieburgh, in Asser-serie 6-II* De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, nr. 343 (online, laatst bijgewerkt op 3 september 2012). 23 Haas 2009, p ; Cauffman 2010, p. 95; Hartkamp & Sieburgh, in Asser-serie 6-II* De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, nr. 343 (online, laatst bijgewerkt op 3 september 2012). 24 Haas 2009, p Een voorbeeld hiervan is Rechtbank Amsterdam 4 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013: Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6a (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 27 Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 28 Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). Zie ook: HR 21 maart 2003, NJ 2003/691 (Stichting Waterpakt/Staat); en Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 29 Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6b (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 30 Haas 2009, p

17 heeft verbonden om een boek te schrijven. 31 Deze (hoogst)persoonlijke verplichtingen kunnen niet worden afgedwongen, omdat nakoming een groot beslag legt op de persoonlijke vrijheid van de schuldenaar. 32 Een ander voorbeeld van aard der verplichting is de feitelijke onmogelijkheid wanneer iemand twee verplichtingen op hetzelfde tijdstip heeft aangenomen Rechtshandeling Partijen kunnen een vordering tot nakoming contractueel uitsluiten. Ook een eenzijdige rechtshandeling kan aan de vordering tot nakoming in de weg staan. Als voorbeeld kan de uiterste wilsbeschikking worden genoemd. Daarbij kan een erfgenaam bijvoorbeeld worden verplicht om iets aan een ander te geven. Aan die ander kan daarbij een nakomingsvordering ten aanzien van die verplichting worden onthouden Overmacht/(relatieve) onmogelijkheid Van overmacht is sprake wanneer een tekortkoming in de nakoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. 35 Dit is volgens artikel 6:75 BW het geval indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvatting voor zijn rekening komt. Het gaat in overmachtssituaties over het algemeen om een tekortkoming die bestaat uit een verhindering om de verbintenis na te komen. Er wordt in dit verband ook wel over onmogelijkheid gesproken. 36 Niet iedere verhindering kan leiden tot een geslaagd beroep op overmacht. Doorslaggevend is of de belemmering dermate ernstig is dat nakoming in de concrete omstandigheden voor de desbetreffende schuldenaar onmogelijk moet worden geacht. 37 Een beroep op overmacht staat in ieder geval niet open wanneer de oorzaak van de verhindering op het moment dat de verbintenis werd aangegaan voorzienbaar was. Ook wanneer de schuldenaar te weinig vermogen heeft om de verbintenis na te komen, is geen beroep op overmacht mogelijk. 38 Hoewel dit niet duidelijk in de wet is opgenomen, kan een schuldeiser geen vordering tot nakoming instellen wanneer de schuldenaar een geslaagd beroep op overmacht doet. 39 Het gaat dan om een situatie waarin nakoming onmogelijk is. 31 Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 32 Haas 2009, p Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6b (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 34 Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6c (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). Zie ook Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 35 Theeuwes & Van Wijck 2013, p Zie ook Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 332 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 36 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 340 en 343 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). Zie ook Van der Hoeven-Oud & Broekema-Engelen, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:75 BW, aant. 11 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2011). 37 Van der Hoeven-Oud & Broekema-Engelen, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:75 BW, aant. 12 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2011). 38 Hartkamp & Sieburgh, in Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 39 Haas 2009, p ; Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 9

18 Deze onmogelijkheid blokkeert een veroordeling tot nakoming. 40 In de lagere rechtspraak wordt regelmatig een geslaagd beroep gedaan op de onmogelijkheid tot nakoming. 41 In dergelijke gevallen is er bijvoorbeeld al aan een derde geleverd, 42 is het benodigde materiaal vernietigd, 43 of kan het product wegens omstandigheden niet worden geleverd. 44 Omdat overmacht ziet op een verhindering in de nakoming zal, wanneer deze verhindering wegvalt, de schuldenaar zijn verplichtingen alsnog moeten nakomen. 45 Voor de schuldeiser staat in dat geval het beroep op nakoming weer open. Nakoming kan in de tussentijd een stuk nadeliger zijn geworden. Dit risico komt in beginsel voor rekening van de schuldenaar. 46 Het kan echter zo zijn dat de omstandigheden zodanig zijn veranderd dat hierdoor een nieuwe niet-toerekenbare verhindering ontstaat. 47 De schuldenaar kan dan weer een beroep doen op overmacht. Het kan ook zo zijn dat de verhindering niet op de prestatie zelf ziet, 48 maar op de bezwaarlijkheid van nakoming voor de schuldenaar. Dit wordt relatieve onmogelijkheid genoemd. Nakoming is dan feitelijk nog mogelijk, maar is voor de schuldenaar zo nadelig geworden dat hij hiertoe in redelijkheid niet meer kan worden gehouden. 49 De Hoge Raad heeft in het Oosterhuis/Unigro-arrest het criterium op de volgende manier geformuleerd: dat met het laatste geval op een lijn moet worden gesteld het geval dat de schuldenaar deze macht wel kan herwinnen (VD lees: nakoming is feitelijk wel mogelijk), maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden. 50 Wanneer er sprake is van offers die in redelijkheid niet van de schuldenaar gevergd kunnen worden, valt niet eenduidig te zeggen. Dit zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. In de lagere rechtspraak zijn een aantal voorbeelden te vinden van een geslaagd beroep op relatieve onmogelijkheid ter afwering van een nakomingsvordering Haas 2009, p Voor een uitgebreidere bespreking van de lagere rechtspraak op dit punt verwijs ik de lezer naar hoofdstuk Zie bijv. Hof Leeuwarden 19 januari 2005, ECLI:NL:GHLEE:2005:AS3361; Rechtbank Haarlem 29 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC Zie bijv. Rechtbank Arnhem 4 augustus 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN Zie bijv. Rechtbank Almelo 17 maart 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BP8806; Rechtbank Arnhem 24 mei 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 372 en 378 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 46 Haas 2009, p Haas 2009, p. 98; en Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 372 en 378 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 48 Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 378 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 49 Haas 2009, p HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73 (Oosterhuis/Unigro). 51 Voor een geslaagd beroep op relatieve onmogelijkheid, zie bijv. Rechtbank Leeuwarden 14 december 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BV0793; Hof s-gravenhage 1 mei 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW4608. Ik verwijs de lezer voor een uitgebreidere bespreking van de lagere rechtspraak over relatieve onmogelijkheid naar hoofdstuk 3. 10

19 2.4 Beperkende werking redelijkheid en billijkheid Het recht op nakoming wordt ook beperkt door de redelijkheidsgedachte die aan ons contractenrecht ten grondslag ligt. 52 Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt: Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit wordt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd. Wanneer de contractuele regel niet van toepassing is, zal de rechter een nakomingsvordering van de schuldeiser afwijzen. 53 Het gaat daarbij om uitzonderlijke omstandigheden. 54 Ook een vordering tot schadevergoeding kan op basis van dezelfde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 55 Wanneer er sprake is van naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar valt niet eenduidig te zeggen. Dit zal weer afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. De rechter mag slechts terughoudend (marginaal) toetsen. 56 Voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is niet voldoende dat het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 57 De rechter moet het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wel ambtshalve toepassen. 58 In de lagere rechtspraak wordt regelmatig een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ter afwering van een nakomingsvordering. De slagingskans van dit beroep is afhankelijk van het soort overeenkomst en van de omstandigheden van het geval. 59 HR Multi Vastgoed/Nethou De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan niet alleen aan een vordering tot nakoming in de weg staan. Het kan de schuldeiser ook beperken in zijn keuze tussen de verschillende remedies die hij heeft wanneer hij te maken krijgt met niet-nakoming. De Hoge Raad heeft in het Multi Vastgoed/Nethou-arrest 60 hier een belangrijke uitspraak over gedaan. De feiten lagen als volgt. Multi Vastgoed heeft met Nethou een overeenkomst gesloten om een gebouw gebruiksklaar op te leveren. Multi Vastgoed heeft daarbij gegarandeerd dat de aluminium gevelbeplating deugdelijk zou zijn. Op een gegeven moment wordt corrosie van de aluminium gevelbepaling 52 Van Tilborg Zie ook Haas 2009, p Haas 2009, p Haas 2009, p Zie ook: HR 7 december 1990, NJ 1991, Haas 2009, p Bakker & De Groot 2009; Van Velthoven & Van Wijck 2013, p. 120; Koot, Mak & Vriend, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 21 (online, laatst bijgewerkt op 1 november 2007). 57 HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141 (GTI Zwolle/Zürich). 58 Cauffman 2010, p Zie voor een geslaagd beroep op art. 6:248 lid 2 BW bijv. Rechtbank Amsterdam 27 oktober 2004, ECL:NL:RBAMS:2004:AR5207; Rechtbank Zutphen 1 februari 2006, ECLI:NL:RBZUT:2006:AV2353; Rechtbank Utrecht 12 oktober 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1322; Rechtbank Oost-Brabant 23 april 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:2305. Ik verwijs de lezer naar hoofdstuk 3 voor een uitgebreidere bespreking van de lagere rechtspraak over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als afwijzingsgrond voor de vordering tot nakoming. 60 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou). 11

20 geconstateerd. Nethou vordert dat Multi Vastgoed de hele gevelbeplating vervangt. 61 Multi Vastgoed verweert zich door te stellen dat nakoming, door alle gevelpanelen te vervangen, disproportioneel is in verhouding tot de ernst en de aard van de tekortkoming. Daarnaast voert ze aan dat ze aan Nethou een adequaat alternatief heeft geboden. Ze heeft namelijk aangeboden de meest in het oog springende panelen te vervangen en een extra, aangepast onderhoudsprogramma voor de gevel uit te voeren. 62 De Hoge Raad oordeelde hierover als volgt: In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is ( ) en schadevergoeding in enigerlei vorm ( ). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. 63 Hij voegt hieraan toe dat een afweging dient plaats te vinden van de belangen van de crediteur, Nethou, tegenover die van de debiteur, Multi Vastgoed, met het oog op enerzijds de door Nethou verlangde nakoming en anderzijds de door de Multi Vastgoed aangeboden vorm van schadevergoeding. 64 Deze uitspraak wordt ook wel de Multi Vastgoedtoets genoemd. Het vernieuwende van de Multi Vastgoedtoets is dat bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering tot nakoming de redelijkheid van het alternatief van de gevorderde nakoming(svorm) uitdrukkelijk in de overweging wordt betrokken. 65 Indien nakoming, afgezet tegen schadevergoeding, disproportioneel is, is een veroordeling daartoe naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en daarmee in strijd met de wet (als bedoeld in artikel 3:296 lid 1 BW). 66 Of de schuldeiser een recht heeft op nakoming hangt volgens de Multi Vastgoedtoets af van een afweging van de betrokken belangen. 67 In ieder geval moeten de ernst van de tekortkoming, het al dan niet bestaan van een garantie te dien aanzien en de mogelijkheid uit een andere bron nakoming te verkrijgen worden meegewogen. 68 Hoe deze afweging van belangen uitpakt, hangt weer af van de concrete omstandigheden van het geval. Ik heb geen voorbeelden in de jurisprudentie gevonden waarbij een nakomingsvordering op grond van de Multi Vastgoedtoets is afgewezen Onvoorziene omstandigheden Bij onvoorziene omstandigheden kan de overeenkomst worden gewijzigd of (gedeeltelijk) worden ontbonden. De schuldeiser heeft dan ten aanzien van de 61 Conclusie A-G Langemeijer, Parket bij HR 5 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AA HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou), r.o HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou), r.o HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou), r.o Haas 2009, p Hartlief & Tjittes 2001; Zie ook Stolp 2001, p Stolp 2001, p Hartlief & Tjittes Zie voor uitspraken waarbij een beroep op de Multi Vastgoedtoets is gedaan bijv. Parket bij HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO9494; Hof Leeuwarden 4 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY5350. Vergelijkbaar met de Multi Vastgoedtoets is een beroep op artikel 7:759 lid 2 BW. Dit valt echter buiten het bereik van mijn onderzoek. Zie voor een voorbeeld waarbij een nakomingsvordering op grond van dit artikel is afgewezen Rechtbank Rotterdam 5 december 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BC

21 oorspronkelijke verplichting geen nakomingsactie meer. Het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden is vastgelegd in artikel 6:258 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt: De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. ( ). 70 Bij het begrip onvoorziene omstandigheden gaat het om de vraag of het intreden van de relevante omstandigheden uitdrukkelijk - dan wel stilzwijgend - in het contract is verdisconteerd. 71 Of partijen de omstandigheid hadden (kunnen) voorzien, is niet van belang. Ook bij dit leerstuk dient de rechter weer terughoudend te zijn in zijn toetsing. De Hoge Raad heeft in het Briljant Schreuders-arrest bepaald: Voor toepassing van art. 6:258 is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe ( ). Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. 72 Daarnaast bepaalt artikel 6:258 lid 2 BW dat de rechter geen wijziging of ontbinding mag uitspreken wanneer de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Een beroep op onvoorziene omstandigheden zal dus niet snel slagen. Het komt in de rechtspraak een enkele keer voor dat de nakomingsvordering op grond van onvoorziene omstandigheden wordt afgewezen. 73 De slagingskans van het beroep op onvoorziene omstandigheden is niet eenvoudig te voorspellen, omdat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Wel kan een aantal gezichtspunten worden aangegeven. Bakker & De Groot geven aan dat een vordering op grond van artikel 6:258 BW meestal in drie categorieën kan worden verdeeld: onvoorziene (a) beslissingen van overheidswege, (b) economische of maatschappelijke ontwikkelingen of (c) ongewenste gevolgen van een contract. Bij deze categorieën spelen alle drie de toetsingscriteria een rol: de voorzienbaarheid, het feit dat het risico voor één van de partijen moet blijven, en de ernst van de gewijzigde 70 Bij een beroep op onvoorziene omstandigheden moet daadwerkelijk wijziging of ontbinding van het contract worden gevorderd. Wordt dit niet gedaan, dan is er in feite sprake van een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, Bakker & De Groot Bakker 2013, p Zie ook Bakker & De Groot 2009; Valk, in: T&C BW, art. 6:258 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 72 HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/ABP), r.o Zie bijv. Rechtbank Arnhem 18 januari 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AV0390; Rechtbank Amsterdam 7 december 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU8635; Rechtbank Rotterdam 4 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6988. Voor een uitgebreidere bespreking van de lagere rechtspraak over onvoorziene omstandigheden als afwijzingsgrond voor de nakomingsvordering verwijs ik de lezer naar hoofdstuk 3. 13

22 omstandigheid. 74 De afgelopen jaren is er ter afwering van een vordering tot nakoming een aantal keer een beroep gedaan op de economische crisis als onvoorziene omstandigheid. Een beroep hierop wordt niet vaak toegestaan. Commerciële contractspartijen worden geacht risico s in te kunnen schatten. Wie speculeert op winst (upside), dient in de regel rekening te houden met het risico dat een contract ook wel eens minder gunstig kan uitvallen. 75 Dit risico behoort dan te blijven voor degene die zich op artikel 6:258 BW beroept. Dit geldt te meer wanneer er sprake is van een contract met een speculatief karakter Overige algemene leerstukken In boek 3 en 6 van het BW zijn een aantal leerstukken opgenomen die aan het uitoefenen van alle bevoegdheden van de schuldeiser in de weg staan. Ze staan daardoor ook aan het recht op nakoming in de weg. Ik stip er een aantal kort aan. Als eerste kan misbruik van bevoegdheid worden genoemd. Op grond van artikel 3:13 BW mag een bevoegdheid niet worden ingeroepen voor zover deze misbruikt wordt. Volgens Stein zal misbruik van bevoegdheid in contractuele relaties geen rol spelen nu deze beheerst worden door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. 77 Toch komt het in de praktijk wel voor dat een nakomingsvordering wordt afgewezen wegens misbruik van recht. 78 Ook kan de nakomingsvordering niet worden toegewezen wanneer de schuldeiser hier onvoldoende belang bij heeft. 79 Artikel 3:303 BW bepaalt immers: Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe. Een voorbeeld hiervan is de vordering tot nakoming die op basis van artikel 3:296 lid 2 BW wordt ingesteld. Degene die vraagt om de schuldenaar, die onder een voorwaarde of tijdsbepaling tot iets gehouden is, tot nakoming te verplichten, zal hierbij voldoende belang moeten hebben. 80 De schuldenaar kan op zitting ook toezeggen na te zullen komen. De rechter kan dan tot het oordeel komen dat de schuldeiser geen belang heeft bij toewijzing van zijn nakomingsvordering. 81 Daarnaast kan de schuldeiser geen beroep doen op nakoming wanneer hij in schuldeiserverzuim verkeert. 82 Dit schuldeisersverzuim ontstaat volgens artikel 6:58 BW wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van de verhindering hem niet kan worden toegerekend. Uit de 74 Bakker & De Groot 2009, p Bakker 2013, p. 123 en 124. Zie bijv. Rechtbank Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA Bakker 2013, p Zie bijv. HR 19 november 1993, NJ 1994, 156 (Campina/Van Jole). 77 Stein, in: GS Vermogensrecht, art. 3:13 BW, aant (online, laatst bijgewerkt op 1 maart 2013). 78 Zie bijv. Rechtbank Noord-Holland 19 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013: Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6d (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 80 Haas 2009, p. 57; Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). Zie ook paragraaf Zie bijv. Rechtbank Zwolle-Lelystad 18 januari 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BE Van Laarhoven 2000, p. 65. Zie ook het wettelijke systeem van artikel 6:64 sub a, 6:58-73, 6:266 BW. 14

23 lagere rechtspraak blijkt dat schuldeisersverzuim ook daadwerkelijk wordt gebruikt om de nakomingsvordering af te wijzen. 83 Ter afwering van een vordering tot nakoming bij ondeugdelijke nakoming kan de schuldenaar soms een beroep doen op schending van de klachtplicht. Artikel 6:89 BW bepaalt namelijk: De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. 84 Verder kan de nakomingsvordering van de schuldeiser niet worden toegewezen wanneer zijn vordering is verjaard. Artikel 3:307 BW bepaalt: Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Deze afwijzingsgrond van de nakomingsvordering komt in de jurisprudentie regelmatig voor. 85 Ook rechtsverwerking kan aan een vordering tot nakoming in de weg staan. Hiervan is sprake indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. 86 In de lagere rechtspraak wordt dit als volgt verwoord: Deze gedraging of dat nalaten dient bij de wederpartij een zodanig vertrouwen te hebben opgewekt of zijn positie zodanig onredelijk te hebben verzwaard dat de rechthebbende in redelijkheid geen beroep meer kan doen op het desbetreffende recht Wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerken Wetgever en Hoge Raad Bij de bepaling van de zojuist besproken grenzen van het recht op nakoming lijkt op het eerste gezicht geen rekening te zijn gehouden met het ontbreken van het benodigde wederzijdse vertrouwen en de bereidheid om samen te werken. De wet en de aard der verplichting brengen niet mee dat de vordering tot nakoming in deze gevallen moet worden afgewezen. De rechtshandeling kan wel aan de vordering tot nakoming in de weg staan: partijen kunnen de nakomingsvordering immers op deze gronden contractueel uitsluiten Zie bijv. Rechtbank Utrecht 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5509; Rechtbank Den Haag 8 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014: Zie voor een uitspraak waarin schending van de klachtplicht in de weg stond aan toewijzing van de nakomingsvordering bijv. Hof Arnhem 18 augustus 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BK Zie bijv. Rechtbank Arnhem 3 augustus 2005, ECL:NL:RBARN:2005:AU4628; Rechtbank Amsterdam 12 mei 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN6404; Rechtbank Amsterdam 8 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BT2625; Hof s-gravenhage 11 januari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP1017; Rechtbank Rotterdam 26 oktober 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU4876; Rechtbank Rotterdam 13 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ HR 7 juni 1991, NJ 1991, Rechtbank Noord-Holland 3 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013: Zie ook Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-III Algemeen overeenkomstenrecht, nr. 426 (online, laatst bijgewerkt op 1 november 2011). Zie voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking bijv. ook Rechtbank Rotterdam 5 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2376; Hof Den Haag 15 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014: Ik verwijs de lezer voor een uitgebreide bespreking hiervan naar hoofdstuk 4. 15