PLEITNOTITIES. Inzake. appellante, tegen. geïntimeerde, advocaat: Mr J.C.H. van Manen

Transcriptie

1 Gerechtshof s-gravenhage Zaaknummer: Datum: 19 september 2013 PLEITNOTITIES Inzake de besloten vennootschap XS4ALL INTERNET B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: Mrs Chr.A. Alberdingk Thijm en C.F.M. de Vries procesadvocaat: Mr W.P. den Hertog tegen de STICHTING BESCHERMING RECHTEN ENTERTAINMENT INDUSTRIE NEDERLAND (BREIN), statutair gevestigd te Hoofddorp, geïntimeerde, advocaat: Mr J.C.H. van Manen Pagina 1 van 22

2 INLEIDING 1. Op 18 januari 2012 gingen Google, Wikipedia en 3000 andere sites een dag op zwart. Aanleiding voor deze Internet Black Out Day waren twee omstreden Amerikaanse wetsvoorstellen: SOPA en PIPA. 1 Het meest controversiële onderdeel van SOPA en PIPA was het voorstel om websites, verdacht van auteursrechtinbreuk, via een rechterlijk bevel te blokkeren met behulp van een DNS-filter (productie 66). 162 miljoen mensen zagen een zwarte pagina op Wikipedia; Google verzamelde 7 miljoen handtekeningen tegen de wetsvoorstellen. Veel mensen dachten dat SOPA en PIPA het voortbestaan van Wikipedia en Google bedreigden, maar de wetgeving zag slechts op buitenlandse websites. In wezen waren SOPA en PIPA door de Amerikaanse entertainmentindustrie bedoeld om The Pirate Bay ( The Pirate Bay ) te bestrijden. Amerikaanse sites zouden gereguleerd blijven door de DMCA, wetgeving die, net als art. 6:196c BW, voorziet in een systeem van safe harbours. 2. Het effect van de wereldwijde protesten tegen SOPA en PIPA bleef niet uit. Het Witte Huis nam in een speciale verklaring in duidelijke bewoordingen afstand van de wetgeving: We will not support legislation that reduces freedom of expression, increases cybersecurity risk, or undermines the dynamic, innovative global internet ( ). Proposed laws must not tamper with the technical architecture of the Internet through manipulation of the Domain Name System (DNS), a foundation of Internet security. Our analysis of the DNS filtering provisions in some proposed legislation suggests that they pose a real risk to cybersecurity and yet leave contraband goods and services accessible online De Motion Picture Association of America (MPAA), initiatiefnemer van de wetsvoorstellen, verklaarde daarna snel dat dit controversiële filteronderdeel off the table was De tegenstanders van SOPA en PIPA vierden feest: een duidelijke overwinning voor het open internet. 1 Afkortingen voor de Stop Online Piracy Act en de Protect IP Act. 2 Zie 3 Zie Pagina 2 van 22

3 5. Wat ze niet wisten was dat een Nederlandse rechtbank zeven dagen voor Internet Black Out Day internetproviders precies de blokkade had opgelegd waar men zo bezorgd over was. Vrijheid van meningsuiting werd beperkt, internetveiligheid op het spel gezet en het dynamische en innovatieve karakter van het wereldwijde internet aangetast. De rechtbank Den Haag had daar geen SOPA, PIPA of andere specifieke wetgeving voor nodig. De basis van het bevel vormde een weinig gebruikte bepaling in de Auteurswet die het mogelijk maakt een (niet nader gespecificeerd) bevel op te leggen aan tussenpersonen. Maatregelen tegen tussenpersonen 6. De betreffende bepaling (artikel 26d Aw) vormt een implementatie van artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn. 4 Tot welke maatregelen tussenpersonen op grond van dat artikel kunnen worden verplicht, wordt door de richtlijn niet gespecificeerd. 5 De voorwaarden voor en modaliteiten van deze bevelen moeten van de richtlijnwetgever worden bij wet ingevuld door de nationale wetgever (overweging 23 Handhavingsrichtlijn). 6 Een duidelijke instructie die de Nederlandse wetgever niet heeft opgevolgd. De richtlijn bepaalt slechts dat maatregelen op te leggen aan tussenpersonen doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moeten zijn, zonder het legitieme handelsverkeer te belemmeren en omkleed met waarborgen tegen misbruik (artikel 3 lid 2). 7. Het Hof van Justitie EU (HvJEU) heeft zich wel uitgelaten over de maatregelen die kunnen worden opgelegd door de nationale rechter. Bescheiden maatregelen zijn dat, waarbij strikt wordt vastgehouden aan het evenredigheidsbeginsel, neergelegd in artikel 3 van de Handhavingsrichtlijn. In L Oréal/eBay formuleert het HvJEU uiteindelijk, na een uitgebreide analyse van de Handhavingsrichtlijn, twee mogelijke maatregelen die aan tussenpersonen kunnen worden opgelegd: schorsing van de inbreukmaker en/of gebruiker van de dienst of, onder omstandigheden, het prijsgeven van de identiteit van de inbreukmaker (productie 55). Algemene, toekomstgerichte maatregelen die alle gebruikers van de dienst treffen kunnen niet worden opgelegd. Dat zou ook het legitieme handelsverkeer te veel belemmeren. Het moet steeds gaan om concrete en individualiseerbare maatregelen (zie ook MvG en ): 4 Richtlijn 2004/48/EG. 5 Zie ook het Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio s, Toepassing van Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, Brussel 22 december 2010, COM(2010) 779 definitief, p. 7: De richtlijn laat het aan de lidstaten over te bepalen wanneer en hoe een bevel tegen een tussenpersoon kan worden uitgevaardigd. 6 Zie ook overweging 59 bij de Auteursrechtrichtlijn, Richtlijn 2001/29/EG.. Pagina 3 van 22

4 [D]e maatregelen die van de verlener van een online-dienst worden verlangd [kunnen] niet bestaan in het actief surveilleren van alle gegevens van ieder van zijn klanten om elke toekomstige inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten [ ] te voorkomen In eerste aanleg heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het HvJEU hiermee ruimte zou hebben gelaten voor ongespecificeerde en niet-individualiseerbare inbreuken, omdat het HvJEU de mogelijkheid open laat dat nieuwe inbreuken worden bestreken door art. 11 Handhavingsrichtlijn (r ). Dat laat immers onverlet dat, anders dan de rechtbank veronderstelt, ook deze nieuwe inbreuken concreet en individualiseerbaar moeten zijn (zie ook MvG 111). Om die reden oordeelde het HvJEU in Scarlet/Sabam 8 (productie 56) - en later in Sabam/Netlog 9 (productie 57) dat een filter- en blokkeringssysteem, vergelijkbaar met het systeem waar het vandaag om gaat, strijdig is met (onder meer) het evenredigheidsbeginsel. SCARLET / SABAM 9. Het arrest Scarlet/Sabam, gewezen nadat de pleidooien in eerste aanleg waren gehouden, geeft een blauwdruk voor de beoordeling van het filter- en blokkeringssysteem waar Brein om vraagt. A-G Cruz Villalon en het HvJEU komen in die zaak beiden tot de slotsom dat het gevraagde bevel strijdig is met het Gemeenschapsrecht, zij het via ietwat alternatieve routes. 10. In alinea s schetst de A-G de kenmerken van de door Sabam gevraagde maatregel, door hem in zijn algemeenheid omschreven als een preventieve maatregel met een resultaatsverplichting die ertoe strekt de juridische en economische aansprakelijkheid van de strijd tegen het illegaal downloaden van illegaal gekopieerde werken op internet te delegeren aan de internetproviders (productie 54). De eigenschappen van het blokkerings- en filtersysteem in Scarlet/Sabam zijn identiek aan het DNS/IP-blokkerings- en filtersysteem dat de rechtbank XS4ALL heeft bevolen te implementeren. zonder beperking in tijd 11. Het gaat in Scarlet / Sabam om een maatregel die niet beperkt is in tijd. Dat geldt ook voor het DNS/IP-filter- en blokkeringssysteem waarom Brein vraagt. Het legt een 7 HvJEU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L Oréal/eBay). 8 HvJEU 24 november 2011, zaak C-70/10 (Scarlet/Sabam). 9 HvJEU 16 februari 2012, zaak C-360/10 (Sabam/Netlog). Pagina 4 van 22

5 doorlopende en voortdurende verplichting op aan XS4ALL op straffe van een dwangsom. alle in- en uitgaande elektronische communicatie 12. De maatregel noopt XS4ALL ertoe al het internetverkeer permanent in de gaten te houden. Het Domain Name System ( DNS ) is het telefoonboek van het internet. Het koppelt (domein)namen aan IP-adressen, het internet nummerplan. Dankzij het DNS weet een bericht bijvoorbeeld waar het moet worden afgeleverd. Anders dan bij telefoonnummers veranderen IP-adressen voortdurend, vandaar dat er bij alle in- en uitgaande berichten steeds een check plaatsvindt in het DNS. Een voortdurende controle dus. 13. DNS, dat sinds 1983 een onlosmakelijk onderdeel van het internetverkeer vormt, is echter niet ontworpen als een veilig systeem. De DNS-informatie kan worden veranderd, waardoor internetgebruikers naar een identieke, maar valse webserver worden gestuurd. Dit wordt DNS Spoofing of DNS Poisoning genoemd. De Chinezen zijn er goed in. De Great Firewall of China, die de facto van het Chinese internet een intranet maakt, is gebaseerd op DNS poisoning. Kwaadwillenden kunnen DNS poisoning gebruiken om verkeer om te leiden om zo vertrouwelijke gegevens te stelen. Authenticatie van berichtenverkeer de vraag of een website wel de website is waarom wordt verzocht is een inherente zwakheid in het DNS-systeem In het geval van een DNS-blokkade wordt van die zwakheid gebruik gemaakt. Het systeem wordt gemanipuleerd, wordt aangezet tot liegen. De DNS-server, beheerd door de ISP, stuurt een ander IP-adres terug aan de gebruiker dan datgene wat volgens het systeem het juiste is. Hierdoor vindt er kortsluiting in het systeem plaats en wordt de gevraagde website niet bereikt. Om deze leugen uit te voeren moet dus voortdurend beoordeeld worden welke informatie wordt opgevraagd door een internetgebruiker. 15. Bij een IP-blokkade, de andere maatregel waar Brein om vraagt, wordt een (zwarte) lijst met IP-adressen gekoppeld aan een proxy, een computer waar al het internetverkeer doorheen moet. De proxy bevat een filterprogramma dat IP-adressen op de lijst blokkeert. Alle websites die gebruik maken van een IP-adres dit kunnen er duizenden zijn worden geblokkeerd. Om bij de vergelijking van het telefoonboek te blijven: bij een IP-blokkade wordt iedereen met bepaalde beginletters van de achternaam 10!Zie ook Pagina 5 van 22

6 geschrapt en wordt het verkeer omgeleid. Het herleiden van het internetverkeer op deze wijze vergt eveneens een voortdurende controle van de verkeersstroom. ten aanzien van al haar klanten 16. Net als in Scarlet / Sabam raakt de maatregel alle abonnees van XS4all. Niet slechts dat luttele percentage XS4ALL-abonnees dat mogelijk weleens The Pirate Bay bezoeken, maar alle abonnees. Bovendien geeft de A-G terecht aan dat de gevraagde maatregel en het belang van de zaak de belangen van de partijen in het geding overstijgt. Dientengevolge is de gevraagde maatregel, die gepresenteerd wordt als een bevel dat gericht is tegen een geïdentificeerde rechtspersoon en waarmee deze wordt gelast een filter- en blokkeringssysteem te installeren, in werkelijkheid bestemd om een onbepaald aantal rechtspersonen of natuurlijke personen, internetproviders of internetgebruikers, dienstverleners van de informatiemaatschappij en de gebruikers van die diensten blijvend te treffen. 17. De belangen in het onderhavige geding overstijgen de individuele belangen van de betrokken partijen. De maatregel raakt niet alleen het open karakter van het internet, maar ook de internetveiligheid. De hiervoor beschreven zwakheid in het authenticatieproces van DNS moet worden verholpen door DNSSEC, een veiligheidsstandaard waaraan sinds medio jaren 90 wordt gewerkt en die nu gereed is voor gebruik. 11 DNSSEC wordt beschouwd als een cruciaal middel om cybersecurity wereldwijd te verhogen. Het is een cryptografische beveiliging die een extra beschermlaag toevoegt aan het bestaande DNS-protocol. DNSSEC beschermt de nameserver en het transport van de DNS-informatie door de DNS-informatie van een digitale handtekening te voorzien, zodat kan worden gecontroleerd of de inhoud authentiek is; zo wordt voorkomen dat kwaadwillenden de DNS-informatie veranderen (DNS poisoning). 18. Een DNS-blokkade, die gebruik maakt van de kwetsbaarheden in het DNS-systeem, maakt DNSSEC onmogelijk. Dit was één van de belangrijkste redenen dat SOPA en PIPA in Amerika werden verworpen. DNSSEC wordt gecorrumpeerd door DNSblokkades, zo concludeerden ook een aantal vooraanstaande DNS-experts (productie 67). Het gevolg van de opgelegde DNS-blokkade is dan ook dat Nederlandse ISP s niet aan de DNSSEC veiligheidsstandaard kunnen voldoen Pagina 6 van 22

7 By mandating redirection, PROTECT IP would require and legitimize the very behavior DNSSEC is designed to detect and suppress. It would enshrine and institutionalize the very network manipulation that DNSSEC must fight in order to prevent cyberattacks and other malevolent behavior on the global Internet, thereby exposing networks and users to increased security and privacy risks Een IP-filter, zoals door de rechtbank opgelegd, gaat nóg verder dan een DNSblokkade. Een dergelijke verstrekkende maatregel kwam zelfs in SOPA en PIPA niet voor. The Pirate Bay beschikt over oneindig veel ( ) IPadressen (producties 33 en 34). Om de zoveel tijd verandert het van adres en moet de blokkade worden uitgebreid. Brein heeft om die reden al drie keer moeten verzoeken om een aanpassing. 13 in abstracto en als preventieve maatregel 20. De maatregel waar Brein om vraagt is niet gericht op het beëindigen van een concrete inbreuk, maar is preventief en algemeen. Brein heeft bovendien het recht gekregen de inhoud van de lijst IP-adressen en (sub)domeinen op elk moment te wijzigen, een onderdeel van het dictum dat de voorzieningenrechter Blok terecht niet wilde overnemen in zijn kort geding vonnis. 14 Het is naar de aard van het systeem onmogelijk om het filter door te voeren zonder dat ook rechtmatige informatie wordt geblokkeerd. Vanwege deze overblocking is een IP-blokkade de meest grofmazige filtertechniek die er is (zie ook productie 64), omdat aan een enkel IP-adres duizenden websites kunnen zijn gekoppeld The use of IP address blocking carries a significant risk of over-blocking given that it is common practice for multiple discrete sites to share a single IP address. 15 De meest grofmazige methode om content op internet te blokkeren is het blokkeren van IP-adressen. [ ] Uit onderzoek blijkt dat 87,3 procent van de actieve.org-,.com- en.net-domeinnamen hun eigen IP-adres met één of meer 12 S. Crocker et al, Security and Other Technical Concerns Raised by the DNS Filtering Requirements in the PROTECT IP Bill, May Rb. Den Haag (vzr.) 25 mei 2012 (IEPT ), Rb. Den Haag (vzr.) 18 juni 2012, IEPT , Rb. Den Haag (vzr.) 27 juni 2012, IEPT Rb. Den Haag (vzr.) 10 mei 2012 (Brein/ISP s), ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5387, r.o Ofcom rapport: Site Blocking to reduce online copyright infringement. A review of sections 17 and 18 of the Digital Economy Act, 27 mei 2010 (productie 29), p. 5. Pagina 7 van 22

8 andere domeinnamen deelt (Edelman, 2003) (vgl. figuur 2.3). Meer dan tweederde (69,8%) van de actieve domeinnamen deelt zelfs het eigen IP-adres met meer dan 50 andere domeinnamen. [ ] Door de grote hoeveelheid verschillende domeinnamen die gebruik maken van hetzelfde IP-adres en de verschillen in onderwerp van de domeinen is er dus bijna altijd sprake van overblocking De filterverplichting raakt daarnaast alle huidige en toekomstige informatie op de IPadressen en subdomeinen, ongeacht de rechtmatigheid ervan (Cruz Villalon 63). op haar kosten 22. Net als in Scarlet / Sabam dragen de ISP s de kosten van de maatregel. De directe economische impact laat zich, net als in Scarlet / Sabam, moeilijk ramen, maar wordt bovendien nog vergroot door de mogelijke dwangsommen die aan de gevraagde maatregel zijn gekoppeld (Cruz Villalon 65). 23. Het HvJEU heeft onomwonden geoordeeld dat een dergelijke filter- en blokkeringsmaatregel onverenigbaar is met het Unierecht: De richtlijnen [2000/31/EG, 2001/29/EG, 2004/48/EG, 95/46/EG, 2002/58/EG] samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, moeten aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een internetprovider door de rechter wordt gelast een filtersysteem in te voeren - voor alle elektronische communicatie via zijn diensten, met name door het gebruik van peer-to-peer -programma s; - dat zonder onderscheid op al zijn klanten wordt toegepast; - dat preventief werkt; - dat uitsluitend door hem wordt bekostigd, en - dat geen beperking in de tijd kent De conclusie in de onderhavige zaak kan geen andere zijn dan die van het HvJEU in Scarlet / Sabam, gelet op de grote overeenkomst tussen de betreffende maatregelen. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het DNS /IP-filter en 16 W.Ph. Stol e.a., Filteren van kinderporno op internet. Een verkenning van technieken en reguleringen in binnenen buitenland, 26 mei 2008, Studie in opdracht van het WODC (productie 30), p HvJEU 24 november 2011, zaak C-70/10 (Scarlet/SABAM). Pagina 8 van 22

9 blokkeringssysteem van Brein niet vergelijkbaar is met het systeem waar het in Scarlet / Sabam, om ging. De rechtbank komt tot dat oordeel omdat in Scarlet / Sabam sprake zou zijn van deep packet inspection (DPI). Die term komt in het arrest van het Hof noch in de conclusie van de A-G voor. Er is geen enkele aanleiding om aan te nemen dat DPI een rol heeft gespeeld in de beslissing van het HvJEU. Bovendien is bij een DNS/IP-filter wel degelijk Shallow Packet Inspection vereist, zo heeft TNO aangegeven (productie 32, p. 6) GRONDRECHTEN 25. Ik zei het al even: de A-G en het HvJEU komen beiden via een ietwat andere weg tot de slotsom dat de gevraagde maatregel strijdig is met het Unierecht. Beide betrekken daarbij het Handvest en de daarin vervatte grondrechten. De A-G komt (overtuigend) tot de slotsom dat het Belgische equivalent van art. 26d Aw strijdig is met het voorzienbaarheidsvereiste. 18 Het HvJEU vindt de maatregel in de eerste plaats strijdig met het toezichtsverbod van art. 15 Richtlijn elektronische handel. Daarnaast bovendien vindt het HvJEU de maatregel strijdig met i) de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest), ii) de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 Handvest) en iii) de vrijheid van meningsuiting (art. 11 Handvest). 26. Het gaat in de onderhavige zaak niet om een klassieke botsing van grondrechten, anders dan Brein wil veronderstellen. De auteursrechten en de naburige rechten van de bij Brein aangesloten partijen zijn niet in het geding. Het gaat, daarentegen, om de vraag tot hoever processuele middelen mogen reiken om deze rechten te handhaven. Het gaat er dus niet om of de uitingsvrijheid een rechtvaardigingsgrond kan vormen om beschermd materiaal te gebruiken, zoals bijvoorbeeld het geval was in de Scientology-zaak 19 van uw Hof, of meer recent in het arrest Ashby Donald (productie 61). 20 In die gevallen wijkt het auteursrecht voor de uitingsvrijheid; in dit geval gaat het om een bepaalde maatregel die via verschillende omwegen op grond van bepaalde aannames moet bereiken dat een aantal individuen geen inbreuk kunnen plegen. 27. De reikwijdte van de handhaving van rechten is afgeleid en ondergeschikt aan die rechten zelf. Dat betekent dat de rechtvaardiging van een inbreuk op de uitingsvrijheid (en andere grondrechten) slechts gevonden kan worden in het beperkingsschema van 18 In gelijke zin oordeelde het EHRM in de zaak Yildirim/ Turkije (productie 60). 19 Hof Den Haag 4 september 2003, NJ 2003, 664 (Scientology). 20 EHRM 10 januari 2013 (Ashby Donald/ Frankrijk). Pagina 9 van 22

10 de relevante bepalingen in het EVRM en het Handvest. Met instemming verwijs ik naar Cruz Villalon, zijn conclusie bij Scarlet/Sabam (alinea 71): Wat betreft de gevraagde maatregel en het geëiste filter- en blokkeringssysteem ( ) zijn het evenwel vooral de rechten die gegarandeerd worden in de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest die problemen geven, terwijl het eigendomsrecht er slechts op ondergeschikte wijze bij betrokken is, voor zover de installatie van het systeem uitsluitend ten laste van de internetproviders komt. 28. Waar het HvJEU in Scarlet/ Sabam vreest voor de gevolgen van het filtersysteem op de mogelijkheid om legale bestanden uit te wisselen, staat in deze zaak tussen partijen vast dat de blokkade ook legale informatie treft. De magnet links die beschikbaar worden gesteld via The Pirate Bay verwijzen naar duizenden werken in het publieke domein of werken die met toestemming van de rechthebbende openbaar zijn gemaakt, bijvoorbeeld via een creative commons licentie. Zelfs als we er vanuit gaan dat 90-95% van de magnet links op The Pirate Bay zou verwijzen naar inbreukmakend materiaal, zoals de rechtbank (ten onrechte) heeft aangenomen, betekent dat nog steeds dat tussen de en legale verwijzingen worden gecensureerd (uitgaande van de circa 5,2 miljoen magnet links die nu via TPB te vinden zijn). Dat is een bijna een kwart van de volledige collectie van de Koninklijke Bibliotheek. Het verbieden van toegang tot al dan niet legale informatie is evident in strijd met artikel 10 EVRM en artikel 11 van het Handvest, zo hebben ook de rechtbank in eerste aanleg (r.o. 4.38) en voorzieningenrechter Blok (r.o. 4.27) terecht overwogen. Dit heeft het EHRM onlangs nog bevestigd in het Yildirim-arrest (productie 60): In reaching their decision, the courts simply found it established that the only means of blocking access to the offending website in accordance with the order made to that effect was to block all access to Google Sites (see paragraphs 8, 10 and 13 above). However, in the Court s view, they should have taken into consideration, among other elements, the fact that such a measure, by rendering large quantities of information inaccessible, substantially restricted the rights of Internet users and had a significant collateral effect. (r.o. 66). 29. Het Handvest bevat een beperkingsclausule die inhoudelijk overeenstemt met de beperkingsclausule van artikel 10 lid 2 EVRM (artikel 52 lid 3 Handvest). Elke beperking van fundamentele grondrechten moet zijn voorzien bij wet, een legitiem doel dienen, en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Op de vereiste wettelijke grondslag, die in deze zaak evident ontbreekt, zal de advocaat van Ziggo Pagina 10 van 22

11 straks nader ingaan. Ik zal de noodzakelijkheidstoets behandelen, want ook op grond daarvan moet het vonnis sneuvelen. 30. Het vereiste dat een beperking noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving, is een zware toets. Er moet sprake zijn van een dringende maatschappelijke behoefte die de beperking van de informatievrijheid rechtvaardigt. Een beperking wil deze noodzakelijk zijn moet verder proportioneel zijn ten opzichte van het nagestreefde doel, dat wil zeggen dat dit doel in een redelijke verhouding staat tot de (ernst van de) beperking en dat de aangevoerde redenen relevant and sufficient zijn. Aangetoond moet worden waarom een bepaalde maatregel in het concrete geval noodzakelijk is. De beperking moet werkelijk geschikt zijn om het te beschermen doel te bereiken De blokkade van The Pirate Bay heeft tot doel dat gebruikers van het BitTorrentprotocol geen bestanden meer kunnen uitwisselen, zo overweegt ook voorzieningenrechter Blok (r.o. 4.23). The Pirate Bay fungeert als een zoekmachine voor bestanden die zich daadwerkelijk op de computers van eindgebruikers bevinden (MvG 20-25, productie 32). Het doel van Brein is die zoekfunctionaliteit uit te schakelen, zodat bestanden niet meer kunnen worden gevonden en dus uitgewisseld. Dat is dus het doel dat de maatregel moet realiseren. Dat dit het doel is ligt ook besloten in de stellingen van Brein en het vonnis in eerste aanleg. Dat ligt onder meer ten grondslag aan de steekproeven die Brein heeft uitgevoerd in eerste aanleg, die betrekking hadden op uitwisseling met behulp van het BitTorrent-protocol. Het gaat er dus om of de maatregel de toegang van alle internetabonnees van XS4ALL tot een zoekmachine (TPB) te weigeren noodzakelijk is in deze zin om te bereiken dat er op decentraal niveau geen bestandsuitwisseling met behulp van een BitTorrent-client kan plaatsvinden. 32. Dat een beperking van de uitingsvrijheid nuttig of wenselijk is, is niet voldoende om van noodzakelijkheid te spreken. 22 In het proportionaliteitsvereiste ligt ook een vereiste van subsidiariteit besloten: is een minder vergaande maatregel voorhanden om het gestelde doel te bereiken, dan is de verdergaande beperking disproportioneel en niet noodzakelijk in een democratische samenleving A.J. Nieuwenhuis, Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006, p Zie ook de separate opinion van judge Mosler bij EHRM 7 december 1976 (Handyside): It is beyond question that the measure must be appropriate for achieving the aim. 22 Zie bijvoorbeeld EHRM 26 april 1979 (Sunday Times), r.o. 59 en EHRM 7 december 1979 (Handyside), r.o A.J. Nieuwenhuis, Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006, p Zie bijvoorbeeld EHRM 25 maart 1992 (Campbell v. the United Kingdom). Pagina 11 van 22

12 It must now be decided whether the "interference" complained of corresponded to a "pressing social need", whether it was "proportionate to the legitimate aim pursued", whether the reasons given by the national authorities to justify it are "relevant and sufficient under Article 10 (2). It is not sufficient that the interference involved belongs to that class of the exceptions listed in Article 10 (2) (art. 10-2) which has been invoked; neither is it sufficient that the interference was imposed because its subject-matter fell within a particular category or was caught by a legal rule formulated in general or absolute terms: the Court has to be satisfied that the interference was necessary having regard to the facts and circumstances prevailing in the specific case before it. [ ] [T]he Court concludes that the interference complained of did not correspond to a social need sufficiently pressing to outweigh the public interest in freedom of expression within the meaning of the Convention. The Court therefore finds the reasons for the restraint imposed on the applicants not to be sufficient under Article 10 (2) (art. 10-2). That restraint proves not to be proportionate to the legitimate aim pursued [ ] Ten onrechte heeft de rechtbank in eerste aanleg niet getoetst of de maatregelen noodzakelijk zijn in voornoemde zin. De rechtbank heeft slechts een beperkte belangenafweging uitgevoerd, zonder rekening te houden gehouden met de brede maatschappelijke impact van de maatregel die ook andere belangrijke actoren op internet treft (vgl. Cruz Villalon 61). 34. De rechtbank heeft bovendien een parodie van haar belangenafweging gemaakt door het belang van Brein zeer algemeen te formuleren als het belang (in algemene zin) op te treden tegen inbreuken op auteurs- en naburige rechten. De belangen van de internetproviders en diens abonnees, daarentegen, worden juist zeer specifiek geformuleerd. Tegenover het algemene belang van Brein staat het belang van de abonnees ik vat de overweging van de rechtbank in r.o maar even samen om inbreuk te plegen op die rechten. De belangen van de providers zouden slechts bestaan uit het beperken van de kosten en risico s. Het belang van een veilig en open internet is in het geheel niet in overweging genomen door de rechtbank. De vragen die beantwoord hadden moeten worden zijn (zie ook Grieven X en XII): 1. Wordt de beperking gerechtvaardigd door een pressing social need? 2. Zo ja, beantwoordt de beperking daadwerkelijk aan die dringende maatschappelijke behoefte? 24 EHRM 26 april 1979 (Sunday Times). Pagina 12 van 22

13 3. Is de beperking proportioneel ten opzichte van het nagestreefde doel? 4. Zijn de voor de beperking aangevoerde redenen relevant en geschikt? 25 Effectiviteit 35. Inmiddels is gebleken dat de The Pirate Bay- blokkade (onder meer) niet relevant en geschikt is om de uitwisseling van bestanden met behulp van het BitTorrent-protocol tegen te gaan. Dat is niet vreemd: Voor de uitwisseling van bestanden is The Pirate Bay immers helemaal niet nodig. Verwezen zij naar de demonstratiefilmpjes (productie 68) en het TNO-onderzoek van 11 april 2012 (productie 32). Het doel het tegengaan van inbreuken via The Pirate Bay kan per definitie niet bereikt worden. De ineffectiviteit alleen al is reden om te concluderen dat de maatregel niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. TNO-onderzoek 36. Op verzoek van XS4ALL heeft TNO onderzoek gedaan naar de effectiviteit van The Pirate Bay-blokkade. Dit heeft TNO gedaan door geaggregeerd netwerkverkeer van XS4ALL vóór en ná de blokkade te analyseren (productie 49). TNO heeft een zogenaamde relatieve analyse toegepast op het BitTorrent-verkeer. Onderzocht is of dit BitTorrent verkeer na de ingang van de blokkade is toe-of afgenomen. Dit is gedaan door middel van analyses van respectievelijk het totale netwerkverkeer van XS4ALL, van het BitTorrent netwerkverkeer, en van het BitTorrent-verkeer ten opzichte van het totale netwerkverkeer. 37. TNO komt tot de slotsom dat de blokkade geen enkel effect heeft gehad op het volume BitTorrent-netwerkverkeer. Als gevolg van de blokkade heeft geen waarneembare verandering plaatsgevonden in het totale BitTorrent-verkeer. Integendeel: er is zelfs een lichte stijging waarneembaar vanaf In geen van de uitgevoerde analyses is een duidelijke verandering waarneembaar. Het volume als BitTorrent geclassificeerd netwerkverkeer is in de 3 maanden na ingang van de blokkade hetzelfde als gedurende de drie maanden daarvoor. Een effect van de blokkade van de website The Pirate Bay op het volume BitTorrent verkeer is niet waarneembaar. 38. TNO noemt de conclusie vanuit het oogpunt van de blokkade verrassend. Als redenen voor de gebrekkige effectiviteit noemt TNO het feit dat het aandeel van The Pirate Bay 25!Council of Europe, paper The margin of appreciation, te vinden op: Pagina 13 van 22

14 voor wat betreft de beschikbaarheid van magnet links kennelijk beperkter is dan gedacht (er zijn immers talloze alternatieve manieren voorhanden om magnet links en torrents te vinden). Daarnaast wordt, aldus TNO, veel gebruik gemaakt van omzeilingstechnieken, zoals proxies, waardoor The Pirate Bay gewoon bereikbaar is. 26 Universiteit van Amsterdam 39. Dat de blokkade niet effectief is, volgt ook uit een tweetal onafhankelijke onderzoeken van de Universiteit van Amsterdam. In oktober 2012 verscheen het rapport Filesharing 2012 (productie 50), waarin de resultaten werden gepubliceerd van steekproeven naar het download- en streamgedrag van Nederlanders. De steekproeven zijn vergelijkbaar met de steekproeven die zijn uitgevoerd door Brein. Voorlopige conclusie was toen dat de DNS/IP-blokkade van The Pirate Bay geen significant effect had op de BitTorrent-uitwisseling door abonnees van XS4ALL en Ziggo. 40. Het recente Baywatch-onderzoek bevestigt deze conclusie (productie 51). Dit onderzoek meet door middel van een tweetal methoden een steekproef en BitTorrent monitoring de effectiviteit van The Pirate Bay-blokkade. De conclusie: ondanks het feit dat The Pirate Bay website voor 80% van de Nederlanders geblokkeerd is, heeft de blokkade geen effect op het downloaden uit illegale bron, zeker niet op de lange termijn. Musicmetric 41. Ook uit data van artist analytics dashboard Musicmetric blijkt dat geen significant effect waarneembaar is van The Pirate Bay blokkades op het Nederlandse BitTorrentverkeer (productie 74). Musicmetric meet de populariteit van artiesten door analyse van een aantal kanalen en communicatiemiddelen, waaronder BitTorrent. 42. Uit de overgelegde grafieken van Musicmetric, die het aantal BitTorrents downloads tonen van een aantal artiesten, blijkt dat het aandeel BitTorrent-verkeer in Nederland (de rode lijn) niet is afgenomen na 1 februari of 1 mei 2012, de datum waarop The Pirate Bay blokkades van kracht werden. Claims van Brein 43. De onderzoeken en cijfers die Xs4ALL heeft overgelegd demonstreren overtuigend dat het effect van de DNS- en IP-blokkade nihil is geweest. Opmerkelijk is dat Brein daar niets tegenover heeft gesteld. In de media beweerde Brein dat het verkeer naar de site met wel 80% zou zijn afgenomen en dat een onderbouwing hiervan zou volgen tijdens dit pleidooi (productie 62). In de producties van Brein is echter niets van dat alles te 26 Productie 49, p. 12. Pagina 14 van 22

15 vinden. Terwijl XS4ALL eigen onderzoek heeft laten verrichten door een gerenommeerd onderzoeksinstituut, terwijl de Universiteit van Amsterdam uit eigen beweging zelfstandig onderzoek heeft verricht, verschijnt Brein voor uw Hof met lege handen. Het heeft geen onderzoek laten uitvoeren naar de effectiviteit van de maatregelen, ondanks de draconische gevolgen daarvan. Het is typerend voor de onverschilligheid waarmee Brein het debat benadert. 44. Het enige wat Brein heeft overgelegd is een aantal niet nader onderbouwde grafieken (productie 133). Uit de Comscore-grafiek blijkt dat het verkeer naar The Pirate Bay na het vonnis in eerste aanleg is toegenomen. Uit de grafiek met nummer 2 volgt dat Spotify van invloed is geweest op de populariteit van The Pirate Bay. Dat legale alternatieven een negatief effect hebben op het illegale aanbod van beschermd materiaal is in lijn met het betoog dat XS4ALL steeds heeft gehouden. De ISP biedt haar abonnees vanaf 22 mei 2013 gratis Spotify toegang aan. Bij een internet extra of glasvezel abonnement krijgen abonnees zelfs gratis de Premium-versie. Uit de grafiek onder 3 blijkt dat het BitTorrent-verkeer sinds de blokkade constant is gebleven, wat dus de onderzoeken van Xs4ALL ondersteunt. Pas vanaf april 2013 lijkt sprake van een dalende trend. Die kan echter niet veroorzaakt zijn door de blokkades. 45. De grafieken van Brein vertellen veel niet. Omzeilingen worden niet door Comcast of Alexa gemeten. Verkeer naar The Pirate Bay via een proxy wordt niet gemeten als een bezoek naar The Pirate Bay, maar als een bezoek aan de website van de proxy zelf. Omdat er zeer veel proxies zijn, geven de statistieken een sterk vertekend beeld. Dat geldt te meer nu vooral de grote, professionele uploaders op grote schaal gebruik zullen maken van manieren om te omzeilen. Dit wordt bevestigd in het TNO-rapport (productie 49). Door deze omzeilmethoden is het moeilijk om de werkelijke hoeveelheid bezoekers (uit Nederland) van The Pirate Bay te bepalen. Verkeer via een proxy wordt in website statistieken (zoals Google Trends of Alexa) geregistreerd onder de hostname van de proxy in plaats van The Pirate Bay. 46. Van een causaal verband tussen de blokkade en de daling van The Pirate Bay-verkeer is dus geen sprake. Daling kan ook veroorzaakt worden door andere uitwisselingssystemen die tegenwoordig populairder zijn. Cyberlockers als Mega, Hotfile en Rapidshare zijn BitTorrent sites voorbij gestreefd in populariteit. 27 Subsidiariteit 27 Zie Pagina 15 van 22

16 47. Ook de aanwezigheid van legale alternatieven vormt een verklaring voor een daling in het illegaal uitwisselen. Het is één van de alternatieven die Brein nota bene zelf noemt voor de DNS/IP-blokkade die vermoedelijk meer effect sorteert. Na 12 jaar zit de muziekindustrie weer in de lift (productie 65). De reden: Spotify. Onderzoek heeft aangetoond dat het aantal piraten in Nederland, net als in Zweden en Noorwegen, exponentieel is afgenomen sinds Spotify er actief is. Het aantal mensen dat muziek downloadt is gekelderd van 5 miljoen in 2008, naar 1,8 miljoen in 2012 (productie 52). In Amerika is een afname van BitTorrent-verkeer zichtbaar sinds de komst van Netflix, de online videodienst die vorige week gelanceerd werd in Nederland. Dit soort legale alternatieven hebben, anders dan blokkades, daadwerkelijk effect. De grafieken van Brein onderschrijven dat. Die grafieken maken bovendien duidelijk dat het gebruik van legale diensten als Spotify al toenam vóórdat de blokkade van kracht werd. 48. Ofcom, de Britse toezichthouder, publiceerde vorige week het resultaat van een onderzoek in opdracht van de Intellectual Property Office onder consumenten naar de effectiviteit van verschillende maatregelen. 28 Bovenaan de wensenlijst staat de aanwezigheid van legaal materiaal: The top three factors that infringers said would encourage them to stop included the availability of cheaper legal services (32%), if everything they wanted was available legally (27%), and if it was clearer what is legal and what is not (24%). Fourteen per cent of all infringers indicated that they would be put off if my ISP sent me a letter saying they would suspend my internet access, falling to 12% for if my ISP sent me a letter informing me my account had been used to infringe, and 11% for if my ISP sent me a letter saying they would restrict my internet speed. 49. Geen van de respondenten gaf aan dat het blokkeren van de toegang tot een enkele site in het buitenland door middel van een DNS- en IP-filter een methode was waar ze van onder de indruk waren. 50. Daarnaast zijn educatie en voorlichting, anders dan voorzieningenrechter Blok heeft aangenomen (r.o. 4.24), wel degelijk een andere effectieve manier gebleken om illegaliteit terug te dringen. In Frankrijk is de omstreden three strikes -wetgeving onlangs ingetrokken. Toegang tot internet is een eerste levensbehoefte, aldus de Franse regering, en afsluiting past daar niet bij. Hadopi had bovendien niet geleid tot afname van illegale uitwisseling van bestanden. Interessant is wel dat het debat over Hadopi 28 Zie p. 5. Pagina 16 van 22

17 aanvankelijk tot een afname leidde. Doordat er over illegale bestandsuitwisseling en dreigende afsluiting van abonneess (na three strikes ) werd gesproken, ontstond publiek bewustzijn ( awareness ) waardoor minder materiaal werd uitgewisseld, zo blijkt uit Frans onderzoek. The final HADOPI law that was passed was not accepted by the Constitutional Council until October 2009, and thus before this date the law was not actually in effect. However, we see the French sales trend diverge from the control group starting in March 2009, and then rise further throughout the following several months. During this time, we also observe two more peaks of HADOPI awareness; the first occurs in April when the National Assembly supports and then rejects the law, and the second is in May when the Assembly and the Senate both backed the law. Because each of these peaks is higher than the last, it seems safe to assume that this reflects growing national awareness of the HADOPI law. Thus, this graph leads us to believe that the effect of HADOPI began with rising awareness of the law and not upon its actual implementation Brein geeft ook aan dat het verwijderen van zoekresultaten voor the pirate bay uit de Google-index effect sorteert (productie 140). Dat is een maatregel die veel minder draconisch is dan het blokkeren van DNS/IP-verkeer. Google heeft bovendien autocomplete uitgezet voor the pirate bay. Een andere optie, gesuggereerd door Brein, is het aanpakken van de adverteerders van The Pirate Bay (productie 137). 52. Het rechtstreeks aanspreken van individuele (grootschalige of commerciële) uploaders, de aanpak bij de bron, is vanzelfsprekend ook een optie. Uit het High Volume Infringers onderzoek van Ofcom volgt dat 74% van de totale bestandsuitwisseling online veroorzaakt wordt door slechts 2% van alle personen die uitwisselen. Wanneer Brein zich op die 2% richt is het dus snel gedaan met driekwart van het uitwisselgedrag. 30 Looking more closely at the distribution of infringement, it becomes clear that infringement is heavily skewed; a small proportion of infringers account for the large majority of infringements. The data show that just 2% of internet users make up the top decile of infringers by volume, and these people accounted for 29 B, Danaher et al, The Effect of Graduated Response Anti-Piracy Laws on Music Sales: Evidence From an Event Study in France, March 2012, p Zie p. 2. Pagina 17 van 22

18 three-quarters (74%) of all infringements. There is, therefore, a long tail of casual, low level or infrequent infringers. 53. Deze alternatieven zijn niet alleen minder of helemaal niet schadelijk voor de neutrale internetproviders en de abonnees, die met de hele kwestie niets van doen hebben, maar bovendien effectiever. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag stelt, in het kort geding van Brein tegen de andere access providers, terecht voorop dat er in deze zaak inderdaad minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn (r.o ). Naar voorlopig oordeel hebben de providers op zich terecht aangevoerd dat het individueel aanpakken van uitsluitend grootschalige initial seeders een minder ingrijpende maatregel is dan de blokkering van de toegang tot The Pirate Bay voor alle abonnees van de providers. [ ]Hetzelfde geldt voor de andere door de providers voorgestelde alternatieven, te weten een "educatieprogramma" en de verbetering van het legale aanbod. 54. Die constatering betekent per definitie dat niet aan het beginsel van subsidiariteit is voldaan. Het subsidiariteitsbeginsel vereist immers dat die minder ingrijpende wegen ook daadwerkelijk worden gevolgd, in plaats van dat het verderstrekkende middel wordt ingezet. Wanneer er grondrechten in het gedrang zijn mag Brein niet zijn winkelwagentje volladen met alles wat het belieft. 55. De voorzieningenrechter in kort geding oordeelde echter dat de blokkademaatregelen desalniettemin geoorloofd waren, omdat inbreuken niet effectief zouden kunnen worden bestreden als The Pirate Bay, die de initial seeders een breed platform biedt om hun magnet links en torrents onder het publiek te verspreiden, gewoon toegankelijk blijft (r.o. 4.23). Dit is een drogredenering. Het doel van de maatregelen is immers, zo overweegt ook de voorzieningenrechter terecht, dat inbreuken door middel van bestandsuitwisseling via BitTorrent worden uitgebannen of substantieel afnemen (r.o. 4.23). Dat dit niet het geval is, heb ik zojuist al uitgebreid besproken. De blokkade van The Pirate Bay heeft dus evenmin het gewenste effect, ook niet in combinatie met andere handhavingsmiddelen. Conclusie 56. Slotsom van het voorgaande is dat de door BREIN gevorderde DNS- en IP-filters niet de juiste middelen zijn om internetpiraterij tegen te gaan. De blokkade is in het geheel niet effectief. Dit feit, samen met de grove beperking van grondrechten die het filter met zich meebrengt, en de omstandigheid dat het filter structurele verbeteringen op het Pagina 18 van 22

19 gebied van internetveiligheid ondermijnt, leidt tot de conclusie dat de maatregel niet beantwoordt aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, dat wil zeggen, niet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. 57. De overweging van de rechtbank, dat de blokkade in ieder geval een extra barrière betekent (r.o. 4.35) is dan ook volstrekt ontoereikend om toekomstgerichte, preventieve censuurmaatregel als dit te legitimeren. HOEVEEL HANDHAVING? 58. In 1983 waarschuwde Koopmans, voormalig rechter bij het HvJEU, al voor het uitdijende recht van intellectuele eigendom. Sinds 1983 is het almaar voortstommelende treintje, zoals Koopmans het noemde, veranderd in een TGV die in grote vaart terrein heeft gewonnen. Dat uitdijende recht kon alleen worden bijgehouden door een even snel toenemend instrumentarium aan handhavingsmiddelen. 31 De daadwerkelijke proceskostenveroordeling, bewijsbeslag, ex-parte procedures IE-praktijkjuristen beschouwen het inmiddels als aangeboren rechten. In de letselschadepraktijk om maar een ander belangrijk rechtsgebied te benoemen kan men er slechts van dromen. 59. De vraag is niet of rechten gehandhaafd mogen worden, maar tot hoe ver die handhaving mag reiken. Wanneer wordt de grens bereikt? Welke andere rechten moeten sneuvelen eer wij zeggen: zo is het wel genoeg. 60. In zijn conclusie bij L Oréal/eBay 32 schetst Advocaat-Generaal Jääskinen het dilemma (productie 53): De essentiële uitdaging bij de uitlegging van richtlijn 2004/48 is gelegen in het vinden van evenwicht tussen een te agressieve en een te lakse handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. Deze taak is wel vergeleken met Odysseus reis tussen de twee monsters Scylla en Charybdis. Alhoewel de richtlijn zo kan worden uitgelegd dat zij een strenge dan wel een zwakke handhavingsideologie voorstaat, lijkt bij iedere uitlegging van de richtlijn noodzakelijkerwijs toch rekening te moeten worden gehouden met artikel 3 van richtlijn 2004/ Hoe vinden wij het juiste evenwicht? 31 T. Koopmans, Mini-monopolies, RM Themis Conclusie AG Jääskinen bij zaak C-423/09, 9 december 2011, (l Oréal/ ebay). 33 Conclusie AG Jääskinen bij zaak C-423/09, 9 december 2011, (l Oréal/ ebay), r.o Pagina 19 van 22

20 62. Brein heeft in 2011 naar eigen zeggen 600 websites, adverteerders en 60 beunhazen offline gehaald. In 2012 werden opnieuw 571 websites en advertenties offline gehaald en wordt melding gemaakt van maar liefst NTDverzoeken die Brein indiende bij Google (zie de Brein-nieuwsberichten in productie 66). In het stand van zaken -bericht van Brein eind 2012 wordt melding gemaakt van het feit dat inmiddels meer dan 70 proxies naar The Pirate Bay zijn afgesloten, onder meer met behulp van ex parte procedures bij de rechtbank Den Haag. Ook in de Memorie van Antwoord geeft Brein aan op alle fronten actie te zijn (MvA 35 e.v.). 63. Brein heeft net als het zeemonster Scylla onstopbare honger naar steeds meer handhaving en gaat maar door. Een uitputtingsslag, dat is waar Brein-directeur Tim Kuik mee bezig is, zo geeft hij aan in een interview (productie 66): Natuurlijk is het geen verrassing dat The Pirate Bay nu wederom via een nieuw IP-adres opereert, constateert Kuik. Het is een kwestie van lange adem. Deze jongens zitten zo strak in hun eigen realiteit dat ze absoluut geen begrip hebben voor de werkelijkheid om hen heen. Maar de rechter heeft beslist dat de toegang geblokkeerd moet worden. En dus zullen wij elke navolgende stap om dat vonnis te omzeilen weer beantwoorden in de rechtszaal. Op een gegeven moment moet er toch een zekere metaalmoeheid optreden. Zeker ook bij de internetproviders, die het ene na het andere vonnis om hun oren krijgen. 64. De vraag rijst hoeveel kwaad, hoeveel inbreuk de maatregelen van de rechtbank zouden rechtvaardigen. Een DNS-blokkade van een website vanwege een enkele inbreuk? Een IP-blokkade omdat een paar abonnees iets doen wat niet mag? De rechtbank in eerste aanleg ging uit van een cijfer van 4,5 % van de XS4ALL-abonnees dat weleens naar The Pirate Bay ging, naar later bleek een flinke misrekening (zie Grief V). De rechtbank stelde de inbreuk van de abonnees voorop aan haar beoordeling (r.o. 4.1 t/m 4.13). Maar welk cijfer, welk getal, zou blokkade van een (buitenlandse) site rechtvaardigen? Hoeveel inbreuk moet er worden gepleegd? Hoeveel rechten moet de eisende partij vertegenwoordigen? Volgens de rechtbank leidde 90-95% van de magnet links uiteindelijk naar inbreukmakend materiaal. Maar dat betekent niet Brein de rechten op dat materiaal vertegenwoordigt. Muziek, films en games, de categorieën die Brein vertegenwoordigt, beslaan nog geen 50% van het repertoire dat via de magnet links op The Pirate Bay vindbaar is. Dat blijkt uit het onderzoek dat Brein als productie 41 heeft overgelegd, de verklaring van Dr Price. Televisieseries, porno, foto s en software zijn in de meerderheid. En dit betreft slechts het rechtendragende materiaal. Pagina 20 van 22

21 65. Zoveel handhaving, zo weinig resultaat. Het is tijd om de TGV van de handhaving tot stilstand te brengen. 66. De rechtbank Den Haag heeft vorig jaar een eerste, uiterst onwenselijke stap gezet op een hellend vlak dat leidt tot omvangrijke censuur van het internet. Wanneer het vonnis in stand blijft zal dit er zonder twijfel toe leiden dat providers ook door andere (rechts)personen benaderd worden met verzoeken om DNS/IP-verkeer naar (buitenlandse) websites te blokkeren met daarop (vermeende) onwenselijke content, zoals porno, (beweerdelijke) discriminatie, jihaddistische sites, privacy-schendingen en goksites. In plaats van de neutrale dienstverleners die zij (behoren te) zijn, worden XS4ALL en Ziggo ten onrechte gedwongen om op te treden als politieagenten van het internet. 67. Niet alleen de providers, ook de politiek maakt zich (terecht) zorgen over deze ontwikkeling. Politici in Nederland en daarbuiten lijken zich inmiddels voldoende bewust van het feit dat almaar uitdijende handhaving van intellectueleeigendomsrechten op het internet geen oplossing biedt en schade toebrengt aan onze uitingsvrijheid, privacy en innovatie. SOPA en PIPA werden in Amerika een halt toe geroepen. Eind 2011 nam de Nederlandse Tweede Kamer een motie aan waarin zij zich expliciet uitsprak tegen het blokkeren van websites door ISP s (productie 27), en eind 2012 deed zij dat opnieuw (productie 67). Het beginsel van netneutraliteit werd opgenomen in de Telecommunicatiewet en vormt nu het lichtend voorbeeld voor een vrij, toegankelijk internet in heel Europa (MvG Grief XVIII). 68. ACTA, een internationaal verdrag dat net als SOPA en PIPA de mogelijkheid van websiteblokkades moest creëren, is van tafel (productie 28), ook in de EU. Het Europese Parlement stemde vorige week tegen voorstellen die lidstaten zouden verplichten om illegale goksites te blokkeren. 34 Minister Opstelten gaf vorige maand aan geen algemeen pornofilter te willen implementeren, onder meer omdat filters onvoldoende effectief zijn, omdat jongeren de filters makkelijk kunnen omzeilen, en het nut van filters dus betrekkelijk is (productie 70). 69. Al deze ontwikkelingen maken duidelijk dat het politieke draagvlak voor verstrekkende inbreuken op fundamentele grondrechten van internetgebruikers ontbreekt. De Nederlandse wetgever zal geen moeite hebben in te stemmen met de woorden van de regering Obama bij het afwijzen van SOPA en PIPA: Pagina 21 van 22